Sentencia Definitiva N° 1045/1999

//tevideo, 27 de setiembre de 1999. No. 1.045 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CARRASCO, DOMINGO GESTIDO con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad” (No. 1066/97). RESULTANDO : I) Que a fs. 1 comparece el Sr. Domingo Gestido Carrasco demandando la anulación de la Resolución dictada por el Presidente de la República, de fecha 17 de enero de 1997, mediante la cual se resuelve sancionar al compareciente con una suspensión sin goce de sueldo por el término de seis meses. Expresa que dicha decisión le causa grave perjuicio moral, funcional y económico, además de no ser fundada en razones del interés del servicio, ni motivada en el desempeño funcional del suscrito, por lo que deviene violatoria de la regla de derecho, configurando un demérito. Afirma que las irregularidades constatadas en la sesión del juego del día 21/05/95 en la mesa de Ruleta No. 1, del Casino del Estado de Rivera, fueron efectivamente cometidas por el funcionario Richard Machado. Dichas irregularidades pueden ser observadas claramente en la grabación de video que le fuera exhibida al compareciente, debido a la posición privilegiada de la cámara, hecho no perceptible por el compareciente en su momento debido a la proximidad de éste con el ayudante y al hecho de estar con la vista fija en el paño, unos tres metros adelante, donde se encontraba jugando un apostador difícil, a quien había que corregir permanentemente. Todo ello le impidió ver los hechos que motivan esta sanción. Explica que el compareciente es responsable por todos los funcionarios, tiene responsabilidad sobre la banca y debe controlar muy especialmente las tareas realizadas por el pegador y los cambios de fichas que hace con los clientes. Agrega que todos los movimientos solamente pudieron ser detectados por medio de una filmación que se puede mirar repetidamente, todo lo cual demuestra no una actitud descuidada y negligente sino que, por el contrario, se encontraba realizando su trabajo y cumpliendo con el mismo dentro de lo humanamente posible. Expresa que en la información brindada por el Casino del Estado de Rivera al Coordinador de Juegos de la Dirección General de Casinos, de fecha 10/07/96, se utiliza el término “faltante”, que es un término que se refiere a las fichas que faltan en la mesa por estar en poder del público apostador, en otras mesas de juego o en las cajas de conversión. En ningún momento ni la Gerencia del Casino, ni jurídica, ni el instructor sumariante, constatan ningún faltante, ya que si lo hubiera habido realmente, hubieran incurrido en falta u omisión por no realizar la correspondiente denuncia penal, hecho que constituye un grave error de la Administración al pretender imputar una falta que no es tal sino que es un hecho normal que ocurre noche a noche en todos los casinos del País. II) La Administración demandada, evacuando el traslado conferido, contesta que con relación al argumento de que la Administración cometió un grave error al pretender imputar un faltante que no existió, en ningún momento se pretende imputar la causa del mismo al actor, por lo tanto el argumento sostenido no resulta válido. Expresa con respecto a la imposibilidad de constatar las irregularidades cometidas por el Sr. Machado, como consecuencia de la proximidad de éste, que de los antecedentes administrativos y del video cassette surge la entidad de las faltas cometidas por los integrantes del turno de la referida mesa. Afirma que, conforme a lo informado por la Unidad Asesoría de Juegos e Inspecciones y a la grabación fílmica, resulta que el Sr. Richard Machado cometió varias faltas y que los funcionarios que estaban en la mesa, especialmente el actor, no llamaron la atención a los Sres. Machado y Antúnez, siendo unánime la opinión de los integrantes del turno respecto a que el primero nombrado, realiza movimientos impropios de sus funciones. Agrega que de acuerdo a lo manifestado por el actor en el escrito de demanda, su cometido fundamental es controlar al Pagador, lo que demuestra claramente que no estaba atento a las obligaciones que debe de cumplir. IV) Abierto el juicio a prueba se produjo la que obra certificada a fs. 34, alegando las partes por su orden a fs. 36 y 42. V) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (dictamen No. 85/99, se llamó para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en oportuna y legal forma. CONSIDERANDO : I) Que, en el aspecto formal, se agotó en debida forma la vía administrativa y se presentó en tiempo la demanda de anulación, conforme al art. 9 de la Ley No. 15.869, por lo que no existe impedimento alguno para ingresar al estudio de la cuestión sustancial planteada. II) Que el Tribunal, por unanimidad y compartiendo el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria movilizada. Se impugna la Resolución del Poder Ejecutivo de 17/I/97, en cuanto sanciona al funcionario de la Dirección General de Casinos que ahora acciona, Pagador I, con una suspensión sin goce de sueldo por el término de seis (6) meses (fs. 18/19, 72/74 y 231/232, en rojo, A.A.). Tal volición es la regular culminación del sumario que se le instruyera al accionante -y a otros funcionarios- en tanto que integrante del “turno” que el 21/V/95 actuara en la sesión de juego llevada a cabo en la Mesa de Ruleta No. 1 del Casino del Estado de Rivera, según Resolución No. 222/95, de 18/VIII/95, de la Dirección General de Casinos (en lo sucesivo, D.G.C.) (fs. 42/43, 87/88 y 111/112, Ibid.), que fuera oportunamente ratificada por Resolución de 15/IX/95 del Ministerio de Economía y Finanzas (M.E.F., en adelante) actuando en ejercicio de atribuciones delegadas (fs. 90/90v.). En la fecha y lugar preindicados, se pudo constatar ulteriormente, a través de análisis de una grabación (video), la comisión de presuntas irregularidades imputables al funcionario Richard MACHADO (Ayudante), hallándose presente, además del demandante -Jefe de Mesa-, el resto del equipo que cumplía el turno, el Jefe de Sala Mariano CORREA, el fiscal Aureliano FERNÁNDEZ y el Pagador Luis ANTÚNEZ. Tales irregularidades, que determinaron la “destitución” del prenombrado Richard MACHADO por la vía de “rescisión de contrato” (Nral. 1º de la resolución enjuiciada), consistieron en la realización de movimientos innecesarios de fichas, traslado del pico de fichas celestes en dos etapas; en ese corto lapso tocó innecesariamente el pico de fichas blancas en dos oportunidades, antes de llevarse las manos al interior de su indumentaria; e introdujo en dos ocasiones la mano derecha dentro del saco o camisa, movimientos éstos sin autorización superior. El accionante, CORREA y FERNÁNDEZ coincidieron en que, en ambas escenas, el Ayudante MACHADO toca el monto de fichas con la mano izquierda, la roza con la derecha e introduce ésta en el interior del saco, en tanto que el Pagador ANTUNEZ observa que MACHADO se arregla la ropa (v. informe del Gerente Regional, fs. 99/99v., Ib.). A similares conclusiones, con mayor precisión, arriban el Gerente Regional (1) y Sub-Gerente revisando grabaciones de video de la sesión de juego mencionada, según Acta de 15/VI/95 (fs. 92). Las actitudes equívocas de MACHADO -que éste no admite plenamente en sus declaraciones, fs. 97/97v. y 120/122, Ib.- y la no constatación de ellas por el ahora accionante, surgen de las declaraciones prestadas por éste en la instrucción sumarial (fs. 94/94v. y 123/124), reiteradas -en lo pertinente- en la demanda anulatoria. La conducta del pretensor se adecua sustancialmente a un supuesto de culpa “in vigilando ”, toda vez que no detectó los extraños movimientos que en el sumario se imputan finalmente al Ayudante del Pagador, Richard. MACHADO, porque su mirada se había concentrado en el “paño” por circunstancias coyunturales del juego. En esta condiciones, no puede dudarse de la existencia de falta punible cometida por el demandante, desde que los descargos liberatorios que ensaya no conforman una verdadera eximente de responsabilidad en sede administrativa/funcional. No existe duda alguna, según la instrucción sumarial y diversas piezas jurídicas que luego se indicarán, que los movimientos que se atribuyen a MACHADO, “son movimientos anormales y antirreglamentarios.....porque necesitan autorización del Jefe....”, como admite el accionante (fs. 94 v. A.A. cits.). Y, como advierte el Sr. Fiscal de Gobierno de 2do. Turno: “La irregularidad de la conducta de Machado, fue asimismo corroborada por los restantes integrantes de la Mesa No. 1, una vez que les fuera exhibido el referido video (sus deposiciones de fs. 25, 27, 29, 31)” (fs. 226 v., Ibid.). Claro está, no es lo mismo advertir tales maniobras o movimientos anormales en el fragor de una sesión de juego, que hacerlo a la vista de una grabación o video, luego de concretados los hechos. La pretensión anulatoria en examen no se funda en la inexistencia de las irregularidades que se aduce probadas respecto del Ayudante del Pagador, porque por el contrario tales anomalías se aceptan; sino -antes bien- en la “imposibilidad” del actor, como alega en su demanda, de controlar a aquél en ese preciso instante dado que debía atender otras situaciones, tales como seguir el juego de un apostador individualizado como “correcaminos” o el hecho de estar con la vista fija en el paño (fs. 2/2v. de autos). Empero, como Jefe de Mesa, además de sus funciones de fiscalizador, le incumbía velar por el cumplimiento de las obligaciones de los componentes del “turno”, pudiendo disponer las medidas necesarias para ello -Decreto del Poder Ejecutivo de 24/I/961, invocado en la contestación, fs. 15-, medidas que no adoptó pese a observar que, durante “....esa media hora, el Ayudante....se arreglaba el saco a la altura de la cintura, sin solicitar autorización” (declaraciones del propio actor, fs. 94 A.A. cits.). En un “entorno” donde el peligro acecha y deben extremarse permanentemente los controles, no es excusable la falta de reacción inmediata del demandante ante ese movimiento equívoco y sugestivo del Ayudante. Y si “dentro de lo humanamente posible”, como expresa el actor (fs. 3), no le era posible controlar, era de su responsabilidad comunicar el extremo a la Administración a efectos de que resolviera lo que estimara pertinente. Porque dentro de las obligaciones inherentes a su cargo está la de “....fiscalizar las operaciones de juego en general y velar especialmente por el cumplimiento de cada una de las obligaciones de los componentes del turno, pudiendo disponer por intermedio del Jefe de Sala el relevo parcial o total de todos los empleados siempre que por razones de mejor servicio o de orden disciplinario así lo creyera conveniente (Decreto citado de 24/I/961, fs. 15 de autos). Es muy claro que no se atribuye al impugnante ninguna conducta intencional, sino desatención en el contralor de la sesión de juego y, específicamente, de la actuación de los integrantes del “turno”. Operando como “antecedente” específico tres sanciones de escasa entidad por “no prestar atención” o por “falta de contralor”, consistentes en dos “observaciones” y una “amonestación” (fs. 151/151v.). Faltas éstas que también se ubican en la zona de la “culpa” “in vigilando”. III) Que, no obstante lo expuesto, corresponde considerar que el actor es un antiguo funcionario (ingresó en 1960 al servicio y en 1966 pasó a ser funcionario “especializado”, revistando como Pagador I al tiempo de verificarse el suceso determinante de la instrucción sumarial y habiéndose desempeñado como Sub-Jefe General de Sala en el Casino Laguna Merín, como afirma en la demanda sin que el extremo haya sido controvertido (fs. 4v.; y 10 y ss. de autos); con buenas calificaciones en el período inmediato anterior de 1990/1994 (fs. 148, A.A. cits.); cuya última sanción data de 1986 (fs. 151/151v., A.A. cits.) y que fue esencialmente calificado por el Gerente y Secretario de Casinos del Estado Rivera, al indicar éstos su “larga trayectoria” y, especialmente, “su reconocida honestidad” (fs. 105, Ibid.). En esta condiciones, configurada falta administrativa sin duda posible, puede discutirse la entidad de la misma, circunstancia que, naturalmente, se proyecta inevitablemente sobre el quántum de la sanción. Este es, por otra parte, el aspecto relativamente complejo de la causa, a la luz de lo consignado por el actor en los numerales III-X, III-XI y III-VII de su demanda (fs. 4v/5), donde invoca incluso razones de “Justicia” y “Equidad” para obtener la anulatoria reclamada o, en su defecto, la morigeración de la sanción recaída (fs. 5, Nral. III-XII). Porque por una parte el propio sumariante lo exculpó al señalar que la omisión de vigilar al Ayudante Sr. MACHADO estaría justificada por encontrarse el actor vigilando a otra persona y con la mirada sobre la mesa de juego (fs. 184, A.A. cits.). Pero por otra, el propio accionante admitió que ya había observado movimientos incorrectos o no autorizados en el Ayudante MACHADO, pese a lo cual no lo observó en tiempo y forma. No cabe duda que formalmente se cumplieron todos los requisitos para el ejercicio del poder disciplinario y la jurisprudencia constante de la Sala estima que sólo cabe la anulación cuando la desproporción entre la falta y la sanción sea patente, irrazonable, descomunal, etc. (v. ANUARIO DERECHO ADMINISTRATIVO, t. VI, casos 267, 271, 277 y ss., especialmente caso 283 que refiere a una falta similar; y t. VII, casos 145, 150 y 151). Por otra parte, se advierte que el Dpto. Jurídico-Asesoría Letrada de la D.G.C. se pronunció por la “destitución” del demandante (fs. 205/211, especialmente fs. 208v./209v., A.A. cits.), tesitura apoyada por la D.G.C. en Resolución de 15/IV/95 (fs. 213); en tanto que la Asesoría Jurídica del M.E. y F. se pronunció por una sanción de menor entidad, que es la aplicada en definitiva, o sea, suspensión sin goce de sueldo por el término de seis (6) meses (fs. 214/216 y 247/248, Ibid.). Este temperamento fue compartido por la Fiscalía de Gobierno de 2do. Turno (fs. 226/226v.) y por la O.N.S.C. (fs. 228/229 y 230/230v., Ib.) y, en forma “póstuma”, por el Depto. Jurídico-Asesoría Letrada de la D.G.C. (fs. 260/264. Ib.) y por la propia Dirección al expedirse sobre el recurso de Revocación (fs. 265, Ib.). Esta concordancia final de las diversas piezas jurídicas mencionadas está pautando, a juicio del Tribunal, la razonabilidad de una sanción que, si bien severa, no llegó a concretarse en medida expulsiva, reservada para quien aparece señalado como autor de gravísima falta administrativa; sin perjuicio de que el acto en causa contempla la graduación aconsejada por el Fiscal de Gobierno de 2do. Turno (fs. 226v., Ib.) y por la O.N.S.C. (fs. 230v., Ib.), pero ya adelantada correctamente por la Asesoría Jurídica del M.E. y F. (fs. 216, Nral. 7). Corresponde puntualizar, sin embargo, que asiste razón al actor cuando señala que el acto que se procesa incurre en error al consignar, como hecho antecedente, que se constató un “faltante” al cierre de la mesa de ruleta, pudiendo dar a entender que podría existir una relación causal entre la conducta de los funcionarios involucrados (sumariados) y el referido “faltante”. El actor detalló bien que lo que se hace constar como “faltante”, es el resultado normal de la diferencia de fichas entre la caja inicial de la mesa y la caja final; y que, en cada caso, está justificado por las fichas que quedan en poder del público y se cobran por separado (fs. 3v./4v. de autos). Y, respecto de tal operativa, no ha sido controvertido por la parte demandada lo expuesto por el accionante. Pero además, le asiste razón cuando expresa que constituye un grueso error en cuanto al monto mismo del supuesto “faltante”, porque los recaudos de fs. 220/222 A.A. e informe de fs. 224/224v., Ib., Nral. 1, demuestran que es exacto todo lo aseverado sobre el punto en la demanda, es decir, que el monto del presunto “faltante” es muchísimo menor de lo afirmado en vía administrativa y que el mismo, en esa noche y en esa mesa, se ubica dentro de los parámetros normales, en cotejo con el día anterior y el posterior. De todas formas, pese a que el RESULTANDO V) del acto residenciado parece desafortunado, no puede afirmarse que se imputó el presunto “faltante” al demandante, porque no se pudo acreditar fehacientemente su causa u origen; y porque, según el CONSIDERANDO II), la responsabilidad de aquél queda confinada a lo que allí se expresa: “....grave omisión cometida al no denunciar las irregularidades consumadas por Machado” (SIC, fs. 18v., 72v. y 231v., A.A. cits.). Por todo lo expuesto y dada la presunción de legitimidad de que goza el acto administrativo, que no aparece destruida en la especie, descartado cualquier supuesto de “desviación de poder”, procede rechazar la demanda y amparar la juridicidad del acto enjuiciado. Sin perjuicio de reiterarse la postura del Tribunal en el sentido de que no le compete entrar en el ámbito de la discrecionalidad, al no someter a examen los aspectos referidos al mérito (oportunidad u conveniencia), corresponde advertir que ello no significa renunciar al contralor de la ocurrencia de un proceder razonable de la Administración al calibrar su poder sancionatorio, única forma de determinar aquellos casos en que la desproporción entre entidad y gravedad de la falta y magnitud de la sanción puede configurar un supuesto de desviación o exceso de poder ( Sentencias 99 y 282/989; 667/90; 108/91, etc.) (cf. LORENZO Susana: “Sanciones Administrativas”, Montevideo, 1996, con prólogo de Eduardo GARCIA DE ENTERRÍA, pág. 18 y Nota 34 al pie). Hipótesis que, por lo ya consignado, se excluye en la especie. Por los fundamentos y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Rechazando la demanda y, en su mérito, confirmando el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 4.000 (pesos uruguayos cuatro mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese.