Sentencia Definitiva N° 1275/1999

//tevideo, 10 de noviembre de 1999. No. 1.275 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “FERNÁNDEZ, HUMBERTO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (No. 1142/97). RESULTANDO : I) Que a fs. 7 y ss. compareció el actor a promover demanda de nulidad contra la resolución No. 46-9/96 de fecha 26/11/96 (fs. 54 de los A.A.), dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social. Se agravia del acto administrativo impugnado, en tanto el mismo le denegó su solicitud de abonarle la diferencia de sueldo por subrogación, conforme lo prevé el artículo 27 de la Ley 16.320 de fecha 1/12/92, por haber desempeñado la Jefatura de la Sucursal Las Piedras de ATYR desde el 15/5/95 al 23/5/96. II) Conferido traslado de la demanda, éste fue evacuado de fs. 15 a 17vta.. Señala que si bien en los hechos el actor desempeñó después del 3/8/95 tareas similares a las que luego desempeñara la Sra. Machín, esto es irrelevante jurídicamente. No existió designación del Sr. Humberto Fernández para ocupar el cargo de Gerente Interino de la Sucursal; y nunca existió subrogación en el cargo, ya que ésta exige designación del Directorio del Banco de Previsión Social. La diferencia de sueldos sólo se adeuda cuando existe una designación expresa del Directorio del Banco de Previsión Social y el actor fue designado como Jefe responsable de la Agencia Las Piedras por Resolución del 1º de julio de 1995 de la Gerencia de Repartición de ATYR y nunca fue nombrado Gerente Interino de la Sucursal Las Piedras. El accionante ya había desempeñado el cargo de Jefe, por lo que no existió designación para ocupar un cargo superior. III) Abierto el juicio a prueba se diligenció la que obra certificada a fs. 26, perteneciente a la demandada, no produciendo prueba alguna la parte actora, quienes luego alegaron por su orden. IV) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (dictamen No. 282/99), se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I- Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y la pretensión anulatoria ha sido promovida dentro de los plazos legales, por lo que procede, entonces, ingresar al examen del aspecto sustancial planteado. II- Que el Tribunal con el voto conforme de sus integrantes, desestimará la acción anulatoria promovida. En efecto en autos se impugna la resolución 46-9/96, de 26/XI/96, que no hizo lugar a la petición formulada con fecha 22/IV/96 por el ahora accionante (fs. 27, 35 y 39 en rojo de A.A.), titular de grado 15 dentro del Escalafón “C”, de que se le efectuara el pago de las diferencias de sueldo por subrogación, al amparo del art. 27 de la ley 16.320, de 1/XII/92, por haber desempeñado la jefatura de la Sucursal de Las Piedras de la repartición ATYR del B.P.S., durante el período 15/5/95-23/5/96 (fs. 54 de A.A., cits. y fs. 1 de autos). Dicho acto del Directorio del B.P.S. se dictó luego de los dictámenes correspondientes (fs. 9/10vta. 12/12vta., 13 y fs. 48/51, con proyecto de resolución fs. 52 y 53 Ibid.). Esta volición fue confirmada por el Directorio del Banco al rechazar, previo dictamen jurídico (fs. 7/8), el recurso de revocación (según Resolución de 27/7/97 de 12/VIII/97, fs. 14 de A.A. y 4 de autos). Es obvio que no le asiste razón al impugnante en tanto que la Agencia Las Piedras del B.P.S., que pasó a ser “Sucursal” por R.D. 28-4/95 de 3/VIII/95 (fs. 34 de A.A. citados), tuvo como Jefe hasta el 15/5/95 a Ma. de los Angeles Machín, fecha en que, luego del concurso, fue trasladada como Supervisora de Digitación en la Unidad Historia Laboral. Posteriormente, la prenombrada obtuvo por concurso el grado 16, Jefe, quedando “en línea” (Concurso en el Nivel 6, Llamado 41), razón por la cual, mediante R.D. 19-25/96 de 23/V/96 se le asignó en forma interina la Encargatura de la Sucursal Las Piedras de la Repartición ATYR, y por vía de subrogación, el desempeño de las funciones inherentes al cargo de Gerente Departamental, Escalafón “C”, Grado 19, ya que ella revistaba en el mismo escalafón pero con el grado 18 (fs. 44 y 45). Por lo que viene de verse el ahora accionante nunca ocupó el cargo de Jefe de Agencia (luego Sucursal Las Piedras), en virtud de una resolución de Directorio. Ello surge: a) del proyecto del Gerente de Repartición, Hugo Piriz Leis, de 30/7/96 (fs. 41), revelador de que, como el propio actor admite en su demanda “ocupaba de hecho”, el cargo de referencia (fs. 7v. literal b, demanda). b) de la recomendación o sugerencia del Gerente de Sector Juan C. Paolino, de 5/VII/95 (fs. 31 v.). c) de los lapidarios informes del Gerente del Interior, Rodolfo Servetti, por cuanto expresa que el actor se equivoca cuando afirma que fue designado “Gerente Interino” (fs. 38), y que la resolución que transforma la Agencia en Sucursal no nomina al reclamante (fs. 40). d) de la Resolución de 10/VII/95 del Gerente de Repartición, Contribución de Afiliados, desde que el actor que revistaba como “Jefe” fue designado “Jefe responsable” de la Agencia Las Piedras (fs. 32, ib.), lo que no fue tenido en cuenta cuando casi un mes después, aquélla pasó a ser Sucursal (fs. 34). Es muy claro entonces que el Directorio no dictó ninguna resolución a su respecto, como hizo en cambio con relación a Machín, según ya se ha visto. III- Conforme a lo establecido en el art. 27 de la ley 16.320, las diferencias de sueldo por subrogación corresponden cuando el funcionario es designado interinamente por el Directorio, lo que no sucedió en el caso de autos. Es dable recordar lo que enseñaba SAYAGUÉS LASO cuando expresaba “...es principio general de la obligación de todo funcionario público de sustituir al superior, pero sin que ello implique derecho a percibir la diferencia de sueldo a menos que la ley o los reglamentos expresamente autoricen a recibirla”, y que para adquirir ese derecho es menester que medie la previa designación para el desempeño del cargo superior, por resolución de la autoridad competente para ella...” (“Tratado de D. Administrativo, T. I, pág. 344 y ss.). En el caso para que la subrogación en el cargo generara derecho a percibir diferencias de salarios, se requería designación, en forma, del Directorio, la cual no solamente no existió, sino que ni siquiera hubo un acto de nombramiento del Gerente de ATYR (ver art. 9º, num. 8º, de la ley 15.800). Así entonces, si bien el art. 27 de la ley No. 16.320, establece que todo funcionario tiene la obligación de sustituir al jerarca inmediato en caso de ausencia temporal o de acefalía del cargo, como lo decidiera reiteradamente el Tribunal, sólo tiene derecho el subrogante a cobrar la diferencia de salario si medió designación, en forma, del máximo jerarca del Organismo (Conf. Sents. 250/87, 290/87, 1077/92, 1151/93, 187/94, 380/94 y 280/97, entre otras). Por último, cabe advertir “...que el T.C.A. tiene confinada constitucionalmente su competencia al examen de la legitimidad de los actos administrativos, por lo que y, en caso, sin perjuicio de los reclamos que la parte actora entienda conveniente deducir ante la Justicia Ordinaria, no puede sino decidir en función de las razones antes expuestas, que las determinaciones enjuiciadas son legítimas, en tanto el rechazo de la pretensión de cobro que la parte actora formulara, no supuso más que la estricta aplicación de una normativa válida y vigente...” (Conf. Sents. 160/93, 1048/93, 280/97, entre otras). Por estos fundamentos, y con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Desestimando la demanda y, en su mérito, confirmando el acto impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 4.000 (pesos uruguayos cuatro mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese.