Sentencia Definitiva N° 1102/1999

//tevideo, 4 de octubre de 1999. No. 1.102 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “BUSSI, ANA MARÍA con ESTADO. MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS. Acción de nulidad” (No. 2058/96). RESULTANDO : I) Que a fs. 2 comparece la Sra. Ana María Bussi demandando la anulación de la Resolución del Poder Ejecutivo de fecha 30 de abril de 1996 (Expediente del M.T.O.P. 95/1/2420), que aprobó las promociones de funcionarios de la A.N.P., según lo había propuesto su Directorio por Resolución 34/95 de 17 de mayo de 1995. Expresa que el acto impugnado tiene todos los vicios formales y sustanciales previstos en la Constitución y las leyes como causal de anulación. Señala que fue dictado con arbitrariedad, desviación de poder, y que el mismo exhala esencia de mala fe. Afirma que si la responsabilidad administrativa realmente existiera, habrían sanciones gravísimas, porque es imperdonable que la Administración escape a ciertos valores y reglas de juego esenciales al Estado de Derecho. II) La Administración demandada, evacuando el traslado conferido, contesta que la aprobación de promociones se efectuó de conformidad con la normativa legal vigente sin afectación formal ni sustancial de las garantías correspondientes a todo funcionario. Expresa que la Comisión Asesora tuvo una actuación ajustada a derecho, ejerciendo y aplicando las competencias establecidas en los arts. 57 y 80 del Reglamento de Ascensos del Personal de la A.N.P.. Explica que la Sra. Ana Frasson ha demostrado su idoneidad, con amplia experiencia en funciones de responsabilidad, confirmándose una cuestión de hecho en virtud que la misma ejercía el cargo como Asesora Interina de Relaciones Industriales desde mayo de 1993, función que cumplió a entera satisfacción de la Superioridad. III) A fs. 63 comparece la Sra. Ana María Frasson Germano y expresa que la integración de la Comisión Asesora de Ascensos realizada por el Directorio, obedeció a razones de estricto manejo de las reglamentaciones vigentes, y se mantuvo la misma integración para todos los ascensos con excepción del de la dicente, donde por ética se excusó de participar, hecho que ameritó un boletín informativo aclaratorio. Menciona que, el hecho que por razones del cargo que ostenta, fuera designada por el Directorio para integrar la Comisión Asesora, no es razón para invalidar ningún ascenso. Afirma que tampoco es propicio hablar de empate cuando el Tribunal califica a la Sra. Bussi por elementos no solicitados para el perfil del cargo a proveer y, además, cuando el hecho en sí, el empate, se produce justamente por la errónea calificación otorgada a la recurrente. IV) Abierto el juicio a prueba se produjo la que obra certificada a fs. 89, alegando las partes por su orden a fs. 91 y 95. V) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 1250/98), se llamó para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en oportuna y legal forma. CONSIDERANDO : I) Que, en el aspecto formal, se agotó en debida forma la vía administrativa y se presentó en tiempo la demanda de anulación, conforme al art. 9 de la Ley No. 15.869, por lo que no existe impedimento alguno para ingresar al estudio de la cuestión sustancial planteada. II) Que la Corporación, aunque sin compartir la argumentación desarrollada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, en su totalidad, se pronunciará por el repelimiento de la pretensión anulatoria deducida, arribando así a la misma conclusión concretada por dicho Magistrado. En la especie se impugna la provisión del cargo de Jefe Departamental de Relaciones Industriales de la Administración Nacional de Puertos (A.N.P. en lo sucesivo), evento que se verificó por acto administrativo definitivo complejo, conformado por la Resolución No. 586/2904, de 17/V/95, del Directorio de la A.N.P. fs. 43/46, Pieza II de A.A. agregados a los autos Ficha 834/95 -acto a través del cual dicho Organismo elevó la propuesta de promociones al Poder Ejecutivo-; y por la Resolución del Poder Ejecutivo, de 30/IV/96, que aprueba las promociones de personal de la A.N.P. detalladas en la Resolución del Directorio de 17/5/95, ya citada (fs. 1/1v. de autos). La ahora accionante ya había impugnado la Resolución No. 104/94, de 5/X/94, dictada por el Directorio de la A.N.P., en cuanto aprobaba la promoción de la funcionaria Ana FRASSON al mencionado cargo de Jefe de Departamento de Relaciones Industriales, pero la respectiva pretensión anulatoria fue rechazada por la Sala en razón de la improcesabilidad de tal acto (Sentencia 1047, de 17/XII/97, fs. 37/39, Ficha 834/95 que accede por cordón). La Corporación estima que el acto residenciado debe ser confirmado, pero por argumentos parcialmente diferentes a los esgrimidos en el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo. Porque, en efecto, la Sala advierte un error de hecho e dicha pieza jurídica que incide sustancialmente en la fundamentación de la decisión de mérito. En dicho dictamen se señala que la promoción de la Sra. FRASSON sería legítima en virtud de que, en igualdad de puntaje, debe estarse a la mayor antigüedad o edad, en ese orden. Ello es correcto normativamente, pues el art. 51 del Reglamento de Ascensos del Personal de la A.N.P., establece que: “En caso de empate se elegirá a quien tenga más antigüedad en la Empresa o edad, en ese orden” (SIC). También es correcto que tal empate se verificó, porque la prenombrada y la ahora demandante obtuvieron 73.57 puntos, según Acta de 2/IX/94 de la Comisión Asesora. Pero en el referido dictamen se agrega que cualquiera de los dos criterios (antigüedad o edad), favorecían a la designada, y este extremo no es exacto. De todas las actuaciones (especialmente Pieza II cit. de A.A. cits., en la que la existencia de actuaciones “ensobradas” han obstado a una adecuada foliatura, circunstancia que impide concretar citas de fojas determinadas) surge lo contrario. Es así que, en la demanda presentada en el acordonado Fa. 834/95, la actora (BUSSI) sostuvo que cualquiera de los mencionados criterios consignados para el caso de empate, le favorecían a ella (fs. 1, Nra. 3º), y tal afirmación no fue controvertida en la contestación, aunque finalmente la sentencia rechazó la demanda por razones de orden formal. En segundo lugar, tampoco es exacto que la accionante haya ingresado a la A.N.P. con fecha 24/IV/969, conclusión erróneamente extraída de la “HOJA PERSONAL Y FUNCIONAL” de aquélla, pues lo único que de allí resulta es que el 24/4/969 fue designada para revistar en la Gerencia General Jurídica (fs. 7, A.A. letra “A” correspondiente a esta causa). No consta, pues, en dicho documento la fecha exacta de ingreso a la A.N.P. de la reclamente. Sin embargo, concurren elementos indiciarios, claros, precisos y concordantes, en el sentido de que la antigüedad de aquélla es por lo menos de 30 (treinta) años, lo mismo que la Sra. FRASSON cuyo ingreso se ubica en fecha 15/XII/964 (fs. 6, Legajo “A” cit.): a) en el puntaje por antigüedad se asignó 30 puntos a BUSSI y FRASSON (35 puntos se le otorgó al funcionario Leonidas FOSSATI), lo cual es ajustado al art. 19 del referido Reglamento, que computa la antigüedad a razón de un (1) punto por año completo; b) en el formulario que se rotula “SOLICITUD DE POSTULACIÓN A ASCENSO”, firmado por la accionante, se hace constar, aunque el dato está enmendado, pero se lee fácilmente y no fue controvertido, que su ingreso se produjo el 12/XI/964; con más detalle, en el centro del documento se detalla que aquélla cumplió funciones en la Asesoría Jurídica en el período 1964-1967 (v. sobre amarillo abierto, en pieza II cit. de A.A. cits.); y c) en el seno del Directorio el Dr. José L. ARACHAVALETA, en ocasión de fundar su voto discordante, expresó que la funcionaria BUSSI tenía mayor antigüedad y mayor edad que la Sra. FRASSON, confirmando así que la primera había ingresado por lo menos en la fecha preindicada, 12/XI/964, toda vez que dicho Director sostuvo que BUSSI tenía un mes más de antigüedad que FRASSON y, también, un año más de edad. Por ende, puede concluirse sin mayor esfuerzo que la accionante ingresó el 12/XI/64, en tanto que la nominada lo hizo el 15/XII/964. A ello se agrega que la primera nació el 26/VI/942, en tanto que la segunda nació el 30/VII/943 (fs. 6/7, Legajo “A” cit.) (ver fs. 162, Pieza II cit., fundamento de voto del Dr. ARECHAVALETA). Ello no obstante, el Tribunal se pronunciará igualmente por el rechazo de la demanda incoada, porque si bien de acuerdo al citado Reglamento, existiendo igualdad de puntajes el Tribunal de concurso pudo “elegir” en base a la mayor antigüedad (art. 51), la decisión era de competencia del Directorio, el que debía adoptarla sobre la base de los tres postulantes (BUSI, FRASSON y FOSSATI) con mejor puntaje (art. 57). Por lo demás, el dictamen previo de la Comisión Asesora, muy fundado aunque no menciona para nada la antigüedad de aquéllos, encuadra dentro de las facultades de la misma (art. 80, literales “a” y “d”, Reglamento cit.). Por otra parte, la actora no probó que haya existido desviación de poder, pese a la carga que le gravaba en virtud de la presunción de legitimidad (simple o relativa, “juris tantum”) de que gozan los actos administrativos (arts. 104, D.L. 15.524 y 283, 284, 313, 329, 330 y 331, CPC) (v. igualmente, arts. 137 y 139.1., C.G.P.). Y la circunstancia de que la Comisión Asesora haya actuado con sólo dos miembros, no invalida lo asesorado, lo propuesto y lo aprobado finalmente por el Poder Ejecutivo cuyo acto es el que se cuestiona en esta causa. La Sra. FRASSON integró la Comisión Asesora por Resolución del Directorio de 3/VIII/94, circunstancia que no fue objeto de oportuno cuestionamiento (fs. 1, Legajo “A” cit.). Y la eventual “implicancia” (que significaría un disvalor por la intervención de uno de sus integrantes en las decisiones, por tener un interés directo), se desvanece en el caso porque aquélla se abstuvo cuando se trató y resolvió su situación personal (fs. 2, Legajo “A” cit.). Como tampoco se menciona ninguna disposición violada por la Comisión Asesora ni qué norma establece que la misma queda desintegrada por la abstención de uno de sus miembros, el Tribunal arriba a la misma conclusión del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en cuanto a la legitimidad del acto en causa. Por los expresados fundamentos y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, en lo pertinente , el Tribunal FALLA : Rechazando la demanda y, en su mérito, confirmando el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de las partes actora y tercerista en las sumas de $ 4.000 (pesos uruguayos cuatro mil) cada uno. Oportunamente, previa devolución de los acordonados, archívese la presente causa, lo mismo que la acordonada ficha 834/95 en función de su estado.