Sentencia Definitiva N° 1274/1999

//tevideo, 10 de noviembre de 1999. No. 1.274 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “RODRÍGUEZ BAGNANA, ARMANDO con BANCO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY. Acción de nulidad” (No. 269/97). RESULTANDO : I) El actor impugnó de nulidad la Resolución del Directorio del Banco de fecha 18 de diciembre de 1995, por la cual se proveyeron 27 cargos de 3era. Categoría de la Clase Administración de Capital, mediante el procedimiento de nombramiento fundamentado. Se agravió sosteniendo que dicha resolución violó su derecho a la carrera administrativa y al ascenso, especialmente los arts. 11 y 12 de la Ley No. 16.127, y porque el Banco se fundó en el art. 48, numeral 1, letra A, del Estatuto del Funcionario del BROU y proveyó los cargos invocando las condiciones funcionales y personales de los funcionarios. Señaló que había otros funcionarios en mejor condición para ascender, pero no obstante el Directorio eligió a los de menos puntaje y no fundamentó debidamente el proveimiento. Sostuvo que no basta con efectuar un resumen sucinto y generalizado de las condiciones funcionales del ascendido, sino que ese resumen debía ser explícito y con una clara determinación de cuáles fueron las causas que determinaron el ascenso. Por último, agregó que no se convocó a un Tribunal de Ascensos como lo exigía el art. 12, así como tampoco se efectuaron los concursos pertinentes previstos en el art. 11, inc. 1, de la citada ley. Afirmó tener más puntaje de calificación y antigüedad calificada que los funcionarios designados, por lo que, entiende, estaba en mejor posición para ocupar uno de los cargos proveídos. Y pidió que se anule la resolución y en su lugar se proceda a realizar los ascensos conforme a derecho (fs. 3, pet. 4). II) El Banco contestó la demanda, y afirmó la falta de agotamiento de la vía administrativa, atento a que el actor -pese a que sostuvo no haber sido notificado de dicha resolución- había tenido conocimiento fehaciente de la misma y no pudo ignorarla, dada su jerarquía funcional y el hecho de que la resolución fue comunicada por circular interna No. 101/6 del 29 de enero de 1996, que tenía obligación de conocer, de acuerdo al art. 1300 del Manual de Instrucciones del Banco. Y no la recurrió en tiempo oportuno. En cuanto al fondo del asunto, afirmó que dicha resolución tuvo motivos y fundamentos legítimos para su dictado, conforme con el art. 48 del Estatuto del Funcionario del BROU. Que la reglamentación no obligaba a fundamentar el rechazo de quienes no ascendían, sino a establecer porqué se elegía a los que sí se promovían, y que el acto impugnado tendió a maximizar los niveles de eficiencia y eficacia de la organización del Banco, para lo cual se debía contar con personal de dirección que se adecuara a los requerimiento y exigencias de los responsables del servicio. Agregó que la ley No. 16.127 no pudo ni pretendió derogar disposiciones del Estatuto, especialmente los procedimientos de ascenso, en virtud de lo dispuesto por el art. 63 de la Constitución, el cual prevé que se establezcan normas especiales aplicables a los funcionarios de Entes Autónomos, y porque además la mencionada ley admite procedimientos de ascensos diferentes a los establecidos en ella. Solicitó se diera conocimiento a los funcionarios ascendidos, a los efectos del art. 55, Decreto Ley No. 15.524, ofreció prueba, y pidió que en definitiva se rechazara la demanda y se confirmara el acto, con las máximas sanciones procesales (fs. 21vta., pet. 4). III) Por decreto de fs. 27 se dispuso dar noticia del pleito a los terceros denunciados, y de la cuestión formal se confirió traslado. Cumplido que fue, consta que compareció y se le tuvo por deducida tercería coadyuvante con la parte demandada, al Sr. Norberto Ceppi (fs. 34- 37 y 41), y que el actor contestó pidiendo el rechazo en lo referido a la presunta falta de agotamiento de la vía administrativa (fs. 30-31 y 43). IV) Consta que fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que se pronunció por la anulación del acto impugnado (dictamen 956/98, fs. 58 y vta.). Citadas las partes para sentencia, y previo estudio por su orden, -en cuya etapa se dispuso y cumplió con la agregación de texto auténtico de la resolución impugnada, ver fs. 64-65, se acordó sentencia en forma legal. Y CONSIDERANDO : I- En el aspecto formal, el Tribunal comparte el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, y tendrá por bien agotada la vía administrativa, y deducida esta acción anulatoria en tiempo. Ello porque el actor invocó no haber sido notificado en forma personal de la resolución objeto de cuestionamiento. Y el hecho como tal, no fue negado por la parte demandada. Cierto es que, -aún sin excepcionarse en forma- invocó la hipótesis de falta de agotamiento de la vía administrativa, en función de un conocimiento muy anterior y fehaciente por el actor, de dicha resolución, y que ofreció probar. Pero no lo acreditó. Aquí, ni siquiera se abrió a prueba, y ello quedó consentido. Y de lo actuado en los antecedentes administrativos agregados, surge que luego de una serie de informes previos, la Sala de Abogados en dictamen suscrito por el Dr. Sienra Roosen ya advirtió que los hechos configurativos de una notificación ficta, tenían que ser probados por el Banco para que puedan prosperar (fs. 00056 y 00057). Y consta que no se pudo demostrar tal conocimiento anterior y/o notificación al interesado (A.A. fs. 00075 y 00076). II- En cuanto al fondo, el Tribunal ya se ha pronunciado anteriormente en proceso que tuvo por objeto la misma resolución aquí impugnada, en el sentido de acoger la demanda y anular dicho acto (Sent. No. 98 de fecha 8/marzo/99, dictada en autos “Ghini Bestutti, Angel con BANCO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY. Acción de nulidad” Ficha 1703/96). Con la precisión de que en ese momento no se arribó a un consenso definitivo sobre si la ley No. 16.127 había o no derogado las normas del Estatuto del Funcionario del BROU, especialmente art. 48, pero en cambio, por mayoría de votos, se entendió que la resolución era ilegal, por falta de la debida motivación. Más recientemente el Tribunal -con nueva integración y en un reexamen de la misma temática, referida a otra resolución del Directorio del Banco de similar naturaleza y contenido, o sea la de fecha 11/diciembre/96- se ha vuelto a pronunciar por acoger la demanda y anular el acto. Pero ahora por unanimidad, y sosteniéndose tanto la ilegitimidad por derogación del citado art. 48 del Estatuto del Funcionario, como subsidiariamente la ilegitimidad por falta de la debida motivación (Sent. No. 1.027 de fecha 22/setiembre/99 dictada en autos Ghini Bestutti con BROU. Acción de nulidad” Ficha 1188/97), en fundamentos que en lo esencial se transcriben así: III- “De acuerdo al contenido de la demanda y su contestación, se infiere, sin mayor esfuerzo, que la cuestión litigiosa se centra, en resolver sobre la vigencia o no del art. 48, numeral 1o., letra A), del Estatuto del Funcionario -normativa sobre la cual la demandada sustenta la resolución impugnada- en razón de los arts. 11 y 12 de la ley No. 16.127, de 31 de julio de 1990, referidos a los ascensos de los funcionarios públicos en general.” “En efecto, el art. 48 mencionado, establece: “Las categorías especial, primera, segunda y tercera por nombramiento fundamentado. En circunstancias de excepción y en consideración a las cualidades especiales que se requieran, el Directorio podrá declarar, por resolución fundada y con unanimidad de votos conformes, los cargos de la Categoría Especial susceptibles de ser llenados con personas extrañas a la Institución”.” “Sin embargo, el art. 11 de la ley 16.127 establece como REGLA GENERAL los ascensos a través del procedimiento del CONCURSO, sea de mérito y antecedentes, sea de oposición y méritos, según lo establezca la reglamentación o estatuto respectivo. El Poder Ejecutivo y los órganos con “competencia estatutaria” comunicarán a la Asamblea General los reglamentos que dictarán en esta materia (los términos del inc. 4º del art. 11 son PRECEPTIVOS: “comunicarán” y “dictarán”).” “En cada concurso dictaminará un tribunal que estará integrado por un mínimo de tres (3) personas de reconocida idoneidad, una de ellas, elegida por los funcionarios, actuará en representación de los mismos. El Poder Ejecutivo y los órganos con competencia estatutaria, reglamentarán la integración y el funcionamiento del tribunal (art. 12).” “Lo mismo se establece respecto del “Sistema de calificaciones, en función de criterios que permitan rechazar las evaluaciones primarias”, porque ello debe ser reglamentado por el Poder Ejecutivo y por los órganos con competencia estatutaria (art. 13).” “Y la última norma fundamental, el art. 14, inc. 3º, preceptúa: “Los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados comerciales e industriales reglamentarán sus sistemas de calificaciones y ascensos con el asesoramiento de la Oficina Nacional del Servicio Civil, atendiendo a las características particulares de cada organismo y los criterios generales de esta ley, en un plazo de 120 días a partir de su vigencia, dando cuenta a la Asamblea General”.” IV- “Sobre el alcance del nuevo régimen de ascensos, no existe duda alguna que se encuentran comprendidos los presupuestos de la Administración Central. Señala además la Dra. Cristina VAZQUEZ que la doctrina entiende que también quedan alcanzados por el régimen de carrera administrativa, los presupuestados comprendidos en el estatuto (art. 59 de la Constitución), como el caso de los Servicios Descentralizados, Gobiernos Departamentales y los Entes Autónomos docentes. En tanto que, “Los de los Entes Autónomos industriales y comerciales estarán sujetos a los estatutos respectivos, en cuanto el art. 63 de la Carta dispone que su estatuto contendrá las reglas de garantía de los artículos anteriores “en lo que fuere conciliable con los fines específicos” de cada uno” (Ruben CORREA FREITAS-Cristina VAZQUEZ: “Manual de Derecho de la Función Pública”, pág. 214).” “También el Dr. CORREA FREITAS destaca el carácter general de esta normativa sobre calificaciones y ascensos, expresando que “El ámbito espacial de la Ley No. 16.127 en materia de ascensos, es toda la Administración Pública”. Sólo dubita la constitucionalidad del art. 14 en cuanto hace preceptiva la intervención de la ONSC, objeción o duda que rechaza justamente alegando la mera función de asesoramiento de tal Oficina (“La nueva Ley de Funcionarios Públicos. Ley No. 16.127”, ed. F.C.U./1990, Texto y Contexto, No. 25, págs. 49 a 53).” “En la discusión parlamentaria el Senador Juan C. BLANCO destacó la finalidad de lo que llama “operativo de ascenso” (Ob. cit. pág. 100/101). Pero de dicha discusión surge también que una ley dictada al amparo del art. 64 de la Constitución debería ser aprobada por 2/3 de votos del total de componentes de cada Cámara (KORZENIAK, ob. cit. pág. 96; y Diputado DÍAZ leyendo un dictamen de CASSINELLI MUÑOZ, pág. 118/120).” “CASSINELLI, en doctrina, señala: “Tanto los Estatutos de las Cámaras como los Estatutos de los Entes Autónomos son fijados discrecionalmente por la autoridad respectiva, pero con algunas limitaciones. La Ley ordinaria, en virtud del art. 64 de la Constitución, puede establecer normas especiales aplicables a los funcionarios de todos los Entes Autónomos o de todos los Gobiernos Departamentales o de algunos de ellos.” “Esas normas especiales limitan la discrecionalidad de la autoridad administrativa que dicta el Estatuto, pero para evitar que por esa vía el legislador ahogue -digamos así- la autonomía del Ente, se establecen una serie de garantías” (TODO SIC). Y entre esas garantías refiere al quórum especial de 2/3 de votos del total de componentes de cada Cámara (“Derecho Público”, Vol. II, ed. FCU/1991, pág. 162, No. 401).” “Por último, en la mención de autores plegados a la corriente de opinión relacionada con el ámbito de aplicación del régimen de ascensos regulado por la ley 16.127, la Dra. Susana LORENZO establece que comprende a los funcionarios públicos del Poder Ejecutivo, Poder Judicial, Tribunal de Cuentas, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Corte Electoral, Entes Autónomos, Servicios Descentralizados y Gobiernos Departamentales, agregando además, que “Respecto de los Poderes, los órganos de contralor y los Servicios Descentralizados...aprueban su estatuto por ley, en el caso, la norma de marras, la que estatuye cómo debe efectuarse el ascenso de sus funcionarios”.” “Y termina: “En cuanto a los Entes Autónomos y Gobiernos Departamentales tampoco se plantea, a nuestro juicio, mayor problema: les alcanza el ámbito de esa norma por haberse cumplido con la mayoría exigida por el art. 64 de la Constitución (aprobado en Senadores por 21 votos y 66 Representantes). Se trata, además, de una norma que por su naturaleza y generalidad, puede aplicarse a los mismos” (SERVICIOS PERSONALES EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Ley No. 16.127, de 7 de agosto de 1990. “Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político”, págs. 59/60).” “Cabe por otra parte señalar, que la constitucionalidad de las nuevas disposiciones sobre el ascenso, no está en discusión, porque la Suprema Corte de Justicia, en Sentencia No. 107 de 5/8/91, redactada por el Dr. GARCÍA OTERO, sostuvo que la Ley No. 16.127 cumplía con la exigencia del art. 64 de la Carta; y que, además, los arts. 9, 11, 12 y 13 -enjuiciados en la petición de inconstitucionalidad- se ajustan a la Carta Constitucional.” “En cuanto a lo primero, expresó la Corte: “En aplicación de ese criterio (presunción de que las leyes se ajustan a la Constitución) la Corte emitirá su pronunciamiento partiendo del supuesto de que la ley impugnada ha sido sancionada regularmente, esto es, de acuerdo a las previsiones constitucionales sobre el punto, en especial en materia de quórum, por ejemplo art. 64 de la Carta, ya que en autos no se ha acreditado lo contrario” (CONSIDERANDO I).” “Y, con relación a lo segundo, afirmó: “...Los arts. 9º, 11º, 12º y 13º, tampoco pueden ser considerados en contradicción con la Carta. Se trata de normas de carácter estatutario, generales, que contemplan aspectos particulares de la carrera de los funcionarios públicos. Su sanción, está autorizada por el art. 62 que, al remitirse a otras normas constitucionales, limitan a la autoridad departamental...” (ver REV. DE DERECHO PÚBLICO, No. 1, año 1992, págs. 91/100).” “La Suprema Corte de Justicia, en este fallo, RECHAZÓ LA INCONSTITUCIONALIDAD de los arts. 9, 11, 12, 13 y 14 de la ley No. 16.127 (entre muchos otros), que son las disposiciones que nos importan en la causa.” V- “Comprobada la constitucionalidad de las disposiciones de la ley No. 16.127 referidas al ascenso, resta solamente examinar, si las mismas derogan el art. 48, numeral 1, letra A), del Estatuto del Funcionario del BANCO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY, en razón de entender la Corporación, que, conforme a la explicitación precedente, el nuevo régimen de ascensos se extiende también, a los Entes Autónomos industriales y comerciales.” “La demandada admite, expresamente, que “la aplicación lisa y llana de los arts. 11 y 12 de la ley 16.127, aparejaría una modificación del citado art. 48, literal A), en cuanto menguaría la discrecionalidad original e impondría el concurso como expresa la ley” (fs. 16 de autos). Tal extremo es una cuestión sobre la cual el Tribunal considera no es necesario reiterar, porque como se estableciera supra, entendió que es aplicable a los Entes industriales y comerciales, como lo es el BROU, por lo que, solamente corresponde analizar, en el caso, si la demandada cumplió con las exigencias legales requeridas, con relación a las promociones realizadas mediante la resolución impugnada.” “En ese orden, esgrime como descargo liberatorio la vigencia del Estatuto, porque a su criterio, ha regularizado la reglamentación estatutaria aplicable en la materia, con la comunicación efectuada a la ONSC de que “...los ascensos dentro del BROU ya están reglamentados por el Estatuto del Funcionario, reglamentación que a la luz de la ley 16.127 y en particular del art. 14 de la misma el Banco considera vigente...”, al no plantear dicha Oficina una solución diversa que modificara el Estatuto (fs. 16v./17 de autos).” “Sin embargo, no es una interpretación de recibo, ya que el BROU no dictó la reglamentación sobre CALIFICACIONES Y ASCENSOS conforme a los criterios de esta ley 16.127; y cualquier proyecto de reglamentación elevado a la ONSC resulta irrelevante, porque la ONSC sólo es órgano de ASESORAMIENTO y, según el art. 14, inc. 3º, toda regulación de esas materias DEBÍAN COMUNICARSE A LA ASAMBLEA GENERAL.” “No se pone en tela de juicio la facultad que tienen los Entes Autónomos industriales y comerciales, de organizar el ascenso de distintas formas, por ser una materia reservada al estatuto del funcionario, como lo señala la Dra. Susana LORENZO (ob. cit., pág. 59); pero, sin embargo, deben ajustarse al procedimiento del concurso por ser la regla sin excepción, impuesto por el art. 11 de la ley 16.127 que prevé y define: a) el “concurso de méritos y antecedentes” y, b) “concurso de oposición y méritos”, según lo establezca la reglamentación.” “El cuestionamiento planteado en la causa, pone de manifiesto una evidente colisión entre el art. 48, numeral 1º, letra A), del Estatuto del Funcionario del BROU con el nuevo régimen de ascensos estatuido por el art. 11 de la Ley 16.127. La incompatibilidad de ambos sistemas, hace improcedente la coexistencia normativa en la materia, por lo que, la Corporación por la unanimidad de sus miembros integrantes, se pronuncia por la vigencia de la ley, que establece como REGLA GENERAL los ascensos a través del procedimiento del concurso. La ONSC en la causa: “GHINI BESTUTI, Angel con BROU, Ficha 1703/96”, consultada sobre el alcance de la normativa, informa que “...si bien las disposiciones de la Ley 16.127, posteriores en el tiempo, no derogan expresamente el Decreto de referencia, en lo atinente a los ascensos y calificaciones... se aplican aquellas normas reglamentarias que no colidan con lo preceptuado en las disposiciones de rango legal...” (Sentencia No. 98/99). Tal conclusión corrobora la postura asumida por la Sala, en razón de la colisión mencionada precedentemente.” “En consecuencia, como lo señala la Procuraduría del Estado, en su dictamen sobre el punto (fs. 39 de autos), habiéndose apartado el BROU de las exigencias previstas en la referida norma legal, el acto impugnado deviene ilegal.” “Por último, es importante destacar que la posición asumida por la actual integración, no difiere de una extensa jurisprudencia del Tribunal que se afilia a la corriente de opinión sostenedora de la derogación de los reglamentos de ascensos que se oponen a la Ley 16.127. Así, en casos similares al presente, se adoptó igual tesitura. Por ejemplo, en la causa: “REDIN RODRIGUEZ, Juan Carlos con BANCO CENTRAL DEL URUGUAY, Ficha 694/93”, la Sala sostuvo que, “Aunque no hubiera sido ilegítimo el Reglamento de Ascensos (resol. No. D 371/84, del 4/5/84) del Banco Central, era indudable que había sido derogado tácitamente por las disposiciones legales mencionadas, dado que la ley No. 16.127 se hallaba vigente al momento de dictarse el acto impugnado, en todo lo que contrariaba su normativa, como el lit. d) del art. 19, que facultaba al Directorio a designar directamente funcionarios, sin el requisito del concurso previo, previsto como “criterio general” por la mencionada ley” (Sentencia No. 988 de 1/11/994).” “Igual posición se adoptó en las Sentencias Nos. 155 de 6/3/995 y 82 de 26/2/96, entre otras, lo que demuestra la existencia de cierto consenso sobre el tema, pese a las distintas integraciones de la Sala.” VI- En cuanto a la ilegitimidad subsidiaria por falta de la debida motivación, a lo expuesto en los Considerandos III y IV de la citada Sentencia No. 98/99, que se dan aquí por reproducidos, cabe agregar que en este caso concreto, el actor afirmó tener un mejor puntaje de antigüedad calificada que 23 de los 27 designados (fs. 2vta.), lo que puede tenerse por cierto atento a que no se controvirtió puntualmente, y además aparece confirmado por su colocación en el listado respectivo (A.A. fs. 00083). Por estos fundamentos, con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y arts. 309, 310 de la Constitución y 22, 24, 28 del decreto ley No. 15.524, el Tribunal por unanimidad FALLA : Anúlase el acto impugnado; sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de las partes actora y tercerista en las cantidades de $ 5.000 (pesos uruguayos cinco mil), cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Baldi, Dr. Burella, Dr. Mercant, Dr. Bermúdez, Dr. Brito del Pino (r.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada).