Sentencia Definitiva N° 1180/1999

//tevideo, 13 de octubre de 1999. No. 1.180 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “HENON RISSO, JORGE HORACIO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (No. 1172/97). RESULTANDO : I) Que la parte actora promueve demanda de nulidad contra la Resolución No. 50-26/96, de fecha 26/11/96 dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, por la cual fueron aprobadas las conclusiones de la Gerencia de Repartición, denegatoria de su petición de segregar los servicios incluidos en su pasividad de Industria y Comercio, prestados en el Centro Nacional de Tecnología, en el período 1/7/73 al 5/2/82, a efectos de computarse en la jubilación civil e incorporar a dicha pasividad de Industria y Comercio, los servicios prestados en el Centro de Productividad del Uruguay durante el período 1/8/68 al 30/6/73. Expresa que la cuestión de fondo, objeto de esta controversia, es la negativa del Banco de Previsión Social a segregar servicios de su actual jubilación de Industria y Comercio, los cuales no resultan necesarios para el mantenimiento del beneficio, con el mínimo indispensable de años requeridos por la causal habilitante, pero que sin embargo, sí son relevantes en su legítima pretensión, de reunir los años de servicios que le permitirán oportunamente la obtención de una pasividad que reúna estos y otros de afiliación Civil y Escolar. En efecto, esta resolución cercena su legítimo derecho al cómputo de años de servicios de manera de poder acceder oportunamente a configurar una nueva causal jubilatoria, por actividades que no fueron prestadas en forma simultánea. Señala que se argumenta para ello, que los servicios prestados en el Centro de Productividad Industrial, que el actor pretende incorporar a su pasividad de Industria y Comercio, y los prestados en el Centro Nacional de Tecnología y Productividad Industrial, resultante de la transformación de aquél, “integran una única carrera” y que una misma actividad aún cuando en su desarrollo hubiera cambiado el llamado “régimen de afiliación”, no puede dar lugar a generar más de una pasividad. Se recoge así una disposición reglamentaria de la norma legal aplicable, que por contradecirla es claramente ilegal. Se trata del artículo 20 del Decreto 431/981, el que excediendo el carácter reglamentario del art. 68 del A.I. No. 9, que debió tener, impide fraccionar actividades que corresponden a una misma afiliación y veda la segregación parcial de servicios computados en la pasividad, una vez que el afiliado hubiere sido investido con la calidad de jubilado o pensionista. Por otra parte, el artículo 68 del A.I. No. 9, permite acumular servicios de distinta afiliación a fin de obtener una pasividad, al igual que el inciso 1º del art. 20 del Decreto también mencionado. Señala que por otra parte el Dec. 431/981 (norma que también se refiere a lo antedicho), no fue convalidado directa ni indirectamente y la prohibición de fraccionar actividades que contiene, cercena el alcance de la ley que por el art. 68 del Régimen General de Pasividades, permite computar todos los servicios legalmente computables, ordinarios o bonificados, “prestados por el afiliado” en forma “sucesiva o alternada”, hayan o no generado independientemente derecho a jubilación. Por lo que la mencionada restricción (traspaso de servicios) del Decreto 431 “adolece del vicio de ilegalidad”. Concluye que de prosperar la posición sustentada por el Banco de Previsión Social, existiría “un enriquecimiento injusto” de éste, que percibió aportes, pero que no devengará la consabida retribución jubilatoria, en tanto que nada devuelve al afiliado que abonó mes a mes sus aportes, y a quien finalmente se le deniega (en aplicación del Decreto), el respectivo derecho jubilatorio en un país en el cual el doble o pluri-empleo es un hecho innegable. II) La parte demandada evacuando el traslado conferido, contesta que el tema de fondo que se ventila en autos, es la alegada ilegalidad del decreto 431/981, en cuanto éste impediría el fraccionamiento de los servicios computables, en la hipótesis de que éstos hubieren integrado ya una cédula jubilatoria, y se pretendiera utilizar servicios posteriores de la misma rama, para así obtener otra jubilación diferente a la ya concedida. Señala que la problemática recae entonces en la aplicabilidad o no del Decreto Reglamentario 431/981, que impide el fraccionamiento de servicios. Agrega que el hecho de que el actor pretenda introducir el concepto de enriquecimiento indebido, no es lo adecuado. En el régimen que nos ocupa, el aporte es obligatorio e innominado, en cuanto pasa a integrar un fondo del cual se nutre el sistema de la seguridad social. Concluye que debe reafirmarse su indiscutible vigencia y en consecuencia su necesaria aplicación, con lo cual desaparece el pretenso cuestionamiento por enriquecimiento injusto. III) Abierto el juicio a prueba se produjo la que obra certificada a fs. 18, alegando las partes por su orden a fs. 21 y fs. 25, respectivamente. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 1294/98) se llamó para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes, requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento de nulidad. II) Jorge Horacio HENON RISSO, promueve acción de nulidad contra la Resolución No. 50-26/96, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social de fecha 26/XII/1996, que niega la segregación de los servicios de naturaleza civil –actualmente incorporados a la jubilación de industria y comercio- que cumplió el actor en el Centro Nacional de Tecnología y Productividad Industrial, dependiente del Ministerio de Industria, Energía y Minería, entre el 1/VII/1973 y el 5/II/1982, así como la incorporación a dicha pasividad, del período 1/VIII/1968 - 30/VI/1973, prestados en el Centro de Productividad Industrial. El actor se agravia del acto en causa, porque se le niega segregar servicios de su actual jubilación de industria y comercio, para reunir los años de servicio que le permitirían obtener una pasividad que reúna éstos y otros de afiliación civil y escolar. Sostiene que la negativa se funda, en el art. 20 del Decreto 431/981, que es una disposición reglamentaria ilegal porque excede el carácter reglamentario del art. 68 del A.I. No. 9, que permite acumular servicios de diferente afiliación, a fin de obtener una nueva pasividad. III) El art. 20 del decreto No. 431/81 establece que “no podrán fraccionarse actividades que correspondan a una misma afiliación, considerándose como tal la amparada por el mismo órgano, con excepción de los servicios docentes prestados en Institutos de Enseñanza Oficiales o Habilitados.” “Cuando el afiliado hubiera sido investido en la calidad de jubilado o pensionista por resolución administrativa ejecutoriada, los servicios computados en la pasividad no podrán ser objeto de segregación parcial, salvo el derecho a la cancelación del beneficio y ulterior traspaso y acumulación, por la totalidad de los servicios reconocidos.” Respecto del tema objeto de examen en obrados, corresponde señalar que ha suscitado pronunciamiento del Tribunal que no son coincidentes, en razón de la integración de la Sala, que consecuentemente, refleja la opinión personal de los Ministros que en la oportunidad mantienen sobre el punto. En efecto, dos son las posiciones que se han impuesto, según se sostenga la legalidad o ilegalidad del art. 20 del decreto 431/81, como se infiere de la extensa jurisprudencia del Tribunal, relacionada con el planteo de autos. En el caso, la mayoría de la Sala integrada, adhiere a la corriente de opinión que se pronuncia por la legalidad del art. 20 del decreto 431/981, por lo que, el actor no tiene derecho a la nueva jubilación solicitada, circunstancia que autoriza a confirmar el acto administrativo impugnado que deniega la segregación parcial de servicios de la cédula jubilatoria No. 2.014.663 de Industria y Comercio, solicitada por el reclamante. En razón de la explicitación precedente, la Sala en mayoría, se remite a la Sentencia No. 337 de fecha 21 de abril de 1993, que en lo fundamental expresa: “Que el derecho jubilatorio tiene rango constitucional, por estar consagrado expresamente en el art. 67 de la Carta Magna, que establece en síntesis, que las jubilaciones generales se organizarán en forma de garantizar a todos los trabajadores, patronos, empleados y obreros, retiros adecuados.” “Pero ese derecho está sujeto a la regulación normativa, legal y reglamentaria, que asegura la efectividad del mismo. Y si bien esa regulación es en principio materia de reserva legal, nada impide que se complemente la regulación legislativa con la reglamentaria, siempre que esta última no desvirtúe a la primera (art. 87 del A.I. No. 9; Francisco J. Giorgi y Esmilda Bonomi de Giorgi: “La Seguridad Social en el Uruguay”, ed. F.C.U. 1991, pág. 137 y sgtes.).” “En concepto del Tribunal, el art. 20 del decreto No. 431/81 no viola disposición constitucional o legal alguna, por lo que no debe ser desaplicado en el caso.” “Se entiende en tal sentido, discrepando con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que el mismo no viola el art. 68 del A.I. No. 9, que regula la acumulación de servicios.” “La “compatibilidad” de ambas normas ha sido implícitamente admitida por los autores antes citados, cuando expresaron que “son computables y acumulables todos los servicios prestados por el afiliado, ya sea en forma sucesiva o alternada, amparados por el mismo o por los distintos organismos de la seguridad social.” “Cuando los servicios cuentan con distinta afiliación, la pasividad es servida por el órgano que ampara los prestados en último término (art. 68 del acto 9 y 20 del decreto 431/81).” “Pueden acumularse servicios, ya sean ordinarios o bonificados.” “Las actividades amparadas por un mismo órgano no pueden ser fraccionadas, pudiendo ser traspasadas en su totalidad a otro órgano para acumularla a servicios de distinta afiliación y obtener una jubilación por la totalidad de los mismos, servida por el órgano que ampara los últimos.” “Los servicios prestados en actividades docentes, en institutos de enseñanza públicos o privados habilitados, constituyen una excepción a esta regla. Vale decir que se trata de actividad que puede ser fraccionada, no en sí misma, pero sí en relación a otra actividad –no docente- amparada por el mismo órgano.” “Por ejemplo, una persona que cumpliera actividad administrativa y docente, amparada por DIPACE, puede obtener una jubilación por la actividad administrativa y traspasar los servicios docentes en su totalidad a otro organismo, para con ellos integrar otra pasividad. Lo mismo invirtiendo los términos. Lo que no puede hacer es fraccionar, ya sea la actividad docente o la actividad administrativa, mediante un traspaso parcial de algunos de esos servicios.” “En cambio, la prohibición de segregar servicios de una jubilación ya acordada es absoluta; alcanza a todos los servicios que la integran.” “El apartado final del art. 20 del decreto 431/81 establece que cuando el afiliado hubiere sido investido con la calidad de jubilado o pensionista por resolución administrativa firme -dice “ejecutoriada” pero es un error técnico- los servicios computados en la pasividad no podrán ser objeto de segregación parcial, salvo el derecho a la cancelación del beneficio y ulterior traspaso y acumulación por la totalidad de los servicios reconocidos.” “Es posible también regresar al trabajo luego de jubilado y obtener una nueva jubilación, acumulando la actividad de reingreso. Para ello de acuerdo con los arts. 58 del “acto institucional No. 9” y 20 del decreto 431/81, era necesario contar con una actividad mínima final de cinco años, cualquiera fuera la afiliación de los servicios” (ob. cit., págs. 147 y 148).” “Estos mismos autores, que así concilian los arts. 68 del A.I. No. 9 y 20 del decreto No. 431/981, consideran que el art. 3º de este último, que exonera del cumplimiento de actividad mínima específica final en algunos casos, configura una solución jurídicamente irregular, porque no interpreta sino que modifica el A.I. No. 9 (ob. cit., pág. 176).” Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Desestimando la demanda y por ende, confirmando el acto administrativo impugnado; sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 6.000 (pesos uruguayos seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. discorde por estos fundamentos: Se impugna la Res. No. 50-26/96, de 26/XI/96, del Directorio del B.P.S., que aprueba las conclusiones a las que arribó la Gerencia de Repartición Prestaciones (fs. 121/122, en rojo, A.A.), y, en su consecuencia, deniega la petición formulada por quien ahora acciona (fs. 93/94 Ibid.) en el sentido de segregar los servicios incluidos en su pasividad de Industria y Comercio, prestados en el Centro Nacional de Tecnología en el período 1/7/973-5/2/982, a efectos de computarse en la jubilación civil e incorporar a dicha pasividad de Industria y Comercio, los servicios prestados en el Centro de Productividad del Uruguay durante el período 1/8/968-30/6/973 (fs. 123/124, Ib.). Sobre el particular, reitero -una vez más- mi posición contraria a la de la actual mayoría de la Sala integrada, sosteniendo la ilegalidad del art. 20 del Decreto 431/981, a cuyos efectos me remito al voto que emití en autos “CASALS ORREGO c/BPS. Pero además, la misma posición sostuve en autos “SCASSO DABOVE c/BPS, Ficha 672/95; LUCIANI COLOMBO c/BPS, Ficha 1310/96; “NICOLAZZI BRUZZONE c/BPS, Ficha 1819/96, etc.. discorde por los mismos fundamentos expuestos por el Dr. Bermúdez en su discordia y lo dispuesto en la sentencia No. 180/97.