Sentencia Definitiva N° 235/2020

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 5 de mayo de 2020. No. 235 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “RABUÑAL RODRÍGUEZ, SANDRA ELSA con ADMINISTRACIÓN DE LAS OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO. Acción de nulidad” (Ficha No. 822/16). RESULTANDO : I) Que con fecha 01/12/2016, a fs. 2, compareció la accionante, entablando demanda de nulidad contra la Resolución RD N.° 352/2016 de fecha 29/03/2016 mediante la cual el Directorio de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado resolvió: 1º) Autorizar… el pase en Comisión al Ministerio del Interior – hasta el fin del mandato del actual titular de dicha Secretaría de Estado – de la Técnico Profesional 1, Categoría 10, de la Gerencia de Planeamiento y Control de Gestión, Lic. en economía Sandra E. Rabuñal, … para desempeñar tareas de asistencia directa al Sr. Ministro. 2º) Dejar sin efecto la R/D N.º 1319/05 de fecha 07/IX/05, por la cual se autoriza a abonar a la funcionaria una compensación equivalente a la diferencia de retribución que por todo concepto corresponda entre la de su cargo de Técnico Profesional 1, Categoría 10 y la correspondiente a la Categoría 13 . 3º) Establecer que durante el período en que cumpla tareas en Comisión, la citada funcionaria mantendrá su retribución presupuestal, conforme a la R/D N.º 694/15 de 1°/VII/15 (fs. 23 y de los A.A.). Indicó que la Resolución impugnada la agravia, debido a que no se ajusta a derecho, no considera el artículo 67 de la Ley No. 17.556 de fecha 18/09/2002, que bajo el nomen iuris “Pases en comisión”, dispone en su inciso sexto que: “ Los indicados traslados en comisión no tendrán otro efecto que la prestación de la actividad al servicio y a la orden de quien formula la solicitud. Los funcionarios mantendrán su condición, ya sea presupuestados o contratados, debiendo considerárseles como si prestaran servicios en su lugar de origen, en particular en cuanto refiera a la carrera administrativa, (...), y a su remuneración, cualquiera sea su naturaleza, incluyendo aquellas que tengan por condición la prestación efectiva de tareas en el organismo”. Sostuvo que el instituto del pase en comisión es una ficción por el cual se considera al funcionario como si aún cumpliera funciones en su organismo de origen, por tanto debe cobrar las mismas partidas que los funcionarios de su organismo. Citando jurisprudencia del Cuerpo al respecto, afirmó cual ha sido la posición del Tribunal al respecto; y adujo que el artículo 67 de la Ley No. 17.556 solo puede ser exceptuado por otra “norma legal expresa”, que no existe en el caso. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Que, compareció a fs. 15, Xenia MILANO ANTO en representación de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado a contestar la demanda. Señaló que la RD N.º 352/16 del Directorio de OSE, hace aplicable a la actora el criterio general establecido en la RD N.º 694/15 de fecha 1º de julio de 2015, que recoge el criterio sustentado por la Oficina Nacional de Servicio Civil en respuesta a la consulta efectuada por la Administración sobre cuál debía ser el proceder de OSE con respecto al pago de haberes de los funcionarios que pasan a desempeñarse en Comisión en otro Organismo y que se encuentran percibiendo diferencias de haberes resultantes de una encomendación de funciones en puestos de superior jerarquía en el Organismo de origen. Afirmó que en el informe de la ONSC se estableció que si un funcionario se encuentra encomendado interinamente en funciones de superior jerarquía y pasa a prestar servicios en comisión en otra dependencia del Estado, no corresponde que se le siga abonando la retribución de la mencionada función superior a quien ya no la desempeña, puesto que dicha encomendación habrá de recaer necesariamente en otro funcionario. Consideró que no existe un derecho subjetivo al cobro de remuneraciones que tienen la naturaleza de encomendaciones o encargaturas transitorias y especialmente cuando la misma se abandona para prestar funciones fuera del Organismo en virtud de un pase en comisión. Y así lo dispuso el Directorio de OSE en la impugnada. Entendió que la remuneración que debe mantenerse en el caso de autos, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley No. 15.881 es la correspondiente al cargo presupuestal de la funcionaria, citando jurisprudencia sobre el punto. Concluyó que OSE actuó ajustada a derecho, no existiendo elementos que desvirtúen la legitimidad del acto administrativo cuya anulación se pretende, siendo el mismo lícito y sin vicio de tipo alguno. En suma, solicita la confirmación del acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba, las partes no produjeron prueba alguna, según surge del certificado obrante a fs. 65. IV) Alegaron las partes por su orden. La actora lo hizo a fs. 68 y ss. y la demandada a fs. 74 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo quien por Dictamen No. 204/19, a fs. 85, aconsejó la anulación del acto impugnado. VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de la nulidad. II) En obrados se procesa la nulidad de la Resolución RD N.° 352/2016 de fecha 29/03/2016 mediante la cual el Directorio de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado resolvió: 1º) Autorizar … el pase en Comisión al Ministerio del Interior – hasta el fin del mandato del actual titular de dicha Secretaría de Estado – de la Técnico Profesional 1, Categoría 10, de la Gerencia de Planeamiento y Control de Gestión, Lic. en economía Sandra E. Rabuñal … para desempeñar tareas de asistencia directa al Sr. Ministro. 2º) Dejar sin efecto la R/D N.º 1319/05 de fecha 07/IX/05, por la cual se autoriza a abonar a la funcionaria una compensación equivalente a la diferencia de retribución que por todo concepto corresponda entre la de su cargo de Técnico Profesional 1, Categoría 10 y la correspondiente a la Categoría 13 . 3º) Establecer que durante el período en que cumpla tareas en Comisión, la citada funcionaria mantendrá su retribución presupuestal, conforme a la R/D N.º 694/15 de 1°/VII/15 (fs. 23 y de los A.A.). Contra el acto impugnado, notificado personalmente a la actora con fecha 7 de abril de 2016, conforme a sus dichos no controvertidos, interpuso ésta en tiempo y forma los recursos de revocación y anulación en subsidio con fecha 11/04/16 (fs. 6 de los A.A.). Operó la denegatoria ficta con fecha 28 de octubre de 2016. Finalmente, la demanda de nulidad se presentó en tiempo útil el día 1º de diciembre de 2016 (nota de cargo a fs. 5 de autos). III) El Tribunal, en decisión adoptada por mayoría y compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunciará por el amparo de la demanda. La esencia de los agravios y el objeto del proceso estriba en determinar si correspondía o no que a la actora se le liquidara la diferencia de retribución entre la de su cargo de Técnico Profesional 1, Categoría 10 y la que corresponde a la Categoría 13, dispuesta por la Resolución R/D N.º 1319/15, por el período en que ésta ya se encontraba en situación de “pase en comisión” desempeñando tareas hasta el fin del mandato del titular del Ministerio del Interior, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 67 de la Ley No. 17.556, en la redacción dada por el artículo 15 de la Ley No. 19.149. La actora centra su argumentación en lo dispuesto por el artículo 67 de la Ley No. 17.556, que al regular la situación de los funcionarios que pasen a desempeñar tareas de asistencia directa al Presidente de la República, Vicepresidente de la República, Ministros de Estado (como es el caso de obrados), Subsecretarios y Legisladores Nacionales, establece que “ los indicados traslados en comisión no tendrán otro efecto que la prestación de la actividad al servicio y a la orden de quien formula la solicitud. Los funcionarios mantendrán su condición, ya sea de presupuestados o contratados, debiendo considerárseles como si prestaran servicios en su lugar de origen, en particular en cuanto refiera a la carrera administrativa, a la renovación de sus contratos, a la bonificación de sus servicios a los efectos jubilatorios, y a su remuneración, cualquiera sea su naturaleza, incluyendo aquellas que tengan por condición la prestación efectiva de tareas en el organismo. Lo dispuesto no será de aplicación para aquellas partidas que por norma legal expresa tuviesen un tratamiento diferente.” Por su parte, la Administración de los Obras Sanitarias del Estado, fundamenta su tesis en que no corresponde abonar las diferencias de haberes resultantes de una encomendación de funciones en puestos de superior jerarquía en el Organismo de origen; siendo la remuneración que debe mantenerse en el caso la correspondiente al cargo presupuestal de la funcionaria. El Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse ante casos análogos y ha sostenido que se impone la anulación de actos como el encausado por cuanto contrarían la regla específica consagrada por el artículo 67 de la Ley No. 17.556 (Sentencias Nos. 751/2013, 179/2014, 487/2014, 666/2017, 820/2017, 450/2018 entre otras). La disposición legal de mención consagra una ficción para asegurar a los funcionarios que presten funciones en comisión en determinadas dependencias, el cobro de la misma remuneración que percibían en su organismo de origen, incluyendo a aquellas partidas que requieren el ejercicio efectivo de tareas, con la única salvedad de aquellas partidas que hubieran sido exceptuadas por Ley, extremo que claramente no se da en el caso. Como consignara en su fundado voto el Sr. Ministro, Dr. Eduardo VAZQUEZ CRUZ, citando la Sentencia 770/2015: “… la ficción que consagra el art. 67 de la Ley Nº 17.556 para los funcionarios que pasan a prestar funciones en comisión. Esa ficción implica que deba hacerse de cuenta como si el funcionario prestara funciones en el organismo de destino; continuara trabajando en el organismo de origen. Por lo tanto, recurriendo nuevamente a la licencia lingüística empleada más arriba, más que a “una foto” que se toma al momento de la salida en comisión del funcionario; debe hacerse de cuenta que “la película” sigue en el organismo de origen. Es, obviamente, una ficción legal, que con toda claridad consagra la ley cuando establece que: “Los funcionarios mantendrán su condición, ya sea de presupuestados o contratados, debiendo considerárseles como si prestaran servicios en su lugar de origen , en particular en cuanto refiera a la carrera administrativa, a la renovación de sus contratos, a la bonificación de sus servicios a los efectos jubilatorios, y a su remuneración, cualquiera sea su naturaleza, incluyendo aquellas que tengan por condición la prestación efectiva de tareas en el organismo . Lo dispuesto no será de aplicación para aquellas partidas que por norma legal expresa tuviesen un tratamiento diferente .” (el subrayado pertenece a la redacción). (,,,) Por su parte, Marina GASCÓN ABELLÁN, enseña que la ficción no se orienta a dar por verdadero un hecho cualquiera, sino un hecho que es necesariamente falso, pero con: “…una falsedad que es por completo asumida”. Las ficciones: “…no se orientan a fijar una realidad empírica, sino a atribuir a ciertos hechos el mismo tratamiento jurídico previsto para otros hechos claramente distintos.” (GASCÓN ABELLÁN, Marina: “Los hechos en el derecho”, Marcial Pons, Madrid, 2004, pág. 148). Los funcionarios en comisión no se desempeñan en el organismo de origen, que abandonan para pasar al de destino a prestar funciones en comisión. Pero la ficción legal del art. 67 de la Ley Nº 17.556, nos ordena hacer de cuenta como si nada hubiera cambiado, como si siguieran prestando funciones en el organismo de origen, a todos los efectos y, puntualmente, en lo que nos interesa en nuestro caso, a los efectos retributivos (Cf. Sentencia Nº 875/2011). Como bien consigna el Sr. Ministro Dr. Juan Pedro TOBÍA en su voto: “Si el legislador con la ficción legal consagrada mandata considerar las funciones desempeñadas por los funcionarios en comisión como desplegadas en su organismo de origen, va de suyo que corresponde considerar la modalidad en que debían ejecutarse, en el organismo de origen, tales tareas. En estos casos, en que legalmente se da a ciertas situaciones de hecho una calificación manifiestamente contraria a la realidad ontológica -e incluso a su conceptualización comúnmente admitida-, la ficción legal se contrae propiamente a una simplificación de la que se ayuda el legislador para dotar declaradamente a cosas o situaciones diferentes de un mismo tratamiento jurídico. (LUNA SERRANO, Agustín: “Las ficciones del derecho en el discurso de los juristas y en el sistema del ordenamiento”, Pontificia Universidad Javeriana, Editorial Temis, 1ª Edición, Bogotá, 2013, págs. 95 y 96).”. En el caso en estudio, la compensación que reclama la actora era percibida por el ejercicio de una tarea relativa a una asignación interina de funciones. En la especie la norma específica aplicable es clara en cuanto indica que los funcionarios mantendrán su condición original debiendo considerarse como si siguieran prestando servicios en el lugar de origen (esto es, en idénticas condiciones), y en particular se prevé esto en cuanto a su remuneración “cualquiera sea su naturaleza, incluyendo aquellas que tengan por condición la prestación efectiva de tareas en el organismo. Lo dispuesto no será de aplicación para aquellas partidas que por norma legal expresa tuviesen un tratamiento diferente.” La norma es lo suficientemente amplia para considerar amparada en ella la partida percibida por la actora y que se le niega mediante la accionada, expresamente se indica que no se debe reparar en la naturaleza de la partida (en este caso compensación por encomendación de funciones). (…). La norma establece “cualquiera sea su naturaleza” (de la partida), indicando que sólo quedarán excluidas aquellas partidas que “por norma legal expresa tengan un tratamiento diferente” cosa que no sucede en la especie. Resulta un claro principio de interpretación de las normas jurídicas “donde no distingue la norma no debe distinguir el intérprete” de lo contrario estaríamos ante la posibilidad de estar negando derechos que por imperio legal corresponden a los funcionarios.” En definitiva, por los fundamentos expuestos, atento a lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal en mayoría, FALLA : Ampárase la demanda y en su mérito anúlase el acto administrativo en la fase impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la parte actora y demandada, en la cantidad de $36.000 (pesos uruguayos treinta y seis mil) cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett (d.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (d.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Discordia Dra. Klett. DISCORDE: En cuanto a los antecedentes vinculados al caso de marras cabe destacar que el asunto de la actora fue procesado previamente en la ficha N° 500/2016 donde se procesó informe de fecha 24 de junio de 2015 en virtud de la consulta realizada por OSE a la ONSC en cuanto al pago de retribuciones especiales por el desempeño de tareas específicas en aquellos casos en los que los funcionarios pasan a prestar servicios en Comisión a otro organismo. El art. 67 de la Ley N° 17.556 dispone: “Autorízase el traslado de funcionarios de organismos públicos estatales y no estatales que cuenten con más de tres años de antigüedad en la Administración para desempeñar, en comisión, tareas de asistencia directa al Presidente de la República, al Vicepresidente de la República, a los Ministros de Estado, a los Subsecretarios y a los Legisladores Nacionales a expresa solicitud de estos. Durante el período que dure el referido traslado, el funcionario quedará sometido al régimen de prohibiciones e incompatibilidades vigentes en el organismo de destino. … “Los indicados traslados en comisión no tendrán otro efecto que la prestación de la actividad al servicio y a la orden de quien formula la solicitud. Los funcionarios mantendrán su condición, ya sea de presupuestados o contratados, debiendo considerárseles como si prestaran servicios en su lugar de origen, en particular en cuanto refiera a la carrera administrativa, a la renovación de sus contratos, a la bonificación de sus servicios a los efectos jubilatorios, y a su remuneración, cualquiera sea su naturaleza, incluyendo aquellas que tengan por condición la prestación efectiva de tareas en el organismo. Lo dispuesto no será de aplicación para aquellas partidas que por norma legal expresa tuviesen un tratamiento diferente”. A mi juicio el criterio en materia de pases en comisión, en cuanto a remuneración refiere, debe entenderse que las partidas servidas por servicios especiales o determinada función, deben asignarse siempre que se desempeñen las tareas para las que son creadas. En sentencia N° 300/2019 el Tribunal falló: “En el caso, la compensación objeto de estudio, está condicionada a la prestación de la tarea. No es una compensación aparejada al cargo sino a ser cobrada por cualquier funcionario del Banco de Previsión Social que cumpla funciones de análisis, programación, soporte técnico o sea personal jerárquico del grado 15 al 20 inclusive que cumpla efectivamente dichas funciones en servicios informáticos (art. 16 Dec. 74/016, fs. 96 AA). La actora mencionó en su demanda, que ostentaba el cargo presupuestado de Programador en BPS, pero no adujo ni acreditó, que las funciones que cumplía en comisión fueran aquellas en relación a las cuales se creó la partida extraordinaria de referencia. Por lo tanto, según resulta del tipo de compensación, se justifica la exclusión de la percepción del beneficio a los funcionarios en régimen de comisión establecida por los arts. 31 y 32 de la Ley No. 13.640. Al igual de los supuestos analizados en la Sentencia No. 920/2011 y aquéllas a las que remite en su análisis, referentes a partidas por cumplimiento de metas en el ámbito del Banco de Previsión Social y de dedicación exclusiva en la DGI, todas pretendidas por funcionarios de dichos organismos que pasaron en comisión bajo el régimen de la Ley No. 13.640; las compensaciones allí estudiadas tenían una naturaleza excepcional o ligada al cumplimiento de determinadas metas en el organismo de origen, o vinculadas a la prestación en exclusividad de una labor específica en el organismo de origen. En consecuencia, asiste razón al Organismo demandado cuando afirma que el beneficio pretendido compensa una tarea específica que es la que habilita su pago y desaparece su fundamento en la ocasión en que deja de ejercerse la misma”. Entonces, si en el nuevo destino no se cumplen las tareas específicas para las que se considera necesario el pago de una remuneración especial, no corresponde abonarlo. En el caso de autos, la partida respondía a la asignación de funciones especiales de superior jerarquía, hecho que fue alegado por la demandada y no controvertido por la actora de autos. En ese entendido sostengo que el cese de la compensación percibida por la funcionaria que ha pasado a prestar funciones al Ministerio del Interior, no contraviene lo dispuesto por la norma previamente citada. La plataforma fáctica indica que la accionante cumplía cometidos superiores en la oficina de origen, lo que determinó el pago de una partida especial. Resulta evidente que, al momento de autorizarse el pase en comisión a la oficina de destino, en este caso Ministerio del Interior, como corolario debía cesarse el pago de dicha partida puesto que la funcionaria dejó de cumplir efectivamente las tareas especiales que le fueron asignadas. Discordia Dr. Corujo. DISCORDE: En el caso de obrados, la actora no se ocupa de aclarar y sin embargo surge afirmado por la demandada (ver referencia a ficha funcional fs. 23 exp. 1542/15), que la compensación que venía percibiendo y es dejada sin efecto por el acto en causa, no resultaba parte de su retribución a cuenta de la nueva estructura –como el caso de los funcionarios de las sentencias 821/17 y 1/19- En aquel caso la diferencia salarial de la que las actoras se vieron privadas estaba asociada al cargo que ocupaban o que pasarían a ocupar una vez aprobada la adecuación a que refiere la resolución 924/12 (reestructura), y el hecho de que se encontraran en comisión, no podía ser un obstáculo para su percepción. Por el contrario, en el caso de autos, la compensación era percibida por el ejercicio de una tarea que no era la de su cargo presupuestal, sino de una asignación interina de funciones que obviamente cesaba al momento del pase en comisión. Así, en concordancia con los fallos que acaban de citarse y de acuerdo a la posición sustentada en sentencia 384/08, estimo que el cese de la compensación no violenta la previsión del art. 67 de la ley 17.556. En efecto, estimo corresponde revalidar los fundamentos de la sentencia 384/08 en cuanto expresó: “En cuanto al agravio principal, entiende el Tribunal que tampoco es de recibo. En efecto, el actor percibía una compensación como contrapartida de las tareas que le fueran asignadas por la Res. 23/2000, las cuales excedían las que corresponderían a su grado de Oficial II del Escalafón “C”. La asignación de funciones, en tanto potestad de la Administración, no acuerda ningún derecho al funcionario, salvo el de percibir retribución compensatoria por las tareas excepcionales que, por el carácter accesorio de esa compensación, hace que cese el derecho a percibirla en cuanto dejan de prestarse aquellas tareas. Si bien es cierto que el hecho de que el funcionario pase en comisión se considera como que continúa prestando funciones en la oficina de origen, manteniendo su derecho al cargo, a la carrera administrativa, a la jerarquía y a la remuneración, ello no implica que tenga derecho a los privilegios específicos de un cargo para cuyas funciones fue meramente asignado.” (…) “Por otra parte, el art. 67 de la ley 17.556 que sustituyó al art. 32 de la ley 15.851 en la redacción que le diera el art. 40 de la ley 16.320, no modificó la regulación del tema de que tratan estos autos. La razón de dicho régimen legal radica en proteger al funcionario que pasa en comisión, evitando que se perjudique su carrera administrativa, la bonificación de sus servicios a los efectos jubilatorios y la remuneración, cualquiera sea su naturaleza. Pero ello no puede comprender partidas que, como explica el mencionado informe de la Asesoría Jurídica “…no está incluida en las prestaciones pecuniarias que correspondían presupuestalmente al cargo que desempeñaba el señor….” Por lo expuesto, me inclino por la confirmación del acto impugnado.