Sentencia Definitiva N° 195/2020

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 21 de abril de 2020. No. 195 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MARTÍNEZ, HEBER MARCELO con PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad” (Ficha No. 577/2017). RESULTANDO: I) Que con fecha 1º/ 09/2017, a fs. 23, compareció el accionante, entablando demanda anulatoria con tra la Resolución N º 2016- 4-1-0006970 de fecha 29 de diciembre de 2016 dictada por el Ministerio del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas, en virtud de la cual se dispuso asc ender con fecha 1º de febrero de 2016 a Oficial Principal, Escalafón L “Policial”, Programa 460, Unidad Ejecutora 004 “Jefatura de Policía de Montevideo” a un grupo de Oficiales Ayudantes - entre los que se encuentra el actor, Oficial Ayudante Sr. Heber Ma rcelo Martínez - en aplicación del artículo 202 de la Ley de Presupuesto Nacional Nº 19.355 de fecha 19 de diciembre de 2015 (fs. 159 - 160 de los A.A.). Relató el accionante su carrera funcional expresando que ingresó al Instituto Policial el 21 de marz o de 2003 con el grado de Agente de 2ª clase. Luego en el año 2008 ingresó a la escuela Nacional de Policía como agente en comisión a realizar la carrera de oficial, egresando de la misma con fecha 09 de diciembre de 2010 con el grado de Oficial Sub Ayudante. Indicó que en el año 2013 realizó el curso de pasaje de grado para Oficial ayudante, ascendiendo el 1º de febrero de 2014 a dicha jerarquía. Posteriormente en el año 2015 realizó pasaje de grado para Oficial Principal. Indicó el actor, que el día 29 de diciembre de 2016, el Ministro del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas Resuelve: “Asciéndase con fecha 1º de febrero de 2016, en aplicación del artículo 202 de l a Ley de Presupuesto Nacional N º 19.355, de fecha 09 de diciembre de 2015, a “Oficial Principal, Escalafón L”…”. Expuso el actor que se encuentra incluido en dicho ascenso. Manifestó el accionante que el perjuicio que le causa esta resolución impugnada está dado porque no se le computó ni se le reconoció la antigüedad para el ascenso, lo que implica que, cuando se efectúa el mismo no se toma en cuenta que realizó el pasaje de grado en tiempo y forma. Añadió que, al producirse el ascenso sin el reconocimiento de la antigüedad, no solo se omite, sino que, además tampoco se le to ma en cuenta los años que permaneció como oficial sub ayudante. Remarcó que se lo ubica en la misma condición de igualdad de grado, y de permanencia en el tiempo, como oficial ayudante, que otros oficiales egresados de la escuela de Policía en años poste riores al de su egreso. Expuso que esto generó que éstos oficiales se encuentren en igualdad de condiciones de ascenso, como oficiales principales, viéndose beneficiados aquellos egresados en años posteriores, dado que lograron ascender a Oficiales Ayudantes en virtud de que se eliminó el grado de Sub Ayudante. Y por la misma norma, indirectamente al aplica rse el artículo 202 de la Ley N º 19.355 ascienden a oficiales principales con fecha de ascenso el 01 de febrero de 2016, misma fecha de ascenso del actor. Destacó que esta situación lo dejó en igualdad de condiciones con los egresados en el año 2011, para el próximo pasaje de grado. Recordó el accionante, que en su caso específico, al igual que los oficiales que egresaron el mismo año, no solamente permaneció en el grado que fuera eliminado (Sub Oficial Ayudante) por tres años, debió hacer el pasaje de grado de Oficial Principal Ayudante y luego Oficial Principal. Añadió que de haber sido ascendido contando la antigüedad calificada (como Oficial S ub Ayudante y Oficial Ayudante) actualmente podría incluso por imperio de la propia Ley Nº 19.355 artículo 202 estar en condiciones de ascender (habiendo vacantes) a Sub Comisario. En síntesis, el perjuicio generado al actor, se refleja al momento de calificarlo para el grado inmediato superior pues sólo se va a tomar en cuenta en primer lugar; la nota de curso para oficial principal, “omitiendo la nota de curso realizado para oficial ayudante”; en segundo lugar en cuanto a la antigüedad sólo se va a toma r la antigüedad desde oficial ayudante, “omitiendo los 3 años que permaneciera como ayudante”. Agregó el accionante que tomando en cuenta que dos tercios de los ascensos son por antigüedad, en virtud de la nueva ley, y el tercio restante por méritos y se lección, queda claro que el perjuicio que se le genera se mantendrá en el tiempo para los sucesivos ascensos que se le presenten. Consideró el actor que según lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República el acto administrativo impugnado es ilegítimo pues ha sido dictado en forma contraria a una Regla de Derecho y con desviación de poder. Indicó que en la especie se afectó el principio de legalidad objetiva que rige cualquier procedimiento administrativo; se cercenó el principio d e seguridad jurídica; se incurrió en vicio de motivación insuficiente. Además, se desconoció el derecho al ascenso previsto en el artículo 61 de la Constitución, no respetando la Administración la normativa que contempla el ascenso. Expuso que el crite rio aplicado por la Administración iguala a Oficiales que ascendieron al grado de ayudante por imperio de la Ley, sin antigüedad y sin curso, con aquellos como lo es el compareciente, que ascendieron desde el grado anterior y cumpliendo con la normativa vi gente a esa fecha. Tal equiparación los deja en igualdad de condiciones para seguir calificando para futuros cargos de Grado, violando el Principio de Igualdad y derecho a la carrera. Agregó esta equiparación es injusta, desigual e ilegal por tanto nula. Agregó que se violaron principios básicos del Derecho Administrativo, aplicando la norma menos favorable al administrado. Recordó que la Ley N º 19.355 en su artículo 201, dispone que los ascensos del personal policial (escalafón L) que se efectúen duran te el año 2016, (no especificando límite temporal para dicho año), se realizarán según las calificaciones que se confeccionen al 30 de noviembre de 2015, según los regímenes vigentes con anterio ridad a la vigencia de la Ley N º 19.315, de 18 de febrero de 2015. En definitiva, solicita se acoja la demanda impetrada declarando la nulidad del acto administrativo referido. II. Que con fecha 30/10/2017 a fs. 36, compareció la representante de la demandada, contestando la demanda incoada, rechazando en todos sus términos cada uno de los agravios expresados por accionante. Manifestó que el actor compareció alegando falta de motivación, errónea aplicación de derecho y exceso de poder en el dictado del acto administrativo de fecha 29 de diciembre de 2016. Señaló que surge de los antecedentes administrativos que el actor Sr. Heber Marcelo MARTÍNEZ, ostenta el grado de Oficial Ayudante en el sub escalafón ejecutivo, por vacante generada en fecha 01/02/2014. Del cuadro de Calificaciones surge que el accionante r ealizó curso de pasaje de grado. Agregó que co n fecha 07/12/2016 en Boletín N º 34.943 se efectuó propuesta de ascenso, donde se expresa: “Oportunamente se efectuaron los ascensos de los policías integrantes de la Escala de Oficiales calificados al 30/11/2015 y en condiciones de ascenso, del Sub escalafón y grados que se indican… Sub Escalafón de Policía Ejecutiva - Oficial Principal a los Oficiales Ayudantes: …Heber Marcelo MARTÍNEZ (…).” Posteriormente en fecha 05/01/2017, en Boletín 35.004 se publicó Resolución 5/17 en donde el Jefe de Policía de Montevideo RESUELVE: ASCENSO - PERSONAL DE LA ESCALA DE OFICIALES: Resolución Ministerial s/n de fecha 29/12/2016 en expediente ASCIÉNDASE con fecha 01/02/2016 - en aplicación del artículo 202 de Ley 19.335 de fecha 19/12/2015 a OFICIAL PRINCIPAL Escalafón “L Policial”. Programa 460, Unidad Ejecutora 004 Jefatura de Policía de Montevideo a los Oficiales Ayudantes (…) Herbert Marcelo MARTÍNEZ...”. Recordó que de acuerdo al cuadro de calificaciones el último ascenso del Sr. MARTÍNEZ fue en fecha 01/02/2014. Agregó que el día 20/12/2016 se emitió acto administrativo referente a los ascensos, el mismo fue modificado con su debida motivación por acto administrativo de fecha 27/12/2017. Expresa el mismo en su “.... CONSIDERANDO: I) que se padeció error al establecer la fecha de ascenso, siendo la correcta el 1º de febrero de 2016; II) que varios de los funcionarios propuestos para el ascenso no cumplían con la antigüedad mínima en el grado para el ascenso por ANTIGÜEDAD CALIFICADA...” Por lo tanto, la única razón por la cual el actor ascen dió por el art. 202 de la Ley N º 19.355 es legal, es porque no cumplía con los requisitos previstos por la normativa para ascender por antigüedad calificada. Señaló que de no haberse aplicado dicha norma no habría ascendido, sin embargo hoy se encuentra en un grado superior y configurando la antigüedad para concursar en el próximo grado. Consideró la demandada que toda la argumentación desarrollada en la comparecencia es propi a de una INCONSTITUCIONALIDAD, todo hace pensar que se siente agraviado por la supresión de grados, por la nueva antigüedad que se debe de mantener en el grado previo a concursar y ascender, considera que sus derechos se ven vulnerados en comparación a la de otros policías. Afirmó que el acto administrativo no le generó agravios dado que el accionante ascendió. Sostuvo que es evidente que no está de acuerdo con el nuevo régimen de ascensos previsto, pero eso no le genera el interés directo, personal y l egítimo para peticionar la nulidad del acto administrativo que dispuso su ascenso. Recalcó que la nueva normativa lo ascendió, ergo no existe perjuicio así como tampoco mala aplicación de la norma por lo que no podrá concluirse que la acción impetrada no podrá prosperar. En conclusión: el actor ha comparecido erróneamente presentando una acción de nulidad, basándose en lo que hubiera sido una acción de inconstitucionalidad de la Ley N º 19.355. La Administración no le generó perjuicio alguno, así como ta mpoco existió error en la aplicación del derecho vigente. Subrayó que de no haberse aplic ado el artículo 202 de la Ley Nº 19.355 no hubiese ascendido, en tanto no cumplía con la antigüedad en el grado de acuerdo a la nueva Ley Orgánica Policial. No se dispuso una aplicación retroactiva de la Ley N º 13.963 como se pretende acreditar. Advirtió a su vez que el accionante ya se encuentra generando antigüedad para poder concursar y ascender a Sub Comisario. Agregó que el acto administrativo dictado se encuentr a debidamente motivado, en tanto posee fundamentación y remisión a los antecedentes del acto, así como a la normativa que resultó ser la fundamentación de dicho acto. Indicó que surge referencia clara de los antecedentes del acto, al resultar anteriores a su dictado se consideran suficientes y oportunos para ser parte de la motivación del acto y además permiten apreciar los hechos que llevaron a la determinación que tomó la Administración. Citó el Principio de Trascendencia, que manifiesta que no es exigible necesariamente una relación circunstanciada de los fundamentos del acto administrativo, siempre que surjan del mismo o de sus antecedentes, los elementos de hecho y de derecho que determinaron su dictado, de modo que pueda cumplirse con la finalidad de garantizar el control de legitimidad y el ejercicio adecuado del derecho de defensa del administrado. En conclusión: expresó que el artículo 309 de la Constitución resulta causal de nulidad la violación de una regla de derecho o la desviación de poder, destacando que no ha habido norma de derecho alguna violada y puntualizando que el acto se ha dictado en aplicación a la normativa vigente en materia de ascenso y calificaciones. En definitiva, se solicita que se desestime la demanda de nulidad impetrada en todos sus términos por el accionante, confirmando el acto objeto de autos. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 66. IV) Alegaron las partes por su orden. La actora lo hizo a fs. 69 y ss. y la demandada a fs. 74 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo quien produjo el Dictamen N º 91/2019, a fs. 82, aconsejando hacer lugar a la demanda, y en su mérito, anular parcialmente el acto impugnado. VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de la nulidad. II) En obrados se demand a la nulidad de la Resolución Nº 2016 -4-1-0006970 de fecha 29 de diciembre de 2016 dictada por el Ministerio del Interior, en ejercicio de atribucione s delegadas, en virtud de la cual se dispuso ascender con fecha 1º de febrero de 2016 a Oficial Principal, Escalafón L “Policial”, Programa 460, Unidad Ejecutora 004 “Jefatura de Policía de Montevideo” a un grupo de Oficiales Ayudantes - entre los que se e ncuentra el actor, Oficial Ayudante Sr. Heber Marcelo Martínez - en aplicación del artículo 202 de l a Ley de Presupuesto Nacional Nº 19.355 de fecha 19 de diciembre de 2015 (fs. 159 - 160 de los A.A.). - Notificación: la resolución fue notificada al accionante, actuación sin fecha (fs. 178 de los A.A.). - Mediante Boletín de Órdenes Diarias N º 35004 se publicó la Resolución impugnada con fecha 5 de enero de 2017 (fs. 2 a 5). - Recursos: interpuso recursos de revocación. Fecha de Carátula 06 de febrero de 2017 (fs. 4 de los A.A). - Dictado del acto conclusivo de la vía administrativa: Denegatoria ficta producida el 13 de julio de 2017. - Acción de Nulidad: la demanda de anulación se presentó tempestivamente el 01 de setiembre de 2017 (nota de cargo fs. 29). Por Dictamen Nº 91/2019 de fecha 20 de marzo de 2019, a fs. 39 - 40 vto., el Procurador del Estado en lo Contencioso Adm inistrativo, adjuntó Dictamen N º 418/2018 de caso análogo donde aconsejó hacer lugar a la demanda y anular parcialmente el acto administrativo procesado. III) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad de los integrantes, y apartándose del dictamen del Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda, confirmando el acto administrativo impugnado por los siguientes fundamentos: IV) Antecedentes. Antecedentes Administrativos ( primera pieza en 202 fojas). De fs. 31 a 36 de los AA surge informe de la Dirección Nacional de Personal de la Jefatura de Policía de Montevideo, donde se expresa que existen vacantes para el cargo de Sub Comisario dentro del Subescalafon de Policía Ejecutiva, encontrándose el actor en el lugar 8 del listado de aspirantes al cargo. A fs. 46 de los AA surge informe de la Gerencia del Área de Gestión y Desarrollo Humano del Mi nisterio del Interior, en el mismo se solicita la suspensión del trámite para designación de sub comisario a los efectos de hacer una nueva reevaluación de los aspirantes. A fs. 159 y 160 de los AA surge Resolución dictada por el Ministerio del Interior en atribuciones delegadas de fecha 29 de diciembre de 2016, donde se resuelve ascender con fecha 1º de febrero de 2016 al Oficial Principal “escalafón L” a Oficiales Ayudantes a las personas que se indican en un listado donde surge el nombre del gestiona nte Heber Marcelo Martínez en el sexto lugar. A fs. 178 vto. de los AA surge en tercer lugar la notificación a Heber Marcelo Martínez de la referida Resolución que determina su ascenso. A fs . 5 a 13 de los AA comparece Heber Marcelo Martínez e interpone recurso de revocación contra la Resolución Nº 2016 - 4-1- 0006970 de fecha 29 de diciembre de 2016 dictada por el Ministerio del Interior en atribuciones delegadas. Cabe tener presente: El actor ingresó en la Escuela Nacional de Policía en el 2008, eg resando el 9 de diciembre de 2010 con el grado de Oficial Sub Ayudante. En el 2013 realizó el pasaje de grado para Oficial Ayudante, ascendiendo el 1° de febrero de 2014. En el 2015 realizó el pasaje de grado para Oficial Principal. El 29 de diciembre de 2016, asciende a Oficial Principal. El accionante se ve agraviado por considerar que el acto administrativo es contrario a una regla de derecho, por lo tanto, es ilegítimo; dictado con desviación de poder; violando el principio de legalidad objetiva que rige cualquier procediendo administrativo; que se cercenó el principio de seguridad jurídica y se incurrió en una motivación insuficiente. VI) Análisis sustancial. Legitimidad del acto impugnado. En el caso de a utos, el actor pretende la aplicac ión de la norma más favorable, procediéndose a reconocer antigüedad y pasaje de grado, debiendo aplicarse el artículo 201 de la ley 19.355, asimismo solicita la reserva de la acción de reparación. Por su parte la Administración demandada que el fundamen to del accionamiento es propio de una acción de inconstitucionalidad, no teniendo este Tribunal competencia en ese sentido. En un caso similar, “ARAÚJO ROMERO, FRANCO DAVID Y OTROS con PODER EJECUTIVO ”, sentencia 427/2019 de 23 de julio de 2019, el Tribunal desestimó la demanda, confirmando el acto procesado, y no existiendo motivos para modificar la posición asumida, se mantendrá la misma en el presente caso, en mérito a los argumentos que se desarrollarán. En aquella oportunidad, como en ésta, el act or cuestiona la legitimidad del acto administrativo por el cual ascendió al compareciente según lo dispuesto por el artículo 202 de la Ley Nº 19.355 y no de acuerdo con el régimen que regía con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica Policial. El acto que se impugna, fue el que ascendió al actor al grado de Oficial Principal, a partir del 1º de febrero de 2016, por aplicación del artículo 202 de la Ley Nº 19.355 y no por Antigüedad Calificada. La posibilidad de anular el fundamento normativo que dio sustento al acto (artículo 202 de la Ley Nº 19.355) y a la vez mantener su contenido dispositivo (el ascenso al grado de Oficial Principal, con fecha 1º de febrero de 2016) no resulta de aplicación puesto que no se vislumbra cómo podría mantenerse el acto sin su motivo esencial. En lo que respecta al carácter del accionamiento, la Sala no advierte que en el fundamento planteado por los accionantes subyazca una controversia por inconstitucionalidad de las Leyes (artículos 201 y 202 de la Ley Nº 19.355 y Ley Nº 19.315) como señala la Administración. Por el contrario, los actores cuestionan la legitimidad del acto administrativo por el cual se ascendió a los comparecientes según lo dispuesto por el artículo 202 de la Ley Nº 19.355 y no de acuerdo con el régimen que regía con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica Policial. Por lo que la defensa ensayada será desestimada. En lo que concierne a la incompetencia del Tribunal para disponer la revocación parcial de un act o administrativo, debe de verse que lo que en puridad se demandó fue la anulación parcial del acto, en tanto dispuso el ascenso de los actores al grado de Oficial Principal, con fecha 1º de febrero de 2016, por aplicación del artículo 202 de la Ley Nº 19.3 55 y no por Antigüedad Calificada, al amparo de la Ley Nº 13.963 y su Decreto Reglamentario Nº 638/1971. Con carácter general, el Tribunal ha entendido que se encuentra facultado para disponer la anulación parcial de un acto, siempre que se verifiquen determinadas condicionantes que permitan su escindibilidad (véanse por ejemplo las sentencias Nº 495/2013, 561/2013, 593/2013, 629/2013, 305/2014, 389/2015, 170/2016, 1064/2017, 638/2018, 250/2019, entre otras). Como lo explicaba Sayagués Laso, “El Tribunal s ólo confirma o anula el acto administrativo; no puede reformarlo, ni dictar un acto sustitutivo, ni dar órdenes o mandatos a la administración. Cabe admitir la posibilidad de la anulación parcial, siempre que el acto parcialmente extinguido no constituya un todo inseparable” (Cf. Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo”, 5ª Edición, Clásicos Jurídicos Uruguayos, FCU, agosto de 1991, tomo II, p. 593 a 594) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En similar sentido se pronunció Héctor Giorgi: “(…) La anulación parcial, cuando procede la separación de la disposición atacada, del resto de la decisión administrativa, no constituye una reforma del acto. Estaríamos frente a una reforma, si se anulara parcialmente un acto cuyas distin tas posiciones formaran un todo indivisible o inseparable. En este supuesto sólo es jurídicamente posible la anulación total, pues la anulación parcial afectaría íntegramente la resolución administrativa implicando una modificación de la misma. Verbigracia, si la decisión atacada es un presupuesto o motivo esencial de la declaración de voluntad de la Administración, es indiscutible que afecta de nulidad a todo el acto, no siendo susceptible de separársela de l resto, para declarar su nulidad. Pero si la dis posición ilegítima no es un presupuesto esencial del acto, si no ha sido motivo determinante de su formulación, y si cabe el fraccionamiento de la decisión administrativa, no hay razón jurídica para oponerse a su anulación parcial” (Cf. Héctor Giorgi, “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Sección III - CI, Montevideo, 1958, p. 59 a 60) (la negrilla y el subrayado no está en el original). Más adelante en el tiempo, Cajarville precisó: “La sentencia definitiva sólo puede desechar la pretensión del actor y “confirmar” el acto impugnado, o de lo contrario anularlo; en ningún caso puede reformarlo, aunque se admite la anulación parcial en tanto no signifique una reforma de la sustancia del acto” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre Derecho Administrativo”, Segunda Edición Ampliada, Setiembre de 2008, Fundación de Cultura Universitaria, tomo II, p. 583) (la negrilla y el subrayado no están en el original). La posibilidad de anular el fundamento normativo que dio sustento al acto (artículo 202 de la Ley Nº 19.355) y a la vez mantener su contenido dispositivo (el ascenso al grado de Oficial Principal, con fecha 1º de febrero de 2016) no resulta de aplicación puesto que no se vislumbra cómo podría mantenerse el acto sin su motivo esencial. En palabras de Sayagués Laso, el acto y su fundamento constituirían “un todo inseparable”. O como lo advertía Giorgi, “si la decisión atacada es un presupuesto o motivo esencial de la declaración de voluntad de la Administración, es indiscutible que afecta de nulidad a todo el acto, no siendo susceptible de separársela del resto, para declarar su nulidad.” En consecuencia, tal como lo puso de relieve la Administración demandada, “el Tribunal no puede modificar la pretensión incoada por la actora o sustituir la voluntad de la parte” (fs. 48 vto., infolios), circunstancia que constituye per se razón suficiente para disponer el rechazo de la demanda sin ingresar al fondo del asunto. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes. FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $36.000 (pesos uruguayos treinta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste (r.), Dr. Váz quez Cruz, Dr. Corujo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).