Sentencia Definitiva N° 943/1999

//tevideo, 18 de agosto de 1999. No. 943 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “LOLO, MABEL con INTENDENCIA MUNICIPAL DE MONTEVIDEO. Acción de nulidad” (No. 1799/96). RESULTANDO : I) Que a fs. 1 comparece la parte actora impugnando de nulidad la Resolución 411/96 del Intendente Municipal de Montevideo, que dispuso su promoción al cargo de Sub Director, Grado 7, de la Categoría Administrativa, con destino al Servicio de Música. Considera que el mencionado acto es ilegal porque lesiona su derecho adquirido a ocupar un cargo Grado 8, dentro de la circunscripción, en el que, a su juicio, debió ser nombrada en junio de 1992 o junio de 1993, lo cual no se verificó simplemente por reiterada omisión de la comuna demandada. Señala, además, que en la determinación de su destino han mediado razones ocultas contrarias a la buena administración. II) Que a fs. 8 se contesta la demanda, señalando que el cargo pretendido por la actora quedó vacante y no fue llenado. Expresa que lo que ella omite aclarar es que, dentro de las potestades discrecionales con que cuenta la Administración, está la facultad que tiene la misma de llenar esa vacante. Entiende que la actora no tenía más que una mera expectativa, ya que en nuestro ordenamiento jurídico no existe un derecho subjetivo a ascender, pues depende de un poder reglado a discrecionalidad, que se ejercita según reglas de derecho o buena administración. Expresa, además, que el Digesto Municipal no impone al Sr. Intendente la obligación de llenar todos los cargos vacantes, incluso con la redacción que le otorgó la Resolución 2913/91. En conclusión, manifiesta que la Administración Municipal ha actuado conforme a derecho dentro del límite de sus potestades y en el marco de un proceso de promociones la actora fue ascendida, otorgándosele el destino que se entendió le correspondía. III) Que la prueba es la que obra certificada a fs. 34. Alegó de bien probado la parte actora a fs. 36 a fs. 40, haciéndolo luego la parte demandada de fs. 42 a fs. 43. IV) Que fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien, por dictamen 328/98, de fs. 45 a 46vto., aconsejó la confirmación del acto impugnado. V) Se citó a las partes para sentencia, giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, se integró la Sala, y, oportunamente, se acordó y dictó sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I- Que desde el punto de vista formal se han cumplido los requisitos habilitantes del accionamiento anulatorio (arts. 4º y 9º de la Ley 15.869). II- Que la Sala, oportunamente integrada, confirmará la decisión que se impugna. En efecto, en autos se promueve acción de nulidad contra la Intendencia Municipal de Montevideo por la Res. M. No. 411/96, de fecha 19/1/96, que dispuso su promoción al Cargo de Sub-Directora, Grado 7, de la Categoría Administrativa con destino al Servicio de Música (fs. 75/85v. y 108/120 en rojo legajo “B” de A.A.). Señala, quien acciona, que a partir del 13/6/91 la Res. No. 2.913/91 estima que adquirió derecho a ser ascendida a un cargo de Dirección, Grado 8, dentro de la circunscripción administrativa en que entonces se desempeñaba y continúa desempeñándose. Que la Intendencia debió promoverle en las promociones de los años 1992 y 1993, lo cual no se verificó simplemente por reiterada omisión de la Comuna demandada. Considera que existieron desviación de poder y ocultas intenciones en las cuales no sería ajena su notoria militancia gremial. III- Estima el Tribunal integrado que no le asiste razón a la accionante, en tanto que la Resolución cuestionada realiza las promociones que corresponden a los años 1992 y 1993 en la categoría administrativa 24, de acuerdo con el proyecto de promociones oportunamente elevado por el Servicio de Selección. Según el Reglamento de Ascensos y Calificaciones 2913 aprobado el 13/VI/91, luego modificado por Res. 11.508/93, las promociones de grado 7 a grado 8 deben concretarse por lo que se denomina “Calificación conjugada” y según los requisitos que en cada caso se establezca (art. R 227.5, fs. 234 de A.A. señalados “A”). La calificación conjugada es el puntaje total resultante de la suma de puntos tenidos en la calificación de méritos más los puntos por concepto de antigüedad computable menos los puntos correspondientes a deméritos. La actora no ha acreditado que en razón de este sistema derivado de las normas mencionadas, tuviera un derecho adquirido a la promoción que postula. Así lo ha entendido el Tribunal en su jurisprudencia constante en situaciones similares, distinguiendo el “derecho al ascenso” con “el derecho a ascender”. El “derecho al ascenso”, como lo ha sostenido Cassinelli, de acuerdo a la Constitución, constituye un derecho subjetivo, a no ser desplazado de las promociones por personas con menor derecho. El “derecho a ascender” no constituye un verdadero derecho subjetivo, sino un interés legítimo en que la Administración al proveer las vacantes lo haga de acuerdo a derecho (Cfe.: Frugone Schiavone, Héctor “Calificaciones y Ascensos”, F.C.U. 1976, p. 98). Nuestro derecho positivo en el art. 8º de la ley 16.127, establece que: “el ascenso es la promoción o adelanto en la carrera administrativa del funcionario consistente en la selección, para cada cargo, del que mejor cumple con los requisitos del mismo, determinados por su descripción técnica”. “Reunidos dichos requisitos, el derecho a ascender es la situación jurídica de interés legítimo consistente en la potestad de competir para probar que se es el más apto, y en tal caso ser designado en el cargo a proveer, conforme a las reglas de derecho y de buena administración...”. Surge claro, entonces, que la Administración no tiene el deber (u obligación) de proveer las vacantes existentes, ostentando al respecto una clara facultad o discrecionalidad. Si el cargo de Director, Grado 8, en el servicio de mantenimiento en que revistaba la actora, se hallaba vacante, no tenía la Intendencia Municipal de Montevideo deber u obligación de proveerlos. Pero, además, la actora carecía del derecho a exigir que se proveyera ese cargo y menos aún, tenía derecho subjetivo a ocupar dicho cargo vacante. Estas reglas fundamentales, que fueron aplicadas por la demandada, lo fueron correctamente por lo que los agravios referidos a desvíos de poder -no acreditados- y los problemas gremiales -simplemente enunciados- no pueden, en modo alguno, ser aceptados como argumentos valederos a su favor. Lo cierto es que en virtud del Proyecto de promoción para la Categoría Administrativa período 1992/1993 (fs. 6/7, 8/22, 24 y 25/39, y 53/64, legajo “B”) fue nominada en vía de ascenso para un cargo de Sub- Directora, Grado 7, del cual tomó posesión luego de varios problemas el 6/9/96 (fs. 121 y sigtes., especialmente fs. 131). Por ende, este acto de promoción no pudo causarle, por sí mismo, agravio alguno. Si consideraba que le correspondía otro cargo, Grado 8, debió provocar la eventual denegatoria mediante la correspondiente vía de petición tal como fue puntualizado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, compartiendo la tradicional posición de la Sala. Ello es así, pues quien impugna se agravia, no por lo que el acto contiene, sino por lo que a éste le falta (su pretensión de ser designada Directora General, Grado 8). Si la agraviada entendía esta situación injusta, debió promover su derecho de petición para provocar y forzar una decisión sobre el aspecto o cuestión que entendía omitida (arts. 30 y 318 de la Constitución y art. 8 de la ley 15.869). Por estos fundamentos, y los del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal integrado, FALLA : Desestimando la demanda y, en su mérito, confirmando el acto impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 4.000 (pesos uruguayos cuatro mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese.