Sentencia Definitiva N° 340/2020

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 18 de junio de 2020. No. 340 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "TORRES BENICIO, BERNARDO con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE COMBUSTIBLES ALCOHOL Y PORTLAND Acción de nulidad" (Ficha No. 99/2018). RESULTANDO : I) El actor dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución del Directorio de ANCAP Nº 1266/11/2017 (fs. 21 a 22 vto., en carpeta verde de 67 fojas,, A.A.), por la cual se desestimaron los recursos interpuestos contra las sanciones que se le impusieron por el Jefe de Elaboración y Envasado de la Gerencia Lubricantes, aplicándole una suspensión por sesenta días , de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19 literal G) del Reglamento de Asistencia (fs. 52, A.A.) y otra suspensión por siete días, según lo establecido por el artículo 6 literal B) del mismo plexo normativo (fs. 52 vto., A.A.). En su demanda, relató que es funcionario de ANCAP desde el año 2011 y actualmente labora en la Gerencia de Lubricantes, en la Planta de La Teja. En abril de 2017, se le notificó de dichas sanciones, que totalizan sesenta y siete días de suspensión, en aplicación a inconsistencias y llegadas tarde en el Sistema de Personal en el año 2016. En necesaria síntesis, señaló como fundamentos de su accionamiento los siguientes agravios: i) aplicación de sanciones de manera extemporánea; ii) desproporcionalidad e irracionalidad; y iii) falta de motivación debida y no recepción efectiva de los descargos. En el desarrollo de su planteo, indicó que existió una aplicación extemporánea de las sanciones, en virtud de lo establecido en el artículo 56 del Reglamento de Asistencias, el cual establece que las sanciones se notificarán y aplicarán en el mes de febrero del ejercicio anual siguiente y se cumplirán indefectiblemente a partir del primer día hábil del mes de marzo del mismo año. De esta manera, no es posible que en el mes de mayo se le aplique una sanción que debió establecerse en un plazo anterior. En cuanto a la desproporcionalidad e irracionalidad de las sanciones, expresó que el acto administrativo debe guardar una razonable adecuación entre el contenido y los motivos, así como entre el contenido y el fin. En su caso, además del correspondiente descuento salarial en las inasistencias y llegadas tarde, lo cual no se cuestiona, se le aplicaron sanciones objetivas gravosas. La desproporción, se verifica además en que no se tuvieron en cuenta sus antecedentes, ni las atenuantes que alegó. Con respecto a la falta de motivación debida y no recepción efectiva de los descargos , señaló que las sanciones le fueron impuestas sin atender descargo alguno, de las cuales por formalidad se le dio vista, pero no hubo pronunciamiento, sobre los elementos que esgrimió en su defensa. En definitiva, demandó la nulidad del acto administrativo encausado (fs. 2 a 6). II) Conferido el correspondiente traslado comparecieron -en representación de la Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland- las Dras. María Beatriz Silveira y Loana Fierro, quienes lo contestaron oponiéndose al accionamiento. Dado que el actor, no ha expresado en su demanda cuáles son específicamente las faltas cometidas, debe señalarse que durante el año 2016, el Sr. Torres Benicio tuvo una suspensión de siete días, por superar los cincuenta y nueve minutos de llegadas tarde, permitidos durante los meses de abril, mayo, junio y agosto, lo que le implicó la aplicación del artículo 6 literal B) del Reglamento de Asistencia. Asimismo, se dispuso una suspensión de sesenta días por faltas durante los meses de enero, mayo, junio, julio, agosto, setiembre, octubre y noviembre de 2016, al amparo de lo previsto en el artículo 19 literal G) del Reglamento de Asistencias. En lo que respecta a las inasistencias, no fueron justificadas y no contaron en ningún momento, con el visto bueno de su Jefatura. En cuanto a las llegadas tarde, tampoco fueron autorizadas por el jefe de elaboración y envasado, por carecer de justificación, por parte del funcionario. El actor pretende vincular el Reglamento de Asistencia con el Reglamento de Sanciones, normativa que establece, otras faltas distintas que allí se prevén. Las sanciones aplicadas son las previstas en la reglamentación respectiva. Por otra parte, no es cierto que no se hubiera pronunciado la Administración y específicamente su Jefatura, respecto a los descargos presentados. Se pronunció claramente y consideró que los motivos señalados por el Sr. Torres Benicio, no estaban justificados (ver. fs. 76 del testimonio del expediente administrativo de ANCAP Nº 252543/9). Sin perjuicio de lo dicho, cabe señalar además que el accionante nunca aportó prueba, respecto de los motivos que manifiesta como “supuestas justificaciones de sus ausencias”. Nótese que la reglamentación le otorga una serie de oportunidades, para justificar sus ausencias y llegadas tarde, no habiendo aportado nunca prueba de sus dichos en el plazo previsto para ello. La realidad es, que el Sr. Torres Benicio no justificó las ausencias, ni las llegadas tarde, que excedieron el margen de las permitidas reglamentariamente. Ante ello, la Administración, ejerció debidamente su poder disciplinario, de conformidad con la reglamentación correspondiente. La supuesta desproporcionalidad de las sanciones, no existió. ANCAP aplicó el Reglamento de Asistencia, normativa que prevé específicamente la sanción correspondiente, a las faltas cometidas. Cabe asimismo consignar, que el actor tiene en su registro funcional sanciones por faltas similares. En consecuencia, las sanciones establecidas resultan razonables y su graduación, está dada según la entidad del incumplimiento, atendiendo además a su reiteración. En cuanto a la pretendida extemporaneidad, en la aplicación de la sanción, cabe tener presente que, si bien el artículo 56 de la Reglamentación de Asistencia establece que las penas se cumplirán en el mes de marzo, el artículo 58 prevé que el Jerarca establezca una nueva fecha diferente. El momento de aplicación de la pena, es decisión de la Administración. Más allá de lo manifestado, cabe señalar que el actor tuvo su oportunidad de ejercer sus defensas, presentando sus descargos, los cuales lejos de no ser considerados, fueron debidamente analizados por su jerarquía. Contrariamente a lo manifestado por el Sr. Torres, el acto que aplica la sanción, estuvo debidamente motivado y responde a la conducta que este desplegó. En suma, abogaron por el rechazo de la demanda (fs. 17 a 23). III) Por Decreto No. 4576/2018 (fs. 25) se dispuso la apertura a prueba sin que las partes produjeran ninguna, como surge de la certificación de fs. 73. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 76 - 76 vto. y fs. 79 - 84, respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante Dictamen N 476/2019 y aconsejó desestimar la demanda (fs. 87 a 88 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 90). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987 artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. El actor dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución del Directorio de ANCAP Nº1266/11/2017, por la cual se desestimaron los recursos interpuestos contra las sanciones que se le impusieron por el Jefe de Elaboración y Envasado de la Gerencia Lubricantes, aplicándole una suspensión por sesenta días , de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19 literal G) del Reglamento de Asistencia (fs. 52, en carpeta verde de 67 fojas, A.A.) y otra suspensión por siete días , según lo establecido por el artículo 6 literal B) del mismo plexo normativo (fs. 52 vto., A.A.). En aplicación de lo dispuesto por el artículo 60 del Decreto - Ley Nº 15.524, se entenderá que la demanda está dirigida contra los actos originarios creadores de las situaciones de perjuicio que se invocan en el reclamo anulatorio. Las sanciones disciplinarias que se impugnan, se emitieron el 3 de abril de 2017 (fs. 52 y 52 vto., respectivamente, en carpeta verde de 67 fojas, A.A.) y se notificaron al actor el 19 de abril de 2017 (fs. 52 y 52 vto., respectivamente, A.A.). El 26 de abril de 2017 se interpusieron en forma conjunta y subsidiaria los recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 2, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa , a través del dictado de la Resolución del Directorio de ANCAP Nº 1266/11/2017 (fs. 21 a 22 vto., A.A.), la que se notificó el 6 de diciembre de 2017 (fs. 24, A.A.). La demanda se presentó el 13 de marzo de 2018, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 7). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada, corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El 3 de marzo de 2017, se emitió un formulario de sanción al operador de lubricantes Bernardo Torres, consignándose lo siguiente: “De acuerdo con lo dispuesto en el art. 19 G 1 del Reglamento de Asistencia Nuevo se debe aplicar una sanción de suspensión (de) 60 día(s) por los siguientes motivos: (…) o más faltas en el año. Año 2016 Meses: enero - mayo - junio- julio - agosto - setiembre - octubre - noviembre” (fs. 52, A.A.). El 14 de marzo de 2017, el actor se notificó tras haber leído la siguiente constancia obrante en el mismo: “En la fecha me notifico que puedo presentar descargos (…) en los siguientes seis días hábiles (…)” (fs. 52, A.A.). El 3 de marzo de 2017, se expidió también otro formulario de sanción al operador de lubricantes Bernardo Torres, estableciéndose lo siguiente: “De acuerdo a lo dispuesto en el art. 6 B 1 del Reglamento de Asistencia Nuevo se debe aplicar una sanción de suspensión (de) 7 día(s) por los siguientes motivos: por superar los 59 minutos de llegada tarde en un mes en el año. Año 2016 Meses: abril – mayo- junio - agosto-” (fs. 52 vto., A.A.). Al igual que en la sanción anterior, el 14 de marzo de 2017 el actor se notificó, luciendo en el formulario constancia con leyenda que estipula: “En la fecha me notifico que puedo presentar descargos (…) en los siguientes seis días hábiles (…)” (fs. 52 vto., A.A.). El 22 de marzo de 2017, el accionante presentó escrito de descargos contra las sanciones propuestas, señalando básicamente que: a) “si tuviera la posibilidad de ingresar al sistema informático SISPER se salvarían y superarían tales inconvenientes, ya que, no hice horas de menos de trabajo, sino que no pude ingresarlas en el sistema adecuadamente”; b) “En particular, corresponde destacar que de las inasistencias podría justificar (…) siete (…), correspondientes a los días: 11/8, 13/9, 29/9, 26/10, 7/11, 15/11 y 22/11” ; c) “las inasistencias fueron por descompensaciones de mi madre como consecuencia de un trastorno psicológico que nos llevó a tener que concurrir esos días a sesiones junto con ella a un psicólogo (…)”; d) “(…) la sanción propuesta por superar los 59 minutos mensuales los soluciono modificando permisos ya otorgados (…)”; e) “(…) las sanciones del Reglamento de Asistencia (…) resultan excesivas y contrarias a derecho (…), no es procedente aplicar sanciones sin posibilidades del ejercicio del debido proceso”; f) “Debe tenerse presente que no poseo antecedentes negativos, con muy buen desempeño, no siendo posible sancionar directamente, sin tomar en cuenta, entre otros elementos el desempeño funcional ni los atenuantes concurrentes que dispone el propio Reglamento de Sanciones (…)” (fs. 53 a 54, A.A.). Finalmente, el 3 de abril de 2017, se adoptaron en cada formulario “RESOLUCIÓN DEFINITIVA” (fs. 52 y fs. 52 vto., respectivamente). En el primero de los formularios, se consignó: “Vistos los antecedentes respectivos se resuelve: aplicar la siguiente sanción: suspensión, a partir del 8/6/17 inclusive y en base a lo dispuesto en el art. 19 G del Reglamento de Sanciones ”, notificándose al actor el 19 de abril de 2017 (fs. 52, A.A.) (la negrilla y el subrayado no está en el original). En tanto, en el segundo formulario, se estableció: “Vistos los antecedentes respectivos se resuelve: aplicar la siguiente sanción: suspensión, a partir del 1/6/17 inclusive y en base a lo dispuesto en el art. 6 B del Reglamento de Sanciones ”, notificándose al actor el 19 de abril de 2017 (fs. 52 vto., A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). El 26 de abril de 2017, el actor interpuso los recursos de revocación y jerárquico en subsidio, reservándose la fundamentación (fs. 2, A.A.). El 10 de mayo de 2017, Servicios Jurídicos, Asesoramiento, realizó el control formal de los recursos y aconsejó notificar al recurrente otorgándole un plazo de diez días para fundamentar sus recursos (fs. 3, A.A.). El 15 de mayo de 2017, se notificó el actor (fs. 5, A.A.) y el 30 de mayo de 2017, fundamentó la recursiva, señalando que “Sin perjuicio de reiterar los elementos que se esgrimieron en los descargos y en la interposición, se agregarán los elementos que se exponen” , expresando luego una argumentación, que en esencia apuntó a la violación a los principios de razonabilidad y proporcionalidad (fs. 5 vto. a 7, A.A.). El 12 de junio de 2017, Servicios Jurídicos, Asesoramiento, volvió a informar y entendió, que en ese estado correspondía que la Gerencia Lubricantes se expidiera y resolviera el recurso de revocación (fs. 8 vto., A.A.). El 7 de agosto de 2017, el Jefe de Elaboración y Envasado desestimó el recurso de revocación interpuesto, señalando lo siguiente: “A través de la presente actuación, informo que habiéndose estudiado el presente expediente y en particular el escrito obrante de fs. 9 a 12 , se decide mantener y aplicar la sanción de 67 días de suspensión en aplicación de lo previsto en el art. 19 del Reglamento de Asistencia (inasistencias durante el año 2016)” (fs. 9 vto., A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). El 29 de agosto de 2017, Servicios Jurídicos, Asesoramiento, informó que: “Con fecha 14 de marzo de 2017, se notificó al Sr. Torres de las sanciones a serle aplicadas en el marco del Reglamento de Asistencia (fs 50 y 51, exp. Nº 252.543/9). Con fecha 22 de marzo de 2017, el referido funcionario presentó nota de descargos (fs. 52 y siguientes), expresando entre otros argumentos, que si tuviera la posibilidad de ingresar al sistema informático SISPER, se salvarían las inasistencias o salidas antes, en la medida que no realizó menos horas de trabajo, sino que no pudo ingresar los anuncios en el sistema adecuadamente. Agrega por su parte que podrían ser justificadas 7 (siete) inasistencias, lo que reduciría sensiblemente la sanción proyectada. No figura en el expediente Nº 252.543/9, la respuesta de parte de la Gerencia Lubricantes a los referidos descargos , como sí ocurrió en otros casos (respuesta a descargos presentados por los funcionarios Juncal y Reolón, fs. 34 y 39). En virtud de lo expuesto, corresponde el pase de las presentes a la citada Gerencia, a efectos de que ésta informe si fueron analizados los descargos presentados oportunamente (…)” (fs. 10 vto. a 11, A.A.). El 5 de octubre de 2017, el Jefe de Elaboración y Envasado y la Gerente de Lubricantes indicaron: “Según (lo) solicitado a fs. 19 y 20 del presente expediente, se procede a informar el estado del trámite relacionado con los descargos presentados por el funcionario Bernardo Emilio Torres en el expediente Nº 252543/9 a fojas 52 y siguientes. En la foja 76 del expediente Nº 252543/9 la Gerencia de Lubricantes fundamenta su decisión de aplicar las sanciones documentadas en los formularios adjuntos en fojas 50 y 51 del mencionado expediente. Esto brinda respuesta a los descargos obrantes en fojas 52 y siguientes también del mismo expediente. IMPORTANTE: EN TODOS LOS CASOS, LOS DESCARGOS PRESENTADOS POR LOS DISTINTOS FUNCIONARIOS FUERON ANALIZADOS POR LA GERENCIA DE LUBRICANTES PREVIO A LA NOTIFICACIÓN DE LA APLICACIÓN DE LAS SANCIONES DEFINITIVAS” (fs. 13, A.A.) (la negrilla no está en el original). El 18 de octubre de 2017, Servicios Jurídicos, Asesoramiento, vuelve a dictaminar señalando que con fecha 5 de octubre de 2017 la Unidad Negocios Energéticos, Gerencia de Lubricantes informó que: a) “las inasistencias que generan la sanción en fojas 50 no fueron justificadas en ningún caso. Adicionalmente el funcionario no avisó al área en ningún caso que no iba a concurrir a trabajar. Estas inasistencias no cuentan con el visto bueno del Jefe de Elaboración y Envasado”; b) “las llegadas tarde que generan la sanción en fojas 51 no fueron ingresadas/procesadas en los plazos establecidos . Adicionalmente, dichas llegadas tarde no cuentan con el visto bueno del Jefe de Elaboración y Envasado por no haber sido justificadas de forma alguna por el funcionario; c) “En los dos casos arriba citados hubo afectación del servicio (menor producción), por contar el área con menos horas hombre disponibles para producir, envasar, etc.”; y d) “Por lo antes expuesto, la Gerencia de Lubricantes decide aplicar las sanciones documentadas obrantes de fs. 50 a 51 . Esta decisión quedó documentada en los formularios de sanción en las últimas fojas citadas” (fs. 14, A.A.) (la negrilla no está en el original). Seguidamente, se aconseja una nueva remisión a la Gerencia de Lubricantes: “a fin de que se sirva expedir sobre los agravios formulados por el recurrente de fojas 9 a 12 (…), en particular respecto a la ausencia de consideración de las siguientes atenuantes reguladas en el Reglamento de Sanciones: a) la buena conducta anterior y e) la no existencia de daño causado (…)” (fs. 14 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original). El 27 de octubre de 2017, la Gerencia de Lubricantes informó que: i) “se tuvo en cuenta la buena conducta anterior del funcionario. No obstante, se decidió mantener las sanciones en todos sus términos ; ii) “Tanto las inasistencias como las llegadas tarde que generaron las sanciones provocaron afectación del funcionamiento de la Fábrica (menor producción) (…)” (fs. 17 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original). El 13 de noviembre de 2017, Servicios Jurídicos, Asesoramiento, emitió un nuevo dictamen, en el que descartó la procedencia de las defensas esgrimidas por el sancionado porque: a) el registro de asistencia resulta ser una obligación funcional. En consecuencia, si de los registros de asistencia resultan incumplimientos, resulta válido que la Administración sancione los mismos; b) sin perjuicio de lo dicho, el recurrente no ha aportado prueba respecto de los motivos que manifiesta como supuestas justificaciones de sus ausencias; c) las sanciones establecidas en la Reglamentación de Asistencia resultan razonables y su graduación está dada según la entidad del incumplimiento, además de su reiteración (fs. 17 vto. a 19, A.A.). En último término, el Directorio ANCAP emitió la Resolución Nº 1266/11/2017, de 30 de noviembre de 2017, por la cual se desestimó el recurso jerárquico (fs. 21 a 22 vto., A.A.). III) El Tribunal, por mayoría especial de sus integrantes , habrá de apartarse del Dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 87 a 88 vto.) y declarará la nulidad del acto, por razones ajenas al mérito de la causa. De los antecedentes administrativos que se vienen de relacionar, emerge una grave irregularidad procedimental, que conculca significativamente el debido derecho de defensa del accionante e inficiona de nulidad los actos sancionatorios impugnados ante la ausencia de consideración de sus descargos , lo que además determina un vicio en la motivación. Adviértase que en el iter procedimental, no surge que existiera una real y efectiva consideración de los descargos que planteó el funcionario con anterioridad a la imposición de las sanciones impugnadas. Lo único que emerge de autos, son fórmulas genéricas en las que no se hace más que dejar constancia que: “Vistos los antecedentes respectivos se resuelve” (véanse los formularios de fs. 52 y 52. vto., A.A.), sin que surja, el más mínimo análisis de las defensas que articuló en su defensa el actor. A tal punto fue la magnitud del vicio procedimental, con incidencia en la motivación del acto que en vía recursiva Servicios Jurídicos, Asesoramiento, advirtió el 13 de noviembre de 2017 (a siete meses de la imposición de las sanciones) que: “No figura en el expediente Nº 252.543/9, la respuesta de parte de la Gerencia Lubricantes a los referidos descargos, como sí ocurrió en otros casos (respuesta a descargos presentados por los funcionarios Juncal y Reolón, fs. 34 y 39).” (fs. 10 vto. a 11, A.A.). Esta grosera omisión, se pretendió subsanar mediante un informe de 5 de octubre de 2017, elaborado por el Jefe de Elaboración y Envasado y la Gerente de Lubricantes,, en el cual advierten en letra mayúscula lo siguiente: IMPORTANTE: EN TODOS LOS CASOS, LOS DESCARGOS PRESENTADOS POR LOS DISTINTOS FUNCIONARIOS FUERON ANALIZADOS POR LA GERENCIA DE LUBRICANTES PREVIO A LA NOTIFICACIÓN DE LA APLICACIÓN DE LAS SANCIONES DEFINITIVAS ” (fs. 13, A.A.) (la negrilla no está en el original). Sin embargo, no hay una sola evidencia, que permita comprobar que ello fue así, apelando la Administración a la elaboración de informes posteriores a la imposición de las sanciones, que encuadran dentro de un supuesto de motivación póstuma o ex post facto , inválida para sanear el vicio originario del que adolecen los actos atacados. El Tribunal tiene abundante jurisprudencia ( sentencias Nº 191/1991, 192/1991, 519/2003, 628/2012, 140/2014, 518/2015, 64/2015, 79/2016, 360/2016, 550/2016, 618/2016, 752/2016, 54/2017, 482/2017, 232/2018, 465/2018, 645/2018, 483/2019 y 284/2019 , entre otras) en la cual se advierte, que el derecho de defensa supone no solamente contar con la posibilidad de hacer descargos, sino de que éstos sean efectivamente considerados. Si la audiencia previa al dictado del acto existe, es porque hay una Administración dispuesta a escuchar y a considerar los descargos; de lo contrario, el procedimiento administrativo con sus garantías se convierte en ritual vacío. La omisión de examinar los descargos antes de resolver, importa un vicio que determina que se vulnere gravemente el derecho de defensa del inculpado y que por consecuencia los actos no estén debidamente motivados. En doctrina, Alberto Ramón Real, ha expresado con acierto que: “La participación de los interesados en el procedimiento contradictorio previo al acto, sólo cumple su función si los hechos invocados, la prueba producida y las razones expuestas, por dichos participantes, son tomados seriamente en cuenta, en la fundamentación , por el órgano que debe decidir mediante el acto culminante del proceso. Deben examinarse esos elementos de juicio, ya sea para descartar la influencia en lo que se debe resolver (por no ser pertinentes o convincentes) o para recibir en la decisión el influjo de su pertinencia y racionalidad. ” (Cf. Alberto Ramón Real: “La fundamentación del acto administrativo”, en L.J.U., T. LXXX, p. 12) (sentencias Nº 291/2013, 400/2013, 752/2016, 232/2018 y 284/2019, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). El derecho a “que se tomen en cuenta y aprecien en su justo valor los argumentos aducidos y los hechos de su planteamiento” es una manifestación del “derecho a ser oído” , garantía de defensa consagrada por el artículo 66 de la Constitución de la República, tal como lo pone de manifiesto Héctor Frugone, quien -tras citar la opinión de Gordillo- destaca que: “para evitar que esta garantía no sea una mera formalidad o ritualidad procedimental -como lamentablemente, a veces, lo es frente a ciertos malos funcionarios-, se exige por la doctrina, a modo de corolario , lo que nosotros ya adelantamos y con la categoría de principio sustancial : la obligación de fundar las decisiones , analizando los puntos propuestos por las partes ” (Cf. Héctor Frugone Schiavone, “Principios Fundamentales del Procedimiento Administrativo”, en “Procedimiento Administrativo. Régimen Disciplinario de la Función Pública”, Editorial Acali, Montevideo, 1977, p. 37 a 38). En Argentina, el profesor Gordillo, ha estudiado detenidamente el punto como un derivado del “principio del debido proceso” y una manifestación específica del “derecho a ser oído”, que comprende el derecho a la “consideración expresa de sus argumentos y de las cuestiones propuestas”. El autor hace referencia a sendas advertencias de la doctrina iberoamericana que previenen que la garantía de la defensa no supone “una “mera ritualidad,” “rutinaria y externa,” o en “una apariencia formal de defensa,” ni en “la mera formalidad de la citación de los litigantes,” sino que consiste “en la posibilidad de su efectiva participación útil” en el procedimiento. Estas advertencias señalan la existencia de una resistencia de cada funcionario al cumplimiento efectivo de la garantía, sea violando el deber de citación y audiencia , sea dando los pasos formales que se le requieren, pero prestando oídos sordos a lo alegado y probado. Es que, en última instancia, el derecho a ser oído es un derecho transitivo , que requiere alguien que quiera escuchar para poder ser real y efectivo : Tener presente esta última gran dificultad para la plena vigencia de esta garantía, ha de hacernos extremar el cuidado para que se cumplimenten todas y cada una de sus etapas y aspectos.” (Cf. Agustín Gordillo, “Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas” , tomo 8, “Teoría General del Derecho Administrativo” , Fundación de Derecho Administrativo, Buenas Aires, 2013, capítulo XIII, “El Procedimiento Administrativo”, p. 476: https://www.gordillo.com/pdf_tomo8/tomo8.pdf) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En su opinión, “Toda decisión susceptible de afectar los derechos o intereses de una persona debe ser dictada habiendo oído previamente a la persona alcanzada por el acto . Es esta una forma o procedimiento de llegar a la resolución, y por ello la regla no debe variar, cualquiera sea el tipo de decisión a adoptarse. Salvo supuestos de extrema urgencia o estado de necesidad pública, en que la precariedad del tiempo y la gravedad de la situación puedan hacer indispensable tomar alguna decisión en forma inmediata, lo cierto es que normalmente nada justifica que no se escuchen las razones y se consideren las pruebas que presenten los interesados antes de adoptarse una decisión .” (Cf. Agustín Gordillo, “Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas” , tomo 8, capítulo XIII, “El Procedimiento Administrativo”, op. cit., p. 478: https://www.gordillo.com/pdf_tomo8/tomo8.pdf) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Más adelante, concluye: “ La violación de la garantía de la defensa es para nosotros uno de los principales vicios en que puede incurrirse en el procedimiento administrativo, y también uno de los vicios más importantes del acto administrativo que en su consecuencia se dicte. Por lo tanto, estimamos que a menos que la transgresión de que se trate sea de poca trascendencia, la indefensión del particular cometida por la administración debe sancionarse siempre con la nulidad del procedimiento. Sin embargo, existe una cierta tendencia de los jueces a no anular retroactivamente los procedimientos administrativos en los cuales no se ha respetado esta garantía , en base al argumento de que de todos modos el interesado sí es oído en la instancia procesal de que se trata . Es una lástima que de esa manera se pierda el tiempo, pues frecuentemente el particular no tendría necesidad de acudir a la justicia, si hubiera sido escuchado debidamente en la administración; por lo demás, es evidente que si no se sanciona con la nulidad el trámite incorrectamente efectuado nunca aprenderá el funcionario que lo hizo mal , cuál es la forma correcta de hacerlo, y lo seguirá entonces haciendo mal, no oyendo al interesado ni recibiendo sus pruebas, etc., durante tanto tiempo como los jueces digan que eso no importa si ellos oyen al quejoso en la etapa judicial.” (Cf. Agustín Gordillo, “Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas”, tomo 8, capítulo XIII, “El Procedimiento Administrativo”, op. cit., p. 478 a 479: https://www.gordillo.com/pdf_tomo8/tomo8.pdf) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Desde un ángulo complementario del anterior, Cajarville ha señalado: “El art. 7° consagra así el principio de trascendencia, propio de la teoría de las nulidades: el incumplimiento de la forma no se aprecia en sí mismo, sino en el agravio que produce . Pero acertadamente el Decreto aprecia esa trascendencia o relevancia en relación con el fin propio del acto de procedimiento vicioso y con las garantías que el derecho otorga al interesado en el procedimiento , y no en relación con la legalidad o ilegalidad material o de fondo del acto final. Durante muchos años y reiteradamente, el T.C.A. sostuvo que la ilegalidad del procedimiento no debe juzgarse intrínsecamente, con lo cual aplicaba acertadamente el principio de trascendencia; pero luego, vinculaba esa trascendencia con la “legalidad material o de fondo” del acto final impugnado, confirmándolo cuando en sí mismo fuera arreglado a derecho, pese a que el vicio de procedimiento hubiera consistido, por ejemplo, en el absoluto desconocimiento del derecho del interesado a defenderse. La solución jurisprudencial, de la cual el Tribunal desde 1985 parece felizmente tender a apartarse, conduce en definitiva a la desaparición del vicio de procedimiento como vicio autónomo, cualquiera sea su trascendencia en cuanto al procedimiento mismo, subsumiéndolo en el vicio de fondo o ilegalidad del contenido del acto final. El fundamento de economía de trámites que suele invocarse , según el cual de nada vale anular el acto cuando se observarse el procedimiento debido se habría llegado a idéntica solución , si bien puede valer en los casos en que la actividad administrativa es totalmente reglada , no es admisible cuando exista al menos en algún aspecto un margen de apreciación discrecional para la Administración, porque en tales condiciones no es posible establecer claramente sí, y en qué medida, el vicio de procedimiento pudo haber influido en la decisión final de la Administración . El art. 7° del Dec. 500/991, radicando la trascendencia del vicio de forma que provoca nulidad en el fin propio del acto de procedimiento o en las garantías de procedimiento, descarta radicalmente aquella solución jurisprudencial” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991”, Montevideo, Ediciones Idea, 1997, p. 58) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En el casus, la Administración desconsideró abiertamente los descargos que presentó el afectado, dejando asentado en los actos sancionatorios una frase predeterminada que se limita a consignar que: “Vistos los antecedentes respectivos se resuelve”, colocando una cruz en la opción “aplicar la sanción” (véanse los formularios respectivos, a fs. 52 y 52 vto., A.A.), sin que exista ningún elemento probatorio, que permita demostrar que efectivamente existiera un análisis de los descargos, con anterioridad a la imposición de las sanciones. En definitiva, la omisión de la Administración de cumplir a cabalidad con el debido procedimiento administrativo y asegurar las garantías del interesado, determina al Tribunal a amparar la pretensión anulatoria por razones ajenas al mérito. Ello, naturalmente, sin perjuicio del poder - deber de la Administración de recomposición de las actuaciones, asegurando las garantías del debido procedimiento y ajustándose a los parámetros fijados en este pronunciamiento, analizando la totalidad de los descargos presentados por el actor en su escrito de evacuación de vista, y siguiendo luego con el desarrollo del procedimiento conforme a Derecho hasta el dictado de los actos que entienda pertinentes (véanse en similar sentido sentencias Nº 410/2017, 67/2018, 465/2018, 645/2018 y 770/2019). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por mayoría especial de sus integrantes, FALLA: Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora y demandada en la suma de $ 36.000 (pesos uruguayos treinta y seis mil), a cada parte. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Dra. Selva Klett. DISCORDE: Por cuanto entiendo que los actos impugnados deben ser CONFIRMADOS, por los fundamentos que pasaré a exponer. Sobre el agravio formal, no comparto la solución propuesta por la mayoría en cuanto a ANULAR las voliciones impugnadas, por no haberse considerado los descargos formulados por el actor el 22 de marzo de 2017. Debe de verse, en este sentido, que no emerge de los AA incorporados, que los descargos formulados hayan sido analizados en forma previa al dictado de las sanciones que se procesan, como sí lo fueron respecto a otros funcionarios. (Véase en este sentido, informe del Departamento Servicios Jurídicos, de 29 de agosto de 2017, fs. 11 AA). Ahora bien, como lo tiene dicho la Sede en forma reiterada, no toda irregularidad formal arroja automáticamente la nulidad de la decisión por violación de las garantías del debido procedimiento; sino, en todo caso, cuando dicha irregularidad ha causado indefensión. Ello, en aplicación del principio de trascendencia y teoría de las nulidades “pas de nullité sans grief”, “no hay nulidad sin perjuicio”. (Cf. Sentencias Nos. 810/19, 790/19, 579/19 y 485/19, por citar tan solo algunas de las más recientes). A poco que se analice el escrito de descargos presentado por el accionante (fs. 53-54 AA) se desploma el agravio convocado. Nótese que el Sr. TORRES alude a “inconsistencias informáticas del registro de su horario”; que “no hizo horas menos de trabajo, sino que no pudo ingresarlas en el sistema adecuadamente”; que “las inasistencias fueron por descompensaciones de su madre, como consecuencia de un trastorno psicológico que los llevó a tener que concurrir esos días a sesiones junto con ella a un psicólogo”; que la sanción propuesta por superar los 59 minutos mensuales, la soluciona modificando permisos ya otorgados; que no se computaron las atenuantes de buena conducta anterior e inexistencia de daño causado. Sin embargo, ello no pasó de ser una mera alegación sin respaldo probatorio alguno. Es decir, nada de ello fue debidamente acreditado, ni en esa oportunidad de formular descargos ni en el transcurso del procedimiento. Nada obstaba a que agregara la documentación respaldante de sus dichos, conjuntamente con dicho libelo presentado el 22 de marzo de 2017; e incluso, en cualquier oportunidad, durante el trascurso del procedimiento. No obstante, nada de ello hizo el pretensor. Y en este proceso, la única prueba diligenciada a su solicitud (testimonial) nada probó sobre el punto. Los testigos GALARETO y LÓPEZ, que depusieron ante este Tribunal, a fs. 55 y 57 infolios, al ser interrogados acerca de si éste dio aviso o de alguna manera informó algún padecimiento que motivara las inconsistencias en el horario funcional, contestaron no saberlo o no tener conocimiento de ello. De manera que el vicio que la mayoría invoca para proceder a una solución anulatoria, a mi juicio, deviene convalidado, por la propia actitud procesal del reclamante. Aunque la Administración hubiera procedido en la oportunidad correspondiente a analizar los descargos, nada hubiera cambiado, puesto que los extremos que alega no se acreditaron. Y no solo en dicha ocasión, sino tampoco a lo largo del procedimiento administrativo; y tampoco en vía jurisdiccional. Conforme se ha expuesto: “El Ordenamiento Procesal vigente (art. 117 núm. 4) CGP), se afilia -como el anterior- a la teoría de la sustanciación, lo que significa que la demanda debe contener una relación circunstanciada de los hechos que originan el derecho que se alega, la que resulta necesaria para fundamentar el petitum. El objeto de la pretensión y el del proceso estará constituido no solo por la relación jurídica, sino, también, por los fundamentos de hecho y de derecho que determinan la deducción de dicha pretensión y el petitorio al juzgador La pretensión procesal debe exponer de manera explícita los hechos relevantes de los cuales el actor intenta extraer determinadas consecuencias jurídicas favorables a su interés, de conformidad con el aforismo da mihi factum, dabo tibi ius (…) La causa petendi debe hallarse en los propios términos del relato, en virtud del principio dispositivo y su aplicación en el ámbito relativo al material fáctico. Este límite ha de respetarse por el acto culminante del proceso, la sentencia, so pena de incurrir en vicio de incongruencia (arts. 1º y 198 CGP) (Cf. KLETT, Selva. “El Proceso Ordinario”, Tomo I, FCU, Montevideo, 2014, p. 238). En el casus, la parte actora, en estricta aplicación de la teoría de la sustanciación, debió adicionar a su relato de descargos, la prueba respaldante de sus dichos: certificado médico que acreditara los desórdenes psicológicos que afirmó su madre padecía; que tenía permisos otorgados para las ausencias/llegadas tarde, etc. Sin embargo, no lo hizo; por lo que mal puede alegar indefensión, cuando no cumplió con la carga que gravitaba sobre su persona. Por tanto, entiendo que procede desestimar el agravio formal invocado. En cuanto al fondo de la quaestio, las inasistencias y llegadas tarde del actor que ameritaron las sanciones impuestas, fueron reconocidas por el Sr. TORRES. En referencia a la sanción de 60 días de suspensión impuesta al amparo de lo previsto por el artículo 19, literal G) del Reglamento de Asistencia (fs. 52 AA), como se dijo, no fueron justificadas las ausencias. El funcionario no avisó al área correspondiente que no iba a concurrir a trabajar y, además, no tenían el visto bueno del Jefe de Elaboración y Envasado. Respecto a las llegadas tarde que dieron lugar a la sanción de 7 días de suspensión, conforme a lo dispuesto por el artículo 6º, literal B del Reglamento aludido, no fueron ingresadas/procesadas en el sistema SISPER, en los plazos establecidos. Tampoco dichas llegadas tarde, contaron con el aval del jerarca, en mérito a que no fueron justificadas. De manera que, en cuanto al fondo del asunto, tampoco le asiste razón al actor. Las faltas están objetivamente acreditadas, además de ser reconocidas por el pretensor. En cuanto a la aplicación del Reglamento de Asistencia, no aprecio tampoco ilegitimidad alguna en el proceder de la accionada. El quantum objetado se adecua a lo previsto en dicha normativa y resulta en consonancia con las faltas tipificadas. El Jefe de Administración de Personal de ANCAP, Sr. Ricardo CARRERA declaró a fs. 68 y vto. infolios indicando el procedimiento para justificar las inasistencias. Declaró que cuando el funcionario tiene una inasistencia lo justifica ingresando un anuncio de licencia o el que corresponda y lo ingresa en un sistema que se llama Sisper+ (respuesta a pregunta 7). Interrogado, asimismo, acerca de si existe un procedimiento previo a la aplicación de la sanción por inasistencia para justificar la misma, contestó: “Sí, todos los funcionarios tienen disponible en su máquina o en los puestos de auto consulta o en los locutorios, la posibilidad de consultar sus asistencias e ingresar los anuncios que correspondan, asimismo, todos los meses sacamos un comunicando informando los períodos de cierre y los plazos para ingresar anuncios” (respuesta a pregunta 10). Preguntado en referencia a si el funcionario pueden detectar o de qué forma puede detectar inconsistencias con respecto a su asistencia en el sistema de personal, el testigo respondió: “todos los funcionarios tienen acceso al sistema de personal lo cual pueden hacer en su máquina, en caso de no tener en cualquier máquina de un compañero o en los puestos de auto consulta que hay en todas las plantas en los cuales El funcionario pasando su tarjeta, con un lector, puede ver su ficha y todas las inconsistencias que hay, es la forma más directa”. Y finalmente interrogado si de alguna manera el sistema resalta la inconsistencia, el testigo contestó: “en lo que llamamos la ficha detallada aparecen semáforos rojos en casos de inconsistencias de todo tipo y también en la misma ficha al final sale un resumen de la información que se va a enviar al sueldo con los descuentos y los pagos. Todo está disponible del día de hoy e histórico”. (fs. 68 vto. infolios). La testigo Denise AKIKI, Gerente del Área Lubricantes, manifestó que el Sr. TORRES no avisaba previamente cuando no asistía a su trabajo, ni tampoco justificó las llegadas tarde (fs. 70 ibídem). Por su parte, el testigo, Sr. Carlos BELLINI, responsable del área donde presta funciones TORRES, fue contundente en cuanto a que éste no justificaba las inasistencias ni las llegadas tarde, por lo tanto al no avisar que no concurriría a trabajar no contaron nunca con el visto bueno de su Jefatura. Tampoco fueron autorizadas las llegadas tarde, por carecer de justificación por parte del funcionario. (Vide fs. 70 y 72 ibídem). Finalmente, en referencia a la inexistencia de perjuicio que la conducta del actor causó al Ente, también la testigo AKIKI, declaró que las faltas de TORRES afectaban la producción y retrasaban las tareas, por contar el área con menos horas hombre disponibles para producir, envasar, etc. Al ser interrogada acerca de cuantas horas extras se necesitaron para cubrir las inasistencias del Sr. TORRES, contestó: “pueden andar en el entorno de cincuenta”. (fs. 70 vto. ib.). En suma, entiendo no resultan de recibo los agravios formulados por el promotor, por lo que estimo procede desestimar la demanda y CONFIRMAR los actos resistidos.