Sentencia Definitiva N° 252/2024

Montevideo, cuatro de abril de dos mil veinticuatro VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ BANCO DE MONTEVIDEO S.A. (EN LIQUIDACIÓN) Y OTROS - OTROS PROCESOS - CASACIÓN” , IUE: 2-25028/2006 venidos a estudio de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación interpuesto por los demandados contra la sentencia definitiva Nº 8/2023 dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno . RESULTANDO : I) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 2/2021 (fs. 1206-1248), dictada el 19 de octubre de 2021 por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Concurso de 2º Turno, se desestimó la demanda en todos sus términos. II) En segunda instancia, por sentencia Nº 8/2023 (fs. 1327-1343), de fecha 10 de febrero de 2023, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno integrado por discordia total, falló: “ Revócase parcialmente la sentencia recurrida y, en su lugar, condénase al Banco de Montevideo SA (en liquidación) y a los Sres. BB y CC en forma solidaria a pagar al actor el 30% del capital más los intereses que hubiera percibido de las participaciones en certificados de depósitos del Trade & Commerce Bank, debiendo imputarse a la condena lo que hubiere percibido del proceso liquidatorio del TCB, en su caso; difiriéndose la liquidación a la vía del artículo 378 del CGP. Confírmasela en lo restante; todo, sin especial condenación... ”. El Sr. Ministro Dr. Edgardo Ettlin extendió discordia, por entender que correspondía confirmar la sentencia de primer grado que desestimó la demanda. III) Contra el referido pronunciamiento, en tiempo y forma, interpusieron recursos de casación los demandados CC y BB (fs. 1347-1353 vto.) y Banco Montevideo SA (en liquidación) (fs. 1358-1371). Los primeros expresaron los siguientes agravios: a) La sentencia incurrió en vicio de incongruencia por fallar extra petita al condenar como pérdida de chance los intereses generados por las participaciones de depósito en Trade & Commerce Bank (TCB), daño que no fue reclamado por el actor, y además excede el propio concepto de pérdida de chance. Además, dijeron, tal pérdida no puede ser determinada con certeza. Se preguntó cuál sería la rentabilidad por abonar si no se puede identificar un producto financiero ni su eventual tasa. b) Cuestionaron la condena dispuesta sobre la base de la norma contenida en el art. 83 de la Ley Nº 16.060, es decir, por considerar que no se comportaron con la debida lealtad y diligencia del buen hombre de negocios. Contra este argumento, los recurrentes expresaron que se desestimó el disregard y la actuación dolosa de su parte, extremos sobre los que recayeron dos opiniones conformes. No existe norma en nuestro Derecho que imponga la obligación de los recurrentes, en su calidad de directores del Banco de Montevideo (BM), de responder solidariamente con las personas jurídicas demandadas. Por su parte, Banco Montevideo SA (en liquidación) presentó los agravios que a continuación se resumen: a) La sentencia vulneró las reglas legales de valoración de la prueba, incurriendo en un supuesto de absurdo evidente. No existe medio probatorio alguno que respalde la afirmación de la Sala según la cual “ BM conocía en forma cierta el muy difícil momento que atravesaba el TCB ”. En cambio, se limita a reproducir extractos de la sentencia Nº 22/2008 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º Turno, que no aplican al caso concreto. No resultó acreditado que BM estuviera en conocimiento de la insolvencia de TCB en enero de 2002 –como se afirma en la sentencia–, si se tiene en cuenta que la insolvencia ocurrió meses después. La Sala realizó una valoración irracional y arbitraria, ya que da por hecho, sin realizar análisis alguno de la prueba rendida en autos, que TCB era insolvente para enero de 2002 y que BM tenía conocimiento de ello cuando el actor invirtió en un certificado de depósito de la entidad extranjera. No existe prueba testimonial ni documental que apoye tal conclusión. Ni TCB era insolvente en enero de 2002, ni BM conocía tal circunstancia. El Tribunal se remite a la solución del Tribunal de 5º Turno, sin advertir que en el antecedente se resolvió un supuesto distinto: el de una inversión efectuada en junio de 2002, cuando TCB atravesaba una situación financiera diferente a la de enero del mismo año. La condena al BM dispuesta se derrumba cuando se advierte que en enero de 2002 no había insolvencia, iliquidez o dificultad alguna de TCB. b) Aseguró que la Sala vulneró la norma contenida en el art. 363 del Código de Comercio, que establece que el comisionista no responde en caso de insolvencia de las personas con quienes contrata en cumplimiento de su comisión, siempre que al tiempo de contrato fuesen reputadas idóneas, salvo los casos del artículo 360 o si obrare con culpa o dolo. No existe prueba en autos de que TCB estuviese en estado de insolvencia cuando el actor adquirió un certificado de depósito de TCB, con intermediación de BM. La Sala convocó de forma incorrecta la responsabilidad prevista por la referida norma, en tanto no indicó ni demostró que se hayan verificado los supuestos previstos en ella. c) Denunció infracción de las normas contenidas en los arts. 1261, 1269 a 1276, 1291 y 1301 del Código Civil. La sentencia deja sin efecto la operación bancaria concertada entre BM y el actor, pese a que no existió vicio del consentimiento alguno. El actor argumentó que su voluntad fue concertar un depósito a plazo fijo con BM y nunca consintió adquirir certificados de depósito de TCB. Sin embargo, la Sala no se pronunció al respecto, no obstante lo cual, dejó sin efecto el contrato. IV) Evacuados los traslados conferidos, por auto Nº 83/2023, de 11 de abril de 2023, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno, franqueó los recursos interpuestos (fs. 1418) y, el 24 de abril de 2023, los autos fueron recibidos por esta Corte (fs. 1425). V) Por decreto Nº 583/2023, de 18 de mayo de 2023, sorteado el control de admisibilidad, la Suprema Corte de Justicia ordenó el pase a estudio del expediente y se llamaron los autos para sentencia citadas las partes (fs. 1427). VI) La Sra. Ministra Dra. Bernadette Minvielle Sánchez se declaró inhibida de oficio (fs. 1433) y por decreto Nº 1434/2023, de fecha 19 de octubre de 2023, se ordenó realizar sorteo de integración. El azar determinó que la Corte se integre con la Sra. Ministra del Tribunal de Apelaciones Civil de 3º Turno, Dra. Claudia Kelland Torres (fs. 1438). VII) Culminado el estudio del expediente por parte de los Sres. Ministros, se acordó emitir la presente sentencia en forma legal y oportuna. CONSIDERANDO : 1) La Suprema Corte de Justicia integrada y por mayoría conformada por las Sras. Ministras Dras. Elena Martínez, Claudia Kelland y la redactora, desestimará los recursos de casación interpuestos por los codemandados y, en consecuencia, confirmará la sentencia de segunda instancia. Por su parte, los Sres. Ministros Dres. Tabaré Sosa Aguirre y John Pérez Brignani extenderán discordia, por entender que corresponde acoger el recurso de casación interpuesto por el Banco de Montevideo. 2) Recurso de casación del Banco de Montevideo (fs. 1358-1371). Por razones de orden lógico y expositivo, se comenzará con el análisis del recurso de casación interpuesto por el Banco de Montevideo. Esto por cuanto el recurrente introduce cuestionamientos a la plataforma fáctica que el Tribunal tuvo en cuenta para el dictado de la impugnada, mediante la denuncia de la infracción a las reglas legales de valoración de la prueba. Una vez despejada esta cuestión, corresponde abordar los agravios por el error en la aplicación del derecho. 2.1) En primer lugar, el recurrente alega que la recurrida extiende la solución que adoptó el Tribunal de Apelaciones de 5º Turno en un antecedente, a un supuesto de hecho totalmente diferente. A la vez, afirmó que de la prueba rendida, y contrariamente a lo que se desprende de los fundamentos de la sentencia a la que se remite el Tribunal, surge que, al momento de la adquisición del certificado de depósito de autos (10 de enero de 2002), no existía ningún riesgo especial o particular que el BM tuviera que poner en conocimiento de la parte actora. 2.2) De los propios términos en los que fue introducido el agravio, surge que además de invocar la infracción del art. 140 del CGP, a fs. 1362 vto. respecto a la valoración de la prueba, también se denuncia implícitamente la violación del art. 197 inc. 3, relativo a la motivación y fundamentación de las decisiones judiciales. De esta manera, y recalificación mediante, el cuestionamiento introducido por el BM busca denunciar un supuesto de falta de motivación de la sentencia. El recurrente reprocha la ausencia de justificación necesaria y suficiente acerca de cómo llegó la Sala a la conclusión de que el BM conocía la insolvencia del TCB, para la fecha en que el actor constituyó el depósito de marras (enero de 2002). A la vez, cuestiona que la Sala no individualizó los medios de prueba en los que fundamentó el fallo condenatorio. 2.3) Para la mayoría que sustenta esta decisión, le asiste razón al demandado en su crítica. Sin embargo, se adelanta que esta circunstancia no conduce a la anulación de la sentencia de segunda instancia perseguida en el recurso de casación, por las siguientes razones. Ciertamente, de la lectura atenta de la sentencia atacada no emergen los fundamentos probatorios que respaldan la conclusión a la que arriba la Sala en el caso, en relación con la situación económica del TCB para enero de 2002 y su conocimiento por parte del BM. Por esta razón, no hay dudas de que el tribunal incurre en el vicio denunciado por el recurrente. Pese a que el Tribunal llega a la conclusión de que “ el BM conocía en forma cierta el muy difícil momento que atravesaba el TCB, ya que para paliarlo se le estaba enviando capital, por ser integrante del mismo Grupo Económico ” (fs. 1337), no se expresa en la sentencia argumento alguno que logre justificar tal afirmación. La Sala en todo momento considera probada esta circunstancia, pero en ningún pasaje de la sentencia individualiza y analiza los elementos de prueba allegados al proceso, que puedan servir de sustento a sus conclusiones. De esta manera, existe una clara ausencia de motivación. 2.4) No hay duda que el artículo 197 inciso final del CGP exige que la sentencia contenga la “ exposición de las razones jurídicas en cuyo mérito se aplica el derecho... ”, esto es, la fundamentación de la decisión que se traduce en una explicación de los elementos jurídicos tenidos en cuenta para adoptar una decisión. Señala COUTURE ( “Fundamentos del Derecho Procesal Civil” , pág. 286) que “ la motivación del fallo constituye un deber administrativo del magistrado. La ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria ”. La situación jurídica de poder- deber en la que se encuentra el juez, hace un delicado equilibrio entre esas situaciones, pues el poder, que puede implicar una preeminencia sobre las partes, se contrarresta con el deber, que entre otras cosas implica la necesidad de explicar las decisiones, como forma de demostrar que ese poder es ejercido según el deber que implica actuar conforme a derecho y aplicando éste. El fundar las decisiones implica ejercer el poder de manera adecuada, pues su ausencia puede determinar arbitrariedad porque no hay explicación respecto a lo decidido que pueda confrontarse con los hechos del proceso. 2.5) En el caso concreto, la Sala de 7º Turno en mayoría, realizó en lo sustancial una argumentación por remisión a un antecedente de la misma Sala (sentencia Nº 83/2020) que, a su vez, se remitió a otro antecedente del homólogo de 5º Turno (sentencia Nº 22/2008). La motivación por remisión es admisible; pero no puede estar desconectada totalmente de las resultancias del expediente en concreto y de las alegaciones de las partes. Como reflexiona ALISTE SANTOS, la motivación “por relación” (cuando el juez no elabora directamente la justificación, sino que utiliza una argumentación ya creada en un caso similar) es un tópico controvertido. El autor —siguiendo a Taruffo— distingue dos supuestos de motivación por remisión: en primer lugar, cuando el tribunal de apelación o segunda instancia se refiere en sus fundamentos a lo expresado en la decisión impugnada del juez de instancia. En segundo lugar, cuando en la motivación “por relación” se hace referencia a los fundamentos de otra sentencia emitida en un caso diferente al que está siendo juzgado, o bien cuando se utiliza la jurisprudencia generalmente aceptada para el caso en cuestión. En resumen, se trata de una motivación basada en la remisión. Para el citado autor, “ en buena lógica, los límites de la remisión hacen que la misma no pueda ser global en la sentencia remitente, porque entonces no habría justificación ad hoc de la misma ”. Además, debe existir una relación lógica clara de dependencia entre los argumentos, las pretensiones de las partes, y la remisión realizada (Cfme. ALISTE SANTOS, Tomás Javier, “La motivación de las resoluciones judiciales”, Marcial Pons, Madrid, 2011, pág. 232). Como dijo la Sala Primera del Tribunal Constitucional de España en sentencia Nº 231/1997, de 16 de diciembre de 1997: “ La exigencia de motivación que el Art. 120.3 C.E. [Constitución Española] impone a las Sentencias no constituye una simple formalidad, sino que penetrando en la esencia misma de las resoluciones judiciales expresa un imperativo que nace de la función y finalidad de aquéllas. En este sentido, son muchas las Sentencias del Tribunal Constitucional que han establecido el alcance de esta exigencia como propia de un Estado de Derecho y, por consiguiente, que han diseñado los supuestos en los que una aparente no motivación no suponen una vulneración de este derecho fundamental de la parte a quien afecta, como es el caso de la motivación por remisión y el de la economía de la argumentación, si la que se contiene es suficiente para cubrir la esencial finalidad que dicha motivación persigue: Que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera ”. 2.6) La cuestión a dilucidar no es entonces, determinar si hubo o no fundamentación, pues la mera lectura de la sentencia implica considerar que la motivación no fue suficiente, sino resolver las consecuencias de esta omisión. Y es en este momento que entran en pugna diversos principios, dado que analizado fríamente y desde una óptica formalista, la posición podría ser sencilla, dado que incumplida la norma legal a la que se aludió (art. 197 CGP), se habría generado una nulidad insalvable que debería ser advertida de oficio, pero a la vez, las partes que podrían verse afectadas, no la relevaron, sino que derechamente y sin referir a ello, interpusieron recurso de casación contra la sentencia en el ejercicio de su derecho de defensa. El hecho de que en autos los demandados articularon válidamente sus agravios, sin mencionar la existencia de un impedimento para hacerlo basada en la indefensión en la que podrían encontrarse ante la ausencia de fundamentación, hace que no se de uno de los requisitos fundamentales para que sea posible declarar una nulidad, como lo es el recogido por el art. 110 inciso 3 del CGP, en tanto el acto irregular ha logrado el fin al que estaba destinado, pues no se ha generado indefensión, pues quien podía relevarla no lo hizo. Desde esta perspectiva, para la mayoría que conforma esta decisión el vicio de motivación denunciado debe reputarse como error “ in iudicando ” y, por lo tanto, corregible en casación. Sobre esta cuestión la Suprema Corte de Justicia en sentencia Nº 309/2003 afirmó: “ Tal como se expresa en el Código General del Proceso, obra colectiva dirigida por el Prof. Vescovi, t. 6, pág. 62: ‘La motivación de la sentencia constituye, sin duda alguna, la parte más importante de la sentencia. En ella, el juez expone los motivos o los fundamentos en que basa su decisión, es decir qué fue lo que lo determinó a adoptar una u otra solución al conflicto que debía resolver. Couture ve a la motivación de la sentencia como un deber administrativo impuesto por la Ley al magistrado, como una forma de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso concreto, a fin de poder comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria’. Tratándose, en opinión de la Corte integrada, la motivación de una exigencia estructural de la sentencia y su ausencia, del incumplimiento de un deber funcional del Tribunal (Art. 197 C.G.P.), en que incurrió en oportunidad de dictar sentencia definitiva -por lo que no afecta la validez del proceso sino el contenido de la resolución en cuestión, que reclama una corrección en el ‘encuadre legal’ adoptado- es el invocado un error in iudicando (Art. 277.1 C.G.P.); ello determina que, constatada su verificación, la Corte integrada deba pronunciarse sobre la ‘materia de hecho del fallo recurrido’, reemplazando ‘los fundamentos jurídicos erróneos’ -o en el caso, la ausencia total de éstos- por los que estima correctos (Cf. Gozaíni, Derecho procesal civil, 1992, t. I, vol. 2, pág. 685, Código General del Proceso, cit., págs. 70/72, y Véscovi, El recurso de casación, cit., págs. 62 y 98, nota 85) ”. La consecuencia de admitir dicho vicio, es la corrección directa del error, revisando la decisión que provoca el agravio (o injusticia) y colocando otra en su lugar (cf: VESCOVI, Enrique, “Derecho Procesal” , T. VI (2ª Parte) - Recursos, Ed. Idea, Mdeo., 1998, pág. 30). En este escenario, el art. 277 del CGP previene que la Suprema Corte de Justicia es competente para dictar la sentencia que en su lugar corresponda, cuestión que se abordará a continuación. 2.7) Para la Corte en mayoría, la conclusión del Tribunal que cuestiona el recurrente, esto es, que inclusive en enero de 2002 la compleja situación financiera del Trade & Commerce Bank era notoria y de conocimiento del Banco de Montevideo y que incumplió el deber de informar los riesgos de la operación al actor, se encuentra plenamente acreditada. Surge probado que, para enero de 2002, la situación financiera del TCB era suficientemente compleja como para entender que el BM incumplió con su obligación de advertir al actor acerca de dicha coyuntura y los riesgos de la inversión. Un repaso de la prueba rendida da cuenta de lo anterior. Así, CC, en su declaración de fs. 1141 y vto. (prueba trasladada), reconoció que “ Los problemas de liquidez de TCB comenzaron luego del corralito de Argentina, esto fue el 3/12/2001. Se empezaron a agravar a partir de Feb., Marzo de 2002. La salida de depósitos del TCB comenzó a ser más importante, esto fue como consecuencia de lo sucedido en el BGU y en el Bco. Comercial en enero. El TCB en aquellos vencimientos que tenía dificultades para girar los fondos al BM, BM lo asistía al TCB debitando su cuenta en el BM y acreditando los fondos en las cuentas de los clientes en BM” . Incluso, en su recurso de casación, los hermanos CC y BB reconocieron los problemas de liquidez del TCB (fs. 1349 vto.), aunque acto seguido buscaron restarle importancia bajo el argumento de que se mantenía la política de compra por parte del BM de los certificados de depósitos del TCB. Por su parte, el Cr. DD (Contador General del BM), declaró que “ Las cuentas a la vista del TCB empezaron a sobregirarse a tener saldos deudores, era por el pago de los certificados que vencían y por el hecho de no recibir dineros del emisor. Esto lo constaté a fines de 2001 y primer semestre de 2002, había una corrida general en plaza y el BM no era ajeno a eso y el TCB no estaba pagando ” (fs. 1046). La prueba documental también da razón al reclamante. En particular, a fs. 310 luce un informe de la Cra. EE, de fecha 26 de mayo de 2006, correspondiente a las actuaciones del expediente 2006/0920, que ha sido agregado en autos por el BCU, en respuesta al oficio Nº 849/2006, en el que se expresa: “ El Banco de Montevideo asistió financieramente al Trade & Commerce Bank... ”. “ Dicha asistencia se verificó en el primer semestre de 2002 alcanzando a la fecha de la intervención del Banco de Montevideo, un importe total, según la información de que dispone esta Superintendencia de U$S 176.874.000. La evolución que presentó el monto de asistencia durante el período señalado es la siguiente: 31.12.01 U$S 9.479.000 31.01.02 U$S 39.603.000 28.02.02 U$S 93.208.000 31.03.02 U$S 94.502.000 30.04.02 U$S 113.448.000 30.05.02 U$S 140.184.000 17.06.02 U$S 175.400.000 ” (resaltado no pertenece al original). De ese modo, la afirmación de la Sala que precede al reproche de responsabilidad, consistente en que “ el BM conocía en forma cierta el muy difícil momento que atravesaba el TCB, ya que para paliarlo se le estaba enviando capital, por ser integrante del mismo Grupo Económico ” (fs. 1337), no solo es verosímil, sino veraz. O sea, como bien argumenta la parte actora (fs. 1405), si ya en diciembre de 2001 se constató que el BM había hecho frente a pagos de certificados de TCB que se vencían por no recibir dinero del emisor, entonces, a la fecha de constitución del depósito de autos (10 de enero de 2002), el BM ya estaba en pleno conocimiento de que el TCB tenía serias dificultades para cumplir con sus obligaciones a su vencimiento. La iliquidez del TCB, para enero de 2002, era una realidad indiscutible, que simplemente se agravó en el correr de los meses siguientes Tan cierto era el riesgo, que en junio de 2002, la situación económica se tornó irreversible, tanto la del BM, como la del TCB, lo que condujo a la liquidación de ambas instituciones. La Sra. Ministra Dra. Elena Martínez recuerda que integrando el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno, en conceptos trasladables al presente caso, expresó: “ En este marco, nadie puede dudar, razonablemente, que cuando se propuso el negocio de autos a los actores ya se conocía la insolvencia del T.C.B. (cf. sentencia Nº 175/06 ya citada). Así, pues, a juicio de la Sala, resulta claro que el Banco de Montevideo tenía pleno conocimiento de las dificultades de liquidez que atravesaba el T.C.B...” “ Es más, su propia conducta se explica porque resolvió asistir financieramente al T.C.B. (declaraciones de FF, Fs. 327-329), dado que ‘el T.C.B. era un integrante del Grupo Velox’, y que esa fue la ‘política expresa del grupo’, ‘la decisión de asistir al T.C.B, para honrar sus obligaciones’, porque ‘se trataba de una institución que integraba el Grupo Velox’ (declaraciones de GG, CC y BB, Fs. 263-264, 272-274 y 281, respectivamente). No obstante ser consciente de esta situación, el Banco de Montevideo siguió ofreciendo colocaciones, renovando y ofreciendo participaciones, privilegiando los intereses del Grupo Velox por sobre los de sus propios clientes, actitud que comprometió seriamente su responsabilidad (ver explicación de la asistencia del Banco de Montevideo al T.C.B., mediante ‘la compra de certificados de T.C.B. por el Banco de Montevideo a sus clientes, cuando el TCB no podía cumplir en fecha’, según la declaración de GG, Fs. 275). En el caso de autos, se considera suficientemente acreditado el incumplimiento del comisionista al no haber informado debidamente a sus comitentes acerca de los riesgos reales que correrían al realizar la inversión en T.C.B. ” (sentencia Nº 358/2016, TAC 6º Turno). De esta forma, el peso de la prueba relevada (declaración de GG, admisión en el recurso de casación realizada por CC y BB, declaración del Contador General del BM y respuesta brindada por el BCU) permite colmar el vacío del que adolece el fallo hostilizado, en el mismo sentido resuelto por la Sala de segundo grado. Por lo tanto, la remisión de la recurrida a las circunstancias de riesgo recogidas en el antecedente del homólogo de 5º Turno, no merece reproche alguno. En otras palabras, para enero de 2002, la situación ya era suficientemente precaria y seria como para concluir que, en la cabeza del BM, ya existía una obligación de información para con los inversionistas que no cumplió. En conclusión, ya se entienda que el vicio denunciado en casación refiere a un supuesto de error en la valoración de la prueba o de ausencia de motivación, el agravio es de rechazo, puesto que la prueba rendida le da total razón a la Sala, lo que descarta cualquier atisbo de absurdo o arbitrariedad en su ponderación. 3) En segundo lugar, en cuanto a la tr ansgresión del art. 363 del Código del Comercio, la defensa del BM queda sin sustento a partir de lo analizado en el capítulo anterior. Al respecto, la Corte en mayoría comparte el análisis del Tribunal de Apelaciones Civil de 6º respecto a la interpretación del artículo 363 del Código del Comercio, por adecuarse enteramente al caso a estudio: “ ...la previsión del Art. 363 C.Com, en cuanto establece que el comisionista responde en caso de insolvencia de las personas con quienes contratare en cumplimiento de su comisión, siempre que al tiempo del contrato fuesen reputadas idóneas, salvo los casos del Art. 360, o que se obrare con culpa o con dolo, podría ser aplicable porque el comisionista responde cuando al tiempo del contrato conocía la insolvencia de las personas con quienes se vinculaba (interpretación a contrario sensu de lo que establece el Art. 362 C.Com). En este marco, nadie puede dudar, razonablemente, que cuando se propuso el negocio de autos a los actores ya se conocía la insolvencia del T.C.B...”. “ Así, pues, a juicio de la Sala, resulta claro que el Banco de Montevideo tenía pleno conocimiento de las dificultades de liquidez que atravesaba el T.C.B...”. “ Es más, su propia conducta se explica porque resolvió asistir financieramente al T.C.B. ... dado que el T.C.B. era un integrante del Grupo Velox, y que esa fue la política expresa del grupo, la decisión de asistir al T.C.B ..., porque se trataba de una institución que integraba el Grupo Velox... No obstante ser consciente de esta situación, el Banco de Montevideo siguió ofreciendo colocaciones, renovando y ofreciendo participaciones, privilegiando los intereses del Grupo Velox por sobre los de sus propios clientes, actitud que comprometió seriamente su responsabilidad (ver explicación de la asistencia del Banco de Montevideo al T.C.B., mediante ‘la compra de certificados de T.C.B. por el Banco de Montevideo a sus clientes, cuando el TCB no podía cumplir en fecha’, según la declaración de GG, Fs. 275). En el caso de autos, se considera suficientemente acreditado el incumplimiento del comisionista al no haber informado debidamente a sus comitentes acerca de los riesgos reales que correrían al realizar la inversión en T.C.B. (‘El comisionista no responde en caso de insolvencia de las personas con quienes contratare en cumplimiento de su comisión, siempre que al tiempo del contrato fuesen reputadas idóneas, salvo los casos del artículo 360, o si obrare con culpa o dolo’) ”. De esta manera, conforme a la prueba rendida en el expediente de la que viene de darse cuenta ( supra considerando 2.7), los fundamentos resultan totalmente trasladables al caso de autos y por lo tanto, se desestimará el agravio. 4) Por último, el BM se agravia porque el TAC 7º Turno no se expidió acerca del vicio de consentimiento alegado en la demanda por el actor, consistente en que su voluntad fue concertar un depósito a plazo fijo en BM y nunca brindó su consentimiento para adquirir certificados de depósitos en el TCB, alegando, el actor, que hubo vicio del consentimiento que invalida ese negocio. 4.1) Nuevamente, para la Corte en mayoría le asiste razón al recurrente en cuanto denuncia que el Tribunal no abordó dicha cuestión. No obstante, de lo anterior no pueden extraerse las consecuencias anulatorias que reclama el demandado. En ese sentido, ninguna de las pruebas identificadas en el recurso de casación (fs. 1368 vto. “in fine”-1370), dan cuenta del consentimiento invocado por el BM. Incluso, aún si el actor conocía que sus depósitos eran transferidos al exterior, ello no neutraliza la obligación de informar que gravaba al BM, en cuanto al riesgo de la inversión. En igual sentido lo resolvió el Tribunal de Apelaciones Civil de 6º Turno en sentencia individualizada como SEF-0006-100010/2012: “... para poder suponer que los clientes conocían la operativa bancaria, se requería la existencia de un contrato de administración entre el Banco y el cliente (que determina que no asume la obligación de pago) o la instrucción escrita o la copia del comprobante de la inversión con la firma del cliente, extremos que, como se ha dicho, no han sido probados infolios por quienes no solo resultaban los interesados, sino que -además- eran quienes disponían de los medios probatorios adecuados (arts. 137 y 139 CGP). Si bien la actora asumió un riesgo, ello no significa que no exista obligación de informar sobre un cambio tan trascendental como es una desfinanciación que lleva, nada menos, a la liquidación de dos empresas del grupo económico. El hecho de que el cliente asuma un riesgo no significa que la empresa encargada de asesorarlo y de canalizar la inversión no esté obligada a nada. La obligación de rendir cuentas y de informar es de orden legal y no puede ser desaplicada por la voluntad de las partes. Si así fuera, el vínculo coercible que emerge de una obligación no sería tal (cf. sent. nº 200/2008 de la Sala). El objetivo de las colocaciones en TCB no es otro que asistir a dicha institución, con plena conciencia del riesgo al que exponía a sus clientes, omitiendo informarles adecuadamente, de forma que pudieran tomar otra decisión de colocación (de la discordia a la sentencia Nº 548/08 de la SCJ) ”. De ese modo, y conforme a la argumentación anterior, aun dando por bueno que existió consentimiento respecto a que los depósitos se transferirían al exterior, de todos modos -en el caso- esta circunstancia no impide responsabilizar al BM, por falta de información tempestiva y veraz, acerca del riesgo de la operación en cuestión. En definitiva, se desestimará el último agravio y con ello, el recurso de casación interpuesto por el Banco de Montevideo 5) Recurso de casación interpuesto por CC y BB (fs. 1347-1353 vto.) . En primer lugar, los recurrentes se agravian en cuanto el Tribunal entendió que el BM y los hermanos BC, eran conscientes de las dificultades de liquidez que padecía el TCB, no obstante lo cual no informaron del riesgo financiero de la operación del actor. Reclaman que no hay prueba en el expediente que avale dicha afirmación. 5.1) No les asiste razón. Conforme lo que viene de verse al analizar el recurso de casación del Banco de Montevideo (en especial, el punto 2.7), el incumpli-miento del BM en informar adecuadamente al actor sobre los riesgos financieros del Trade & Commerce Bank para enero de 2002 está plenamente acreditado por la prueba rendida, que confirman que el TCB experimentaba problemas de liquidez desde finales de 2001 y que el BM estaba al tanto de esta situación, para la que brindó asistencia financiera al TCB. En definitiva, el agravio es de franco rechazo. 6) Como segundo agravio, los recurrentes buscan cuestionar la condena solidaria dispuesta en segunda instancia. Los insurgentes reclaman la “responsabilidad proporcional” (art. 1331 del CC), puesto que -afirman- la solidaridad no se presume, habida cuenta de que debe surgir de la ley (art. 1391 del CC). 6.1) Para la Corte en mayoría, no les asiste razón, puesto que en el caso concreto la solidaridad efectivamente surge de la ley (art. 391 de la Ley Nº 16.060). Nuevamente, corresponde reiterar -en relación con la responsabilidad de los hermanos BC-, los fundamentos del Tribunal de Apelaciones Civil de 6º Turno, por adecuarse enteramente al caso que se ventila: “ Los codemandados siempre fueron conscientes de las dificultades de liquidez que estaban padeciendo sus emprendimientos financieros, no obstante lo cual siguieron generando expectativas en sus clientes, captando sus inversiones y dirigiéndolas hacia un mercado al que, de haber actuado de conformidad con la normativa nacional vigente, no podrían acceder o, al menos, no podrían hacerlo tan fácilmente como se hizo. Por consiguiente, los hermanos BC, en su calidad de directores del Banco de Montevideo y del T.C.B, no se comportaron con la lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios (Art. 83 de la Ley Nº 16.060), por lo que deberán responder solidariamente del perjuicio causado (Art. 391 de la Ley Nº 16.060)” (sentencias Nos. 351/2008, 18/2009 y 161/2010). Por lo tanto, se desestimará el cuestionamiento. 7) Por último, los recurrentes cuestionan la impugnada, con el argumento de que se condenó sobre la base de un título no pedido al demandar. Puntualmente, se afirma en el recurso que la parte actora pidió una condena a título de causalidad directa (lucro cesante), de modo que no corresponde condenar a título de pérdida de chance, sin incurrir en un fallo incongruente. Además, alega que el vicio antedicho, se extiende a la condena por “ intereses que hubieran generado las participaciones de depósito en el TCB ”, habida cuenta de que el rubro no fue reclamado en la demanda. 7.1) Respecto al primer punto, la Suprema Corte de Justicia tiene admitido que “ La condena a la reparación de la chance no infringe regla de la congruencia, puesto que como afirma Gamarra la misma está comprendida en el concepto de lucro cesante, aunque obviamente en un minus. Entonces, no es un rubro específico del daño reparable por pérdida de ganancia, sino que habrá de atenderse los caracteres propios de todo perjuicio (personal, lícito, cierto y directo), y analizar la debida probabilidad. El elemento del perjuicio constituido por la pérdida de una chance presenta los caracteres de directo y cierto cada vez que está constatada la desaparición de la probabilidad de un acontecimiento favorable aunque, por definición, la realización de una chance no es jamás cierta” (sentencia Nº 1.213/2019) y que “Si bien no se conceptualizó el nexo causal entre la conducta del demandado y la causación del daño como pérdida de chance, ésta es la figura que corresponde, a juicio de la mayoría, aplicar en la especie. La pérdida de chance es un ‘minus’ respecto al elemento nexo de causalidad e integra, sin duda, la cadena causal que conduce a un determinado resultado ” (sentencia Nº 1.140/2019; por igual, sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 274/2016). A partir de lo anterior, si el actor solicitó la restitución de la suma total depositada (U$S892.022,04), no se incurre incongruencia si la Sala, como en el caso, condena a pagar un 30% de dicha suma, por concepto de pérdida de chance de recuperar el dinero depositado, producto de no haber recibido el asesoramiento adecuado. 7.2) En cuanto al vicio de incongruencia denunciado por la condena al pago de intereses, nuevamente tampoco les asiste razón. En el petitorio 4º de la demanda (fs. 39), el actor reclamó la condena de “TCB, Mandatos SA y a los Sres. BB, CC, GG y HH en forma solidaria a la restitución de los depósitos del compareciente por un monto de U$S 892.022,04” . Para arribar a esta suma, en la demanda se explica (fs. 14 vto. y 15) en detalle la operativa bancaria: al 10 de enero de 2002, el monto del depósito ascendía a U$S1.000.004,20. El 3 de mayo de 2002, realizó retiros por U$S150.000. Por lo tanto, señaló que su saldo era de U$S853.201,24 que, a su vencimiento el 11 de julio de 2022, sería rescatada por U$S892.022,04 monto total reclamado en la demanda. Esta suma, coincide exactamente con el documento que luce agregado a fs. 64 “ estado de situación al vencimiento de las operaciones ” aportado por el codemandado Banco de Montevideo. De esta manera, interpre-tación mediante de la demanda, es claro que la suma total reclamada en el acto de alegación inicial incluye los intereses (es la suma entre el saldo de la cuenta y los intereses debidos al rescate el 11 de julio de 2002), por lo que la Sala no incurrió en el vicio de incongruencia denunciado. Es más. El agravio de los codemandados en casación, no es coherente con la que fue su defensa al contestar la demanda. En esa oportunidad, respecto a los intereses textualmente afirmaron que “ cabe recalcar que la única entidad obligada contractualmente al reintegro del depósito de autos (y al pago de los intereses generados) es TCB”. Por lo tanto, los mismos recurrentes comprendieron que dentro de la pretensión del actor, se encontraban incluidos los intereses. Sobre la base del acto de alegación inicial y las defensas de las partes, se fijó en forma amplia el objeto del proceso en la “ procedencia de la acción de declaración de inoponibilidad de la persona jurídica y en su caso restitución de depósitos en efectivo y su monto. Legitimación pasiva ” (fs. 231). Para la mayoría que conforma esta decisión, la referencia a la “restitución de depósitos en efectivo y su monto”, no solo incluye el capital, sino también los intereses no percibidos. En definitiva, se desestimará el último agravio de los recurrentes y con ello, su recurso de casación. La conducta procesal de las partes no amerita la imposición de especiales sanciones procesales en el grado. Por los fundamentos expuestos y las normas citadas, la Suprema Corte de Justicia FALLA : DESESTÍMASE LOS RECURSOS DE CASACIÓN INTERPUESTOS POR LOS DEMANDADOS. HONORARIOS FICTOS 40 BPC. NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE. SRES MINISTROS DRES. TABARE SOSA Y JOHN PEREZ DISCORDES por los siguientes fundamentos: 1) Asiste razón al recurrente Banco Montevideo en que la Sala pretende extender la solución que adoptó el Similar de 5º Turno a un supuesto de hecho que no es igual. En efecto, en el caso resuelto por el Tribunal de 5º Turno, los certificados de depósito del TCB fueron adquiridos por el BM en junio de 2002, cuando TCB se encontraba en una situación financiera muy delicada y ello era un hecho conocido. En cambio, el certificado de depósito cuestionado fue adquirido en enero de 2002 y no resulta acreditado –ni aun indiciariamente– que a esa época TCB atravesara dificultades financieras y que estas fueran conocidas por BM. Entonces, no resulta trasladable la solución que adoptó el Tribunal de 5º turno al caso ventilado en estas actuaciones. 2) Sentado lo anterior, los Ministros discordes habrán de mantener la opinión que sostuvieron siendo integrantes del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno en casos como el de autos. Así, el referido Tribunal, en sentencia Nº 3/2010, expresó, en términos trasladables: “Este Tribunal ya ha expresado que, en las operaciones en las cuales los ahorristas adquirían obligaciones negociables (participaciones en certificados globales) emitidos por Velox Investment Co. actuando como comisionista (y custodio de valores) el Banco Montevideo SA o adquirían participaciones en depósitos globales de mayor valor constituidos en el TCB por Banco de Montevideo SA (certificados de depósitos), éste debe responder en calidad de comisionista solamente cuando actuó contra las instrucciones de su comitente, con abuso de sus facultades o incumpliendo el deber de informar adecuadamente (asesoramiento incorrecto). Así se coincidió ‘en calificar la relación contractual con el Banco como comisión al realizar la institución bancaria por cuenta del comitente pero a nombre propio negocios individualmente considerados que son actos de comercio (art. 335 Código de Comercio, Mezzera, Curso..., tomo 3, pág. 2230, Acali, 1977; Fernández – Gómez Leo, Tratado…, tomo 3ª, págs. 156 y 256; LJU c. 9.189 y 12.708). Cuando el comisionista acepta la encomienda, expresa o tácitamente, queda obligado a cumplirla conforme las órdenes e instrucciones del comitente (artículo 342 del Código de Comercio). En caso contrario rige el principio de que todas las consecuencias perjudiciales de un contrato hecho por éste en contra de las instrucciones de su comitente o con abuso de sus facultades, será de cuenta del mismo comisionista (art. 347 del Código de Comercio; Mezzera, op. cit. pág. 237 y 242. Iguales normas comentan Fernández – Gómez Leo, op. cit. pág. 270-271). Por ende, el comisionista responde cuando al tiempo del contrato conocía la insolvencia de las personas con quienes contrata (argumento a contrario del artículo 363 del Código de Comercio: ‘El comisionista no responde en caso de insolvencia de las personas con quienes contratare en cumplimiento de su comisión, siempre que al tiempo del contrato fueran reputadas idóneas,..., o si obrare con culpa o dolo…’)’ (sentencia de la Sala No. 118 de fecha 2 de mayo de 2007; asimismo Sentencia No. 239 de fecha 18 de octubre de 2006; Sentencia No, 360 de fecha 12 de diciembre de 2007 (...) sentencia No. 92 de fecha 16 de abril de 2008; Sentencia No. 97 de fecha 16 de abril de 2008 y Sentencia No. 204 de fecha 27 de agosto de 2008; en forma concordante, SCJ, Sentencia No. 212/2007 en ADCU tomo XXXVIII, caso 761)” . De la prueba de autos, y contrariamente a lo que se desprende de los fundamentos que la Sala trae del Homónimo de 5º Turno, surge que, al momento de la adquisición del certificado de depósito cuestionado en autos, esto es, enero de 2002, no existía ningún riesgo especial o particular que BM tuviera que poner en conocimiento de la actora. TCB no era insolvente ni existió en tal adquisición dolo o culpa del BM en su calidad de comisionista. Esto lleva a descartar la posibilidad de responsabilizar al BM y, con ello, queda sin sustento, también la responsabilidad de sus directores, CC y BB. 3) En definitiva, en opinión de los infrascriptos, corresponde amparar los recursos de casación interpuestos y, en su mérito, anular la solución de segundo grado, desestimando la demanda.