Sentencia Definitiva N° 311/2020

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 11 de junio de 2020. No. 311 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “GREEN, LESLIE con PODER EJECUTIVO - URSEC. Acción de nulidad” (Ficha No. 476/2018). RESULTANDO: I) En este proceso, el actor Leslie GREEN, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 209 (Acta 045), dictada el 7 de diciembre de 2017 por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (en adelante: URSEC), por la cual se dispuso: “1.- Aplicar al Gerente de División Ingeniería de Telecomunicaciones (antes Gerencia de Gestión y Fiscalización), Ing. Leslie Green, una suspensión de treinta días, por no haber dado cumplimiento a lo dispuesto por el Directorio, según Acta No. 06/016, de 25 de febrero de 2016. (…)”. (fs. 137-139 de los A.A., foliatura mecánica en rojo). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que la instancia en debate se impulsa en el marco del artículo 39 de la Ley No. 19.307 referido al máximo de tiempo de los mensajes publicitarios por cada hora de transmisión en TV abierta, y el trámite posterior (ante la constatación de incumplimientos), dispuesto por el Directorio de la Administración por Acta 006/2016 de fecha 25 de febrero de 2016. Señaló que, a pesar de que se le imputa la omisión en supervisar y controlar el procedimiento, él cumplió con el seguimiento y supervisión de las tareas en debate; en otras palabras, cumplió con las exigencias propias de su cargo. Asimismo, indicó que alertó previamente a lo sucedido (y por escrito) sobre el serio déficit de recursos humanos. Agregó que las pruebas son concluyentes: se realizó un efectivo seguimiento de la tarea, se monitoreó su realización, se consultaba al funcionario CANO -a quien se le había asignado la ejecución material de la tarea-, y éste indicaba que la estaba cumpliendo. A su entender, el problema es que CANO informaba estar haciendo algo que no hacía. Más adelante, haciendo referencia al contexto de actuación e insistiendo en el serio déficit de recursos humanos, adujo que este aspecto fue uno de los puntos valorados en las actuaciones; y finalmente desechado. Apuntó que resulta incomprensible que la Comisión -en mayoría- se aferre a sostener que no está probado el déficit de recursos o que se ignora el detalle de su Gerencia -por no haber sido relevado- cuando su propia Asesora Letrada se los informa por escrito. Tampoco se mencionan las declaraciones de MARSILI y CANO que prueban nítidamente este punto de desborde, que incluso ha generado situaciones de problemas de salud. Continuó su defensa, señalando que existió un apartamiento de la Comisión (en discordia) de la Asesoría Jurídica, triplicando suspensión: fundándose para ello en el “escarnio público invocado”. Manifestó que luego que la Gerente de la División Regulación Jurídica y Económica, Dra. CORONEL, propusiera hasta diez días de suspensión (de por sí irregulares), la Comisión -otra vez con discordia- triplicó los días de suspensión invocando la malograda noción de “escarnio público” , y resolvió una sanción de suspensión de treinta días. En este punto, destacó que luego de trabajosos avances con el afianzamiento del derecho disciplinario liberal, resulta francamente inaceptable que -en la actualidad- en un Estado de Derecho, se acuda a la noción de “escarnio público” para potenciar la sanción. En definitiva, bregó por la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Controvirtió lo manifestado por la parte actora, destacando que la responsabilidad del accionante surge por demás acreditada de las actuaciones administrativas incorporadas. En tal sentido especificó que, contrariamente a lo que sostiene el actor, no quedó probado en las actuaciones administrativas que hubiere dado cumplimiento a lo dispuesto por URSEC, en el Acta a que alude el acto resistido, No. 6/016, de 25 de febrero de 2016. Precisó que al accionante le fueron asignadas funciones de Gerente de Gestión y Fiscalización, Gerencia que luego pasó a denominarse División Ingeniería de Telecomunicaciones (Resolución de URSEC No. 059/012, de 8 de marzo de 2012 y Anexo I del mismo; y Decreto No. 285/013, de 9 de setiembre de 2013, respectivamente). Indicó que, como surge de los antecedentes, la implementación del procedimiento establecido para el contralor de las tandas publicitarias, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 139 de la Ley No. 19.306, fue encomendada en forma directa y personal al actor, habiéndolo llamado a sala al respecto, según consta a fs. 19 de los antecedentes ( rectius fs. 35 foliatura mecánica). Y el promotor, la simple y única actuación que realizó fue enviar un correo al funcionario Luis CANO, extremo que no implica el cumplimiento del trabajo que le fue puesto a su cargo, aun cuando el mismo implicara tareas que debieran ser desarrolladas por otros funcionarios. El pretensor debió asegurarse que el mismo se efectuara, pues de eso se trata la función de un Gerente. Afirmó que el trabajo no se cumplió, y ello resulta incuestionable, desde el 2 de marzo de 2016, fecha en que se hizo la comunicación del procedimiento establecido y hasta la resolución que disponía el sumario del 3 de noviembre de 2016. En efecto, no se formó ningún expediente relativo al control de tandas, con la relevante consecuencia de la pérdida de la prueba relativa a todos los incumplimientos que habían sido constatados por la empresa Mediciones y Mercados, y que habían sido oportunamente puestos en conocimiento de la Gerencia de Ingeniería en Telecomunicaciones; y la consecuente impunidad de los canales de televisión de Montevideo, durante dicho período por los excesos al límite legal de 15 minutos por hora de publicidad y el consecuente daño al derecho de las audiencias. Esa es una de las circunstancias que determinó que los expedientes, una vez formalizados -todos los que debieron iniciarse y no se formaron durante el período antes referenciado- llevaran una tramitación que no pudo sustanciarse con toda la agilidad deseada. Descartó arbitrariedad e ilegitimidad en el acto accionado. Precisó que la Comisión de URSEC, en su calidad de Jerarca, puede apartarse de los informes producidos por los servicios, apartamiento que, en el caso, estuvo fundamentado en lo explicitado en el Acta No. 020/017, de 29 de junio de 2017 (fs. 112 vto.-113 vto. de los A.A., foliatura mecánica). Dicha actuación resulta conforme a Derecho e implica el ejercicio de la discrecionalidad propia del actuar de la Administración. Establecida la discrecionalidad, apuntó que los extremos que fueron considerados a efectos de graduar la sanción e imponer una mayor a la sugerida por los servicios jurídicos, fue: a) la gravedad de la falta, que implica haber omitido en forma sistemática el control de la publicidad, lo que se considera un Derecho básico del consumidor de los servicios de televisión; b) que la tarea omitida le fue encomendada al funcionario sumariado en forma personal (Acta No. 06/016, de 11 de febrero de 2016); c) que el funcionario nunca probó la sobrecarga de trabajo alegada ni la realización de tareas técnicas en forma directa. Ni siquiera cuantificó la sobrecarga; d) que, además, nunca produjo el informe que le fue solicitado a tales efectos; y, e) finalmente, “que se ha expuesto a la Unidad al escarnio público”, al no satisfacerse los reclamos de la población. En definitiva, solicitó se desestime la demanda y se confirme el acto enjuiciado. IV) Por Resolución No. 7666/2018 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, no habiendo producido las partes prueba alguna, según surge del certificado luciente a fs. 31. Asimismo, se agregaron por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 167 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 34 - 40 y fs. 43 - 47 vto., respectivamente). VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 421/2019, aconsejando la anulación del acto impugnado (fs. 50 - 54). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 56). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado al accionante el 15 de diciembre de 2017 (fs.141 de los A.A.) quien lo resistió el 22 de diciembre de 2017 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 143 vto. - 144 vto. de los A.A.) que fundó el 1° de febrero de 2018 (fs. 146 - 154 de los A.A.). La volición resistida fue dictada por la URSEC, en ejercicio de atribuciones delegadas, conforme al decreto dictado por el Poder Ejecutivo, el 21 de diciembre de 2004 (fs. 166 de los A.A.); extremo éste que la demandada omitió consignar en la resolución respectiva, incumpliendo lo dispuesto por el artículo 134 del Decreto No. 500/991. La omisión observada por la URSEC generó el error del demandante, desde que la vía recursiva solo admite, en esta hipótesis, el recurso de revocación. El principio de informalismo opera en beneficio del administrado y habiéndose interpuesto en tiempo el recurso, cabe por tener por correctamente agotada la vía administrativa. La denegatoria ficta operó a los 150 días de interpuesto el recurso, esto es, el 28 de mayo de 2018. La demanda anulatoria fue deducida el 1° de agosto de 2018, en plazo (nota de cargo fs. 10 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 209 (Acta 045), dictada el 7 de diciembre de 2017 por la URSEC, por la cual se dispuso: “1.- Aplicar al Gerente de División Ingeniería de Telecomunicaciones antes Gerencia de Gestión y Fiscalización), Ing. Leslie Green, una suspensión de treinta días, por no haber dado cumplimiento a lo dispuesto por el Directorio, según Acta No. 06/016, de 25 de febrero de 2016. (…)”. (Fs. 137-139 de los A.A., foliatura mecánica en rojo). III) Antecedentes. A fin de realizar un correcto análisis de la cuestión sometida a decisión del Tribunal, conviene efectuar una reseña de las actuaciones que precedieron el dictado del acto impugnado. En atención a una solicitud de acceso a la información pública presentada el 19 de setiembre de 2016, en el marco de la Lay No. 18.381 (fs. 2 de los A.A., foliatura mecánica), la Comisión de la URSEC, requirió, con fecha 22 de setiembre de 2016, que la Gerencia de Gestión y Fiscalización, informara al respecto, con plazo de 5 días. (fs. 3 ibídem). El Ing. GREEN, por mail cuya copia surge anexada a fs. 5 vto. ib., informó que “adjunta en formato digital (CD), los informes semanales donde constan en “rojo” aquellas situaciones en que se han excedido los límites establecidos en la reglamentación vigente sobre la duración de las tandas publicitarias”. Lo mismo fue informado por la Secretaría General, el 14 de noviembre de 2016, indicando que la Gerencia de Gestión Fiscalización “ha aportado un CD donde constan los informes semanales de la empresa contratada, desde enero de 2015 a setiembre de 2016, discriminando los Medios controlados”. En atención a que se habrían producido incumplimientos por parte de medios de TV abierta controlados por la empresa contratada “Mediciones y Mercados” y que la tramitación de ellos no se habría realizado conforme al procedimiento previsto en el Acta No. 06/016, de 25 de febrero de 2016 (vide fs. 23 ib. y 35 ib.), se dictó la resolución No. 152/016, de 3 de noviembre de 2016, por la que la URSEC dispone la instrucción de sumario administrativo al aquí actor, Ing. Leslie GREEN, “con la finalidad de esclarecer los hechos denunciados y determinar eventuales responsabilidades”. (fs. 28 vto.-29 ib.). Se tomaron declaraciones al sumariado (fs. 46-48 de los A.A.) y a los funcionarios implicados, Luis CANO (fs. 80 vto.-81 de los A.A.) y Leonardo MARSILI (fs. 82-85 de los A.A.) y se agregaron las actuaciones correspondientes al procedimiento de contralor de tandas. Las instructoras elaboraron su informe circunstanciado con fecha 2 de mayo de 2017 (fs. 87 vto.-94 de los A.A.) concluyendo en los siguientes términos: “…se configura responsabilidad administrativa del Ing. Leslie GREEN por haber omitido en el caso la supervisión, tarea que conlleva el desempeño de la función gerencial que él cumple en la División Ingeniería en Telecomunicaciones”. Se le confirió vista al actor el 3 de mayo de 2017 (fs. 94 vto. ib.), quien la evacuó, en plazo el 17 de mayo de 2017, a fs. 95 vto.-104 vto. ib. La Asesoría Letrada se pronunció el 15 de junio de 2017 (fs. 108-110 ib.) concluyendo que correspondía a la Gerencia asegurar el cumplimiento del trabajo, lo que no se efectivizó. “En efecto, el cargo formal puede tener diversos nombres, jefe, gerente, pero si el mismo tiene personas a su cargo y debe responder por el trabajo, implica ejercer el control, fiscalización, supervisión o seguimiento del mismo. Por tanto, puede sostenerse que la responsabilidad atribuida a la sumariada deriva de una conducta que implica falta de diligencia en su actuación, basada en la consideración que se trató de una tarea que le había sido solicitada expresamente la Comisión”. (fs. 110 de los A.A.). Aconsejó la Asesora, Dra. Graciela CORONEL, aplicar al Ing. GREEN “una sanción de suspensión de hasta diez días”. (fs. 110 vto. ib.). Por Acta No. 020/017, de 29 de junio de 2017 se deja plasmado que la Comisión dispone, por mayoría, con el voto de los Sres. Directores Gabriel LOMBIDE y Nicolás CENDOYA, que la sanción a aplicar al funcionario Leslie GREEN sea de 30 días de suspensión, “en función de la gravedad que implica el que se haya omitido sistemáticamente el control de conductas que se traducen en un derecho básico del consumidor de servicios televisivos (que no se le abrume con más publicidad que la normativamente tolerada). Además, tal como consta en el Acta número 4/016 de 11 de febrero de 2016, se encomendó la tarea personalmente al Ing. Green en su propia presencia, dado que se había registrado varias irregularidades en este tipo de procedimientos durante el año 2015. El sumariado nunca probó la sobrecarga de trabajo propia que alega ni la realización de tareas técnicas en forma directa. Nunca produjo su informe en el expediente en el que alegó dicha sobrecarga (iniciado tres días después de que se le notificara el sumario decretado) pese a que se le solicitó explícitamente la cuantificación objetiva del trabajo de todos los integrantes de la Gerencia. Por último, se ha expuesto a la Unidad al escarnio público por la no satisfacción del reclamo de la población articulado en múltiples comunicaciones. A modo de mero ejemplo, se lee en Sala por parte del Sr. Presidente Ing. Gabriel Lombide, el texto de “Carta de Lector” remitida en el día de hoy al diario “El Observador” (…)”. Se confirió vista al actor de lo anterior, evacuando la vista en los términos que surgen del escrito agregado a fs. 124-129 ib. El 11 de setiembre de 2017 se expidió nuevamente la Asesoría Letrada (fs. 130-131 ib.) resaltando la responsabilidad del actor en el caso, en el entendido que correspondía a su Gerencia, asegurar el cumplimiento del trabajo, lo que no se efectivizó; y precisando que la Comisión de la URSEC, en su calidad de Jerarca, tiene la potestad de apartarse de los informes producidos por los servicios, apartamiento que en el caso estuvo fundamentado de acuerdo con lo que emerge del Acta No. 020/017, de 29 de junio de 2017. Por lo que la actuación no puede ser calificada de arbitraria, sino discrecional y debidamente motivada. Por acta No. 033/017, de 22 de setiembre de 2017, se expidió nuevamente la Comisión de URSEC, en los términos consignados a fs. 132 vto. ib., manteniéndose en sus conclusiones anteriores, al igual que con el voto discorde de la Directora Silvana OLIVERA. Finalmente se dictó el acto que se procesa en estos autos, por el cual se aplica al accionante, una sanción de 30 días de suspensión en la función. IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, apartándose en esta oportunidad de lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y por mayoría, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) En primer lugar, cabe señalar que, en el plano formal, no se aprecian irregularidades. Conforme emerge de la reseña de antecedentes efectuada, el actor pudo ejercer su derecho de defensa, formular descargos, esgrimir defensas y producir prueba. Así, se le confirieron sendas vistas, las que pudo evacuar, sin cortapisas. VI) Sobre la atribución de responsabilidad. En este tópico, la defensa del actor se centra en consideraciones respecto a lo que entiende una atribución objetiva de responsabilidad, siendo que, en los hechos, la tarea se encontraba delegada en otros funcionarios: al Jefe, Sr. MARSILI y al funcionario CANO. Sobre este punto resulta menester resaltar que el pretensor, en el afán de eximir/menguar su responsabilidad, alude a que se le preguntaba al funcionario subordinado si efectivamente realizaba la tarea y éste le manifestaba que sí lo hacía, focalizando el problema en “que un funcionario informaba estar haciendo algo que no hacía”. A juicio del Tribunal, la forma en que procedió el actor no resulta ser acertada, estimando en consecuencia que la atribución de responsabilidad y consecuente sanción van de la mano con el perfil del cargo que ostentaba el pretensor en lo que hace a su rol de supervisión y contralor. No es un hecho controvertido que el actor desempeñaba un cargo Gerencial en la “División Ingeniería en Telecomunicaciones”, antes “División de Gestión Fiscalización”; y que en dicho marco tenía las funciones asignadas de “Monitorear el cumplimiento en su área de acción, de las políticas y procedimientos que contribuyen al adecuado funcionamiento de la URSEC, supervisando además el desempeño y resultados de las diferentes áreas a su cargo” ; que en la descripción del perfil, contenida en el Anexo I de la Resolución No. 059/012, de 8 de marzo de 2012, se establece que dicho cargo supervisa a “Jefes y Personal asignado a la Gerencia” y que además, debe “asegurar el cumplimiento de la normativa e instrucciones específicas en todas las actividades del Área”; así como “alertar en forma oportuna los desvíos identificados en la gestión con relación a lo planificado, manteniendo informado a los Superiores de los principales acontecimientos de la Gerencia y proponiendo acciones correctivas”. En esta línea, el Tribunal no comparte lo expresado por el Sr. Procurador del Estado acerca de que el Ing. GREEN no tenía atribuida la función que se le reclama, en atención a que no luce agregada en autos el Acta No. 04/016, de 11 de febrero de 2016 , a la que refiere la demandada (vide al respecto fs. 112 vto. de los A.A.). Al respecto, corresponde anotar que la parte actora no controvierte la existencia de dicha Acta ni tampoco su contenido (que se habría encomendado personalmente la tarea de marras al promotor); pero al margen de ello, resulta incuestionable que el Acta No. 06/016, de 25 de febrero de 2016 -que se invoca en el acto impugnado y cuyo texto se replica a fs. 23 y 35 de los A.A.- no deja lugar a dudas en cuanto al nuevo procedimiento implementado respecto al contralor de cumplimiento de las pautas publicitarias a cargo de GREEN. (Vide en tal sentido Asunto 2, tratado en el orden del día de la Comisión, en el que es llamado a Sala el Gerente GREEN, fs. 35 de los A.A.). El nuevo procedimiento consiste en lo siguiente: “1) cuando se detecte un exceso en el tiempo autorizado para las tandas publicitarias, conferir vista inmediata a la permisionaria de TV Abierta, de la planilla presentada por la empresa que realiza el contralor de dichas tandas; 2) solicitar la grabación de los incumplimientos detectados, a la empresa contratada para el contralor, antes que se venza el plazo de treinta días que la empresa dispone para mantener las grabaciones”. (fs. 23 de los A.A.). Como surge del interrogatorio del actor (fs. 46 y ss. de los A.A.), el mecanismo dispuesto por el pretensor a efectos de implementar dicho procedimiento, fue enviar un correo electrónico dirigido al funcionario CANO, con copia a MARSILI, DE LOS SANTOS y CAPDEVIELLE, con lo dispuesto por la Comisión, solicitando que se implemente lo antes posible y además remitió el expediente a TV abonados con el texto: “Con lo dispuesto por la Comisión de URSEC, se pasa al Departamento de Teledifusión para su implementación” (fs. 46-47 de los A.A.). GREEN expresó que MARSILI (Jefe del Departamento de Teledifusión, del cual depende TV Abonados- hizo los primeros expedientes y luego al volver CANO -porque cree se encontraba de licencia- quedó a su cargo seguir el procedimiento. Creyó que lo seguían implementado; que en reiteradas oportunidades consultó a MARSILI sobre su cumplimiento, quien le decía que según lo que CANO informaba, se estaba cumpliendo y precisó que nada evidenciaba que no se estuviera siguiendo el procedimiento. (fs. 47 ib.). CANO, indicó que el control de las tandas estaba dentro de sus tareas, pero que es imposible que una persona sola esté trabajando en dos departamentos (fs. 31 de los A.A.). MARSILI, por su parte, interrogado respecto a quién debió supervisar la mentada tarea, expresó que en función de la confianza de trabajar con una persona durante 25 años y con la cual nunca tuvo un inconveniente, asumió que efectivamente estaba cumpliendo la tarea. Añadió que ahí tomó conciencia que dicha persona tenía problemas de enfermedad más complejos de los que se imaginaba y, precisó que él evidentemente tenía que haber supervisado: “Evidentemente yo tenía que haber supervisado” (fs. 83 de los A.A.). En suma, la tarea no fue realizada durante siete meses (desde marzo a setiembre de 2016) y ello no fue advertido ni por la Gerencia (el actor); ni por la Jefatura del Departamento (MARSILI); sino que quedó de manifiesto, casualmente, en virtud de una solicitud de acceso a la información pública, como referenciáramos más arriba, extremo que fue el disparador del presente procedimiento. A juicio del Tribunal, las funciones de supervisión o control de la tarea encomendada por la Comisión Directiva de la URSEC, no puede limitarse a consultarle al funcionario encargado de las tareas materiales respectivas, si cumple con ellas y estar a lo que éste dice, máxime cuando el nuevo procedimiento se instauró a consecuencias del fallo que presentó el mecanismo anterior. En definitiva, tal como concluyeron las instructoras, aunque el Sr. GREEN comunicara de inmediato lo dispuesto por la Comisión, al funcionario que tenía asignada la tarea, con copia al Jefe y remitiera el respectivo expediente del nuevo procedimiento de control de tandas a TV Abonados para su implementación, no surge que existiera un control del cumplimiento de la disposición de la Comisión y tampoco un seguimiento del tema por parte de la Gerencia. “De haberse efectivizado algún tipo de seguimiento se habría advertido la situación, posibilitando la adopción de medidas correctivas. Tampoco existió la supervisión directa de la tarea, el Jefe admite que debió haber supervisado, pero que no lo hizo por la confianza que tenía en el funcionario con el cual trabajó durante 25 años”. (fs. 93 de los A.A.). En suma, a juicio de la Corporación, se considera acreditada la falta imputada al accionante. VII) Sobre la graduación de la sanción y el alegado apartamiento infundado de los dictámenes técnicos que aconsejaron una sanción menor. La Corporación ha sostenido en forma constante que en lo que atañe a la entidad de la sanción, la Administración cuenta con discrecionalidad en su potestad disciplinaria, y salvo evidente desproporción entre la sanción y la falta cometida, la actuación del Tribunal se encuentra vedada en dicha área (Cfme. Sentencias Nos. 176/2004, 754/2012 y 659/2013, entre muchas otras). Así, reiteradamente, se ha expuesto que “las sanciones administrativas están al servicio de un orden cuyo mantenimiento pertenece a los órganos que administran y no corresponde al Tribunal determinar la medida de la sanción aplicada ni la adecuación de la pena disciplinaria con las faltas probadas, salvo que la desproporción de aquélla con relación a éstas, revele claramente que la correspondiente resolución haya sido dictada por motivos ajenos a la regularidad del servicio” (Cfme. Sentencias Nos. 723/2007 y 48/2014, entre muchas otras). En la emergencia, la Asesoría Letrada del Organismo sugirió en su informe de fecha 15 de junio de 2017, una sanción de suspensión de hasta diez días (fs. 110 vto. de los A.A.); y en Acta No. 020/017 (fs. 112 vto.- 113 de los A.A.), la Comisión de URSEC se apartó de dicha sugerencia, en mayoría decidiendo aplicar 30 días (acta de la que se le dio vista al actor), fundamentando tal apartamiento en que: i) el funcionario nunca probó la sobrecarga de trabajo alegada ni la realización de tareas técnicas en forma directa; ii) nunca produjo el informe que le fue solicitado a tales efectos, en expediente 2016-2-9-00001951; y que, iii) se ha expuesto a la Unidad al escarnio público, al no satisfacerse los reclamos de la población. Habida cuenta del carácter no vinculante de los dictámenes técnicos y de la clara fundamentación precitada la Sala, en mayoría, entiende que la sanción a la postre impuesta por el Jerarca responde a su potestad discrecional y va en consonancia con la jerarquía que reviste el actor, en su posición Gerencial. Resulta francamente absurdo que un Gerente de una Unidad Reguladora se escudriñe en sus subordinados para desatender una clara función de supervisión y contralor que el Organismo le puso a su cargo. No resultan atendibles las declaraciones tanto del actor como del Jefe MARSILI en el sentido de creer que CANO realizaba la tarea , porque así les fue manifestado por él. Debieron, pues, desplegar los mecanismos que creyeran del caso (técnicos, administrativos, etc.) a fin de poder controlar la tarea encomendada. Por último, cabe señalar que no se aprecia desproporción ni apartamiento al imponer una sanción de 30 días de suspensión. Como bien apuntó la Administración, y de acuerdo a lo que sostiene la mayoría de la Corporación, no puede dudarse que la situación produjo un daño a la imagen de la URSEC (que tildó de escarnio público), considerando que el objetivo sustancial de un Regulador es la defensa y protección de los derechos de los usuarios y consumidores. Se comparte plenamente lo expuesto por la accionada en su alegato cuando afirma que uno de los elementos clave para la efectividad de la actividad regulatoria de la Administración radica en la credibilidad que logre en la población respecto a que todos sus derechos están siendo efectivamente protegidos y la convicción en los operadores regulados (en el caso, canales de televisión abierta) de que los controles se están efectuando, que los procedimientos se ponen en marcha y que se adopta las sanciones correspondientes a las infracciones, en un marco de estricta legalidad y garantía. “Durante varios meses, al comienzo de la vigencia de la presente Ley Nº 19.307, no se logró la mayor efectividad y eficacia en el control. Pudo haberse acudido a la herramienta disciplinaria en una primera instancia. Por diferentes motivos, no se hizo. Se confió en el diálogo que, a la postre, se mantuvo con el responsable de la Gerencia, Ing. Leslie GREEN, en la sesión del órgano jerarca correspondiente al 6 de febrero de 2016, en la que se acordó en conjunto el procedimiento a seguir en lo sucesivo. La legítima confianza en que el sistema, finalmente, comenzaría a funcionar se vio traicionada por el resultado. No se iniciaron expedientes hasta que hubo que disponer el sumario administrativo al Gerente al que se había hecho responsable del proyecto, Ing. Leslie GREEN”. ( Vide fs. 47 infolios). Por todo lo dicho, a juicio de la mayoría del Tribunal, no se aprecia error en la motivación ni desproporción en la sanción. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, en mayoría, FALLA: Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $36.000 (pesos uruguayos treinta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Gómez Tedeschi (d.), Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dr. Gómez Tedeschi. DISCORDE: ANULO. El actor impugna la resolución Nº 209, dictada por la Ursec, el 7 de diciembre de 2017, en virtud de la cual se le impuso una suspensión por 30 días, por no haber dado cumplimiento a lo dispuesto por el Directorio, según Acta 06/016, del 25 de febrero de 2016. En mi opinión, la responsabilidad administrativa del Ing. Green ha quedado plenamente probada, no sólo a resultancias de las actuaciones sumariales acordonadas al expediente, sino, incluso, a punto de partida de una lectura crítica del texto de la demanda. Las funciones de supervisión o control de la tarea encomendada por la Comisión Directiva de la Ursec, conforme resulta del Acta 06/2016, no puede limitarse a consultarle al funcionario encargado de las tareas materiales respectivas, si cumple con ellas y estar a lo que éste dice, máxime cuando el nuevo procedimiento se instauró a consecuencias del fallo que presentó el mecanismo anterior. La cuestión, a mi juicio, no es, como se dice en el ordinal 30 de la demanda que: “…El problema es que, un funcionario informaba estar haciendo algo que no hacía…”; esa una parte del problema, la otra es que, quien tenía que controlar, no controlaba. Tanto no se controlaba, ni se supervisaba por parte del Ing. Green si se cumplía la tarea encomendada por el Acta Nº 06, que el asunto sale a la luz de casualidad y como consecuencia de la solicitud presentada a fs. 2 A.A.; y estamos hablando de un período de siete meses: marzo a setiembre de 2016, por lo que no se trata de una cuestión puntual. En mi opinión, el actor omitió cumplir con una actividad que le era jurídicamente exigida, tal como se consigna en el informe de la sumariante a fs. 87 vto. y ss. A.A. En cuanto a la sanción. No discuto la potestad del jerarca de apartarse de los informes de sus servicios especializados, expresando los fundamentos del caso. El problema es que la sanción se funda en un aspecto que no comparto y, por otro lado, el apartamiento del informe de Jurídica (fs. 108 A.A.), está viciado por errores en la motivación. En el resultando VII) de la recurrida se habla que el quantum de la sanción se justifica “…en función de la gravedad que implica el que se haya omitido sistemáticamente el control de conductas…”. El empleo del vocablo “sistemáticamente”, viene de sistemático que significa: “que se sigue o se ajusta a un sistema”; “persona que realiza un trabajo o una tarea ordenadamente, siguiendo un método o sistema”, todo lo cual, a mi juicio, está dando la idea de un comportamiento doloso, que se observa una determinada conducta con el propósito de obtener un determinado resultado. A mi juicio, esto no surge de las actuaciones sumariales, sino que, más bien, medió una conducta negligente de parte del sumariado, descansándose en el funcionario, que éste cumplía a satisfacción la tarea encomendada; es decir, en mi opinión, el reproche se ubica en el ámbito de la culpa y no en el del dolo. Pero, además, el incremento sancionatorio se funda en que: “…se ha expuesto a la Unidad al escarnio público por la no satisfacción del reclamo de la población articulado en múltiples comunicaciones…” (Resultando VII). Según el Diccionario de la Real Academia Española, escarnio es: “Burla tenaz que se hace con el propósito de afrentar”. Basta atender a esta definición de la RAE para advertir el dislate de tal fundamento. Tampoco se dice ni aparece justificado cuál fue el mecanismo que utilizó la Ursec para recibir “el reclamo de la población” a que se hace referencia. Opino que se trata de una valoración de índole subjetiva, no fundada en hechos objetivos. Pero, además, donde están las “múltiples comunicaciones”; a lo sumo, en este expediente consta que, en una sesión, el Sr. Presidente de la Ursec, dio lectura a una carta aparecida en la sección “Carta de Lector” en el diario El Observador (fs. 112 vto. A.A.) que, además, no se agregó al expediente. La ley 19.307, en su art. 139 establece la duración de las tandas publicitarias por hora y, luego, en los arts. 178 a 180 establece distintas infracciones para los medios de comunicaciones y las divide en muy graves, en graves y leves, rubro éste residual, ya que comprende “…las acciones u omisiones contrarias a las obligaciones establecidas en esta ley que no estén tipificadas como infracciones graves o muy graves…”. La transgresión de la duración de las tandas por parte de los medios de comunicación es falta leve, porque no está prevista ni en el art. 178 ni en el 179. El decreto 160/019 reglamentó la ley 19.307. NO SE APLICA al presente caso por razones obvias, pero es un índice para evaluar que la gravedad que se atribuye en la recurrida a la infracción cometida, no es la que establece el texto legal ni, luego, el reglamentador. El art. 84 del decreto establece los límites máximo y mínimo de las infracciones y al incumplimiento de la normativa sobre publicidad se la califica como leve, siendo sancionable entre 30 y 50 UR, de las más bajas que prevé dicha norma. Las dramáticas consideraciones que invoca la Ursec para apartarse del informe jurídico, en este aspecto, no se corresponde con las previsiones legales; y, por otro lado, las circunstancias en las que se funda constituyen precepciones personales, sin respaldo probatorio. En suma, anulo por error en la motivación en la individualización de la sanción.