Sentencia Definitiva N° 191/2020

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 21 de abril de 2020. No. 191 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "ROSIMO SILVA, CLAUDIA DINARD con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de nulidad" (Ficha No. 33/2018). RESULTANDO : I) El 9 de febrero de 2018 compareció la Sra. Claudia Dinard ROSIMO SILVA y entabló demanda de nulidad contra la Resolución dictada por el Consejo de Educación Técnico Profesional de la Administración Nacional de Edu cación Pública (en adelante ANEP) Nº 3491/2016 de 9 de noviembre de 2016, por la que se homologó el orden de prelación de quienes obtuvieron un puntaje equivalente al 60% del concurso llamado para efectivizar a Directores y Subdirectores del Consejo de Educación Técnico Profesional (fs. 3 a 7 de los A.A.). La actora manifestó que es directora interina en UTU desde el año 2012 contando con un legajo muy bueno, y que, al presentar nota solicitando información referente al concurso, ésta no fue evacuada por la Administración. Relató que, por encontrarse imposibilitada de escribir a raíz de una fractura en la mano, se le asignó una persona que escribiera por ella. Esto determinó contar con menos tiempo para la producción del escrito de prueba, lo que la ll evó a solicitar una extensión horaria, lo que le fue denegado. Adujo que las bases no indicaban cómo se llegaba a la consideración de los méritos y pruebas de oposición para la aprobación del concurso. Indicó que cuando se emitieron los resultados final es recién aparecieron los criterios de valoración empleados. Manifestó que la prueba no tenía consigna alguna dejándose al libre criterio del concursante el tema a elección. Sostuvo que el reglamento de concurso dispone que los concursantes tienen que superar el 60% de las pruebas de oposición que fueron tres. Pero, en este concurso, se agregó y valoró la carpeta de méritos no habiéndose efectuado una correcta valoración en su caso al ponderar la totalidad de méritos y prueba quitándole puntuaciones a pruebas, que, a su juicio, eran de tal relevancia que debieron ser mejor puntuadas. Adujo desconocimiento del modo en que se distribuyeron los concursantes en las diferentes mesas de concurso. Manifestó que se desconoce si fue por sorteo, si fue ante esc ribano público y qué escribano fue el actuante. Ello generó que se presentaran los grupos ante determinado tribunal confiando en un supuesto “azar”. No obstante, la distribución no fue igualitaria para todos los concursantes, puesto que quienes revestía n cargos de confianza formaron, todos juntos, un grupo ante un mismo tribunal. Lo que llama la atención de la actora es que estos concursantes tuvieron un predominio de elevados puntajes, situación que le generó dudas que debieron ser aclaradas. Consideró que en el concurso en cuestión no se respetó la figura del veedor, dispuesta a fin de otorgar transparencia al concurso. Entendió que si bien fue electo un veedor por parte de los concursantes no se conoció el criterio de designación en las mesas de conc urso que tuvieron esos veedores, en detrimento del derecho constitucional de igualdad. Remarcó que no fue conocido el criterio tomado por los tribunales al momento de la corrección de las pruebas y tampoco se informó cómo fueron punteados los posgrados y los estudios terciarios dentro de la carpeta de méritos. Así, se agravió de la existencia de errores por parte de la Administración cuando se valoró con CERO los estudios que se hallaba cursando para alcanzar la titulación. Manifestó que padeció las neg ativas consecuencias del concurso, no sólo por la disminución salarial. Pues, como consecuencia se le vedó la oportunidad de elegir cargo en mejores Escuelas que la que se encuentra ahora que tiene dos anexos por lo que su trabajo se ve sobrecargado. Asimismo, alegó como perjuicio el hecho de no haber generado antigüedad en la efectividad lo que conlleva a que no pueda acceder a cursos y capacitación dado que estos están reservados para directores efectivos. En definitiva, solicitó el amparo de la deman da y la consecuente anulación de la resolución en proceso (fs. 10 a 18). II) Conferido el correspondiente traslado, compareció, en representación de la ANEP, la Dra. María Aurora VILCHE CEDRÉS, quien contestó la demanda de manera contradictoria y petic ionó la confirmación de la impugnada. La Administración demandada manifestó que la impugnada autorizó el llamado a concurso y que no fue recurrida oportunamente por la accionante derivando en la firmeza del acto. Indicó que las irregularidades aludidas por la actora no fueron probadas y que en todo momento se dio a los concursantes las debidas garantías. Destacó que la Resolución N° 1184/2016 de fecha 25 de mayo de 2016 del CETP fue la que autorizó la realización de un concurso de oposición y méritos para efectivizar a directores y subdirectores. No obstante, la precitada resolución no fue recurrida por la actora por lo que está firme. Adujo que las pretendidas irregularidades invocadas por la Sra. ROSIMO no se han probado en vía administrativa y se descartaron por los funcionarios intervinientes, dando en todo momento las garantías del caso. Indicó que la actora fue citada por el tribunal actuante y no compareció por lo que reveló falta de interés. Aún ante la ausencia de la actora, el tribunal de concurso realizó un detalle pormenorizado de su actuación y de la evaluación que les mereció la actuación de la funcionaria. Manifestó que la Dirección de programa de gestión humana informó que con fecha 18 de agosto 2016 fue publicada, en página web institucional, la información solicitada por la accionante, ampliándola en publicación de fecha 22 de agosto de 2016, en la que se dio respuesta a los cuestionamientos efectuados por la demandante. Señaló que el expediente N° 4/1941/2017 se archivó porque la Sra. ROSIMO no aclaró cuáles eran sus dudas en el procedimiento. Destacó que los tribunales que entendieron en el concurso vinculado a la causa finalizaron las actuaciones y elevaron, para su homologación, el orden de prelación resultante. Atento a l o expresado, el CETP por unanimidad (3 en 3), resolvió homologar el orden de prelación de aquellos funcionarios que superaron los mínimos requeridos en cada prueba y obtuvieron un puntaje equivalente al 60%. Esta lista no recogió, el nombre de la actora puesto que no alcanzó los mínimos exigidos. Indicó que se agregó el expediente de revisión de evaluación a pedido de la accionante en el que consta el acta del tribunal N° 5, conformado por Oscar Sánchez, Gerardo Borggio y Carlos Solsona. Manifestó que p reviamente se había dado a conocer el contenido de la prueba que consistió en la planificación de un centro, desde la perspectiva del cargo a concursar y sostuvo que al comienzo se explicitaron las pautas del trabajo a realizar. Agregó que ningún concursan te objetó la consigna, puesto que esas fueron pautas del concurso. Indicó que existió una instancia que otorgó el Programa de Recursos Humanos para las devoluciones en lo que refiere al análisis de los méritos. En esa oportunidad el Tribunal brindó a la concursante las aclaraciones pertinentes, ratificando los resultados obtenidos por los concursantes. Sostuvo que se cumplieron todas las etapas del concurso. Las irregularidades a las que alude la actora no han sido probadas, habiendo tenido todas las ga rantías del debido proceso. Inclusive, ante la omisión de la actora de concurrir a la citación del Tribunal interviniente, los evaluadores igualmente revisaron lo actuado y concluyeron que no existieron irregularidades en la evaluación efectuada. Informó que la designación de Presidente y Vocal 1 de los tribunales es competencia del Consejo de Educación Técnico Profesional. El tribunal externo nombrado tiene como finalidad asegurar la objetividad e imparcialidad de la evaluación. Cada concurso tiene una matriz de evaluación, la que surge del propio llamado, por lo que no son ciertas las argumentaciones en las que funda su pretendida nulidad. Destacó que se le permitió a la accionante hacer la prueba por interpósita persona debido a su afección y se le s olicitó la certificación médica correspondiente de la imposibilidad de firmar, circunstancia que nunca acreditó. Concluyó que, cumpliendo con lo previsto en las bases del llamado, se homologó la nómina resultante de postulantes que alcanzaron el puntaje de aprobación. En definitiva, peticionó la confirmación del acto atacado y el consecuente rechazo de la demanda instaurada (fs. 28 a 33). III) Se abrió el juicio a prueba por auto N° 2608/2018 de 19 de abril de 2018 (fs. 35) la que luce agregada y certificada a fojas 47. IV) Alegaron las partes por su orden, haciéndolo la actora en el escrito que luce de fs. 50 a 52 y la demandada en el que corre de fs. 55 a 58 vto. V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, previo infor me de la Oficina Nacional del Servicio Civil, se pronunció en Dictamen Nº 385/2019 del 31 de julio de 2019, a través del cual aconsejó rechazar la demanda y confirmar el acto procesado (fs. 74). VI) Se citó a las partes para sentencia, por decreto Nº 5578/2019 de fecha 8 de agosto de 2019 (fs. 76), la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO: I) Conforme con los términos de la demanda se acciona de nulidad contra la Resolución dictad a por el Consejo de Educación Técnico Profesional de la ANEP Nº 3491/2016 de 9 de noviembre de 2016, por la que se homologó el orden de prelación de quienes obtuvieron un puntaje equivalente al 60% del concurso llamado para efectivizar en sus cargos a Dire ctores y Subdirectores del Consejo de Educación Técnico Profesional (fs. 3 a 7 de los A.A.). II) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Cons titución de la República, arts. 317 y 319 y Ley Nº 15.869, arts. 4 y 9). La volición resistida fue notificada a la actora el día 10 de noviembre de 2016. La accionante interpuso recursos de revocación y jerárquico, en subsidio, en tiempo útil el 18 de noviembre de 2016 (fs. 10 de los A.A.). Por Resolución del Consejo Directivo Central de ANEP de fecha 24 de octubre de 2017, se dispuso no hacer lugar al recurso jerárquico interpuesto por la accionante (fs. 2 y 3). El acto le fue notificado el día 7 de noviembre de 2017 (fs. 6). La demanda anulatoria fue promovida útilmente el 9 de febrero de 2018, según nota de cargo de fs. 19. III) El Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Procurador del Estado en lo Contencioso, rechazará la demanda y confirmará el acto impugnado por los fundamentos que se expondrán. IV) En primer lugar pese a que la actora superó los mínimos requeridos en cada prueba no obtuvo un puntaje equivalente al 60% del puntaje total exigido por las Bases del Concurso (artículo 66 del Reglamento General de Concursos Docente), para proveer cargos por efectividad de Directores y Subdirectores CETP. En segundo lugar, si bien la actora efectuó observaciones al procedimiento llevado a cabo en el concurso, no asistió a la citación realizada por el Tribunal a los efectos de evacuar sus interrogantes (fs. 42 y 45 de los A.A. respectivamente). En la misma línea, luego de la realización de las pruebas de oposición y previo al pronunciamiento del orden de prelación, la actora se presentó consultando cuáles fueron los criterios utilizados por la Administración para conformar los tribunales, para la asignación de veedores y para la determinación del escribano público que realizó acta de escrutinio entre otras cosas (fs. 90 de los A.A.). En cuanto a la normativa aplicable el artículo 24.2 del Estatuto del Funcionario Docente, en sede de concursos indica que: “La reglamentación establecerá los criterios de valoración de los méritos o pruebas, incluyendo la priorización de los títulos docent es, en relación a otros. Asimismo, fijará las condiciones del concurso, la publicidad de los actos y de los fallos, el sorteo de los temas cuando fuere pertinente, las condiciones de recusación de los miembros del Tribunal, el mecanismo de notificación y l a duración de los derechos emergentes de los docentes calificados, la que no podrá exceder de tres años contados desde la fecha de la homologación del fallo.” A fin de hacer efectivo el mandato del reglamento , el Tribunal evaluador de la accionante expre só que el órgano se ajustó a las bases del concurso y al artículo 66 del anexo III del reglamento general de concursos. Manifestó que la prueba de oposición se acordó entre todos los tribunales. La primera consistía en la planificación de un centro desde l a perspectiva del cargo a concursar y al comienzo de la misma se explicitó el trabajo a realizar no formulándose objeciones por parte de los concursantes. Esta consigna ya se había dado a conocer y el día de la prueba se seleccionó el centro educativo objeto de trabajo (fs. 45 de los A.A.). Por otro lado, de las bases que lucen a fs. 26 a 28 de los A.A., surge que el representante de los concursantes sería elegido al momento de la inscripción, siendo responsabilidad de la Sección Concursos adoptar toda s las providencias necesarias para asegurar la legitimidad del procedimiento de elección del miembro del Tribunal correspondiente. A fs. 38 de los A.A. de la pieza que consta en 526 fs. emerge el Acta emitida por la Sección Concursos en la que surge que la Escribana Eugenia Montero da cumplimiento a la apertura y escrutinio “de sobres conteniendo votos emitidos por los habilitados al concurso que se dirá, para elegir el Delegado de los mismos que integrará el Tribunal de Concurso”. Por lo tanto, no es d e recibo el agravio relativo a que no se tuvo conocimiento del procedimiento para la elección del miembro integrante del Tribunal representante de los concursantes y de la identificación del escribano actuante. Como emerge de autos, sobre este punto la Administración actuó brindando todas las garantías a los concursantes. La Resolución N° 1359/25016 procedió a designar a los tribunales que actuarían en el concurso, lo que fue debidamente notificado a los concursantes (Fs. 43 a 44 de los A.A.), los que se constituyeron según consta a fs. 56 cit. En cuanto a la elaboración de la prueba escrita, si bien la actora se encontraba impedida de poder escribir por haber sufrido una fractura de muñeca, la Administración tuvo presente esta circunstancia, lo que llev ó a que se pusiera a su disposición una persona que escribiera en su lugar. No obstante, en concordancia con la Administración a criterio de este Tribunal tal situación no justifica que la actora debiera contar con tiempo extra para finalizarla tal como so stuvo en el escrito de demanda. Por otra parte, es plausible el criterio de la Administración adoptado para permitirle a la actora efectuar la prueba en la modalidad escrita, aunque no existiese previsión especial alguna tal como consta a fs. 59 de los A.A . (Acta de Sesión de Tribunal de Concurso). Por último, tampoco es de recibo el agravio relativo a la valoración y puntuación final otorgada por el tribunal. En cuanto a las pautas de evaluación dispuestas para el concurso se destaca que la Resolución N° 1184/2016 del 25 de mayo de 2016 (fs. 72 a 75 de los A.A.) refirió a los méritos y estableció que la evaluación será eliminatoria con un límite máximo de 260 puntos y un mínimo de 65 puntos para pasar a la etapa siguiente. Respecto de las pruebas de oposición, cabe precisar que se determinó en tres fases que constaban en diversas pruebas, una escrita con un máximo de 200 puntos y un mínimo de 100 para continuar en el concurso, una práctica con un puntaje máximo de 100 y un mínimo de aprobación de 50 y una visita a clase con un máximo de 90 y un mínimo de 45 puntos. Entonces, para la aprobación final se requería obtener 60% de un total de 650 puntos. Así, la valoración de méritos y deméritos realizada respecto de la actora que totalizó 106,86 p untos, fue correcta (fs. 203 de los A.A.). Al contrario de lo expresado por ella en la demanda, surge que se tomó en cuenta el hecho de ser profesional universitaria, en su caso contadora, al habérsele otorgado 20 puntos. Asimismo, se tuvo en cuenta los tí tulos de posgrado en materia educativa (20 puntos) y los títulos expedidos por institutos de formación docente para la enseñanza media (30 puntos). Sobre la valoración de las pruebas de oposición efectuada por el Tribunal del Concurso luce a fs. 418 de los A.A. el Acta Final que refiere a la accionante en la que se establecieron sus puntajes. La actora alcanzó un total de 236 puntos, discriminándose entre, el plan anual en un total de 113 puntos, resolución de casos con un total de 51 puntos y la visita a clase con 72 puntos. En resumen: la accionante no alcanzó el 60% del total de puntos 650 asignados como tope, habiendo obtenido un total de 342,86 sobre la base de 390 puntos lo que deja en claro que no satisface el 60% mínimo requerido para la aprobación. En particular este Tribunal destaca que la prueba escriba se guardó en sobre cerrado con identificación numérica sin referir al nombre del postulante y bajo estas normas para resguardar el anonimato de los concursantes fueron corregidas. (fs. 336 a 340 de los A.A.). En lo atinente a la asignación de puntaje otorgada por los Tribunales de Concurso, este Cuerpo ha manifestado reiteradamente que no se discute la discrecionalidad en la asignación de puntajes ya que Corporación no puede sustituir el juicio técnico del Tribunal del Concurso. En ese sentido, ello no habilita la liberalidad más absoluta e irreflexiva sino que existen límites, entre ellos los principios generales de derecho que direccionan la acción administrativa. De esta forma, se constituye un marco de actuación frente al eventual desborde en el obrar estatal. Como señala ROTONDO : “El contralor del Tribunal de lo Contencioso Administrativo se proyecta en lo que es propio de los procedimientos administrativos en general y en lo que es específico de los procedimientos competitivos, en relación a todas las reglas de derecho aplicables, en especial las bases y los principios que los caracterizan, así la igualdad, la concurrencia y la transparencia”. (ROTONDO, Felipe: “El contralor jurisdiccional por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y los procedimientos competitivos”, ponencia presentada en las IX Jornadas Académicas del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Montevideo, CADE, 2016, Año 8 volumen 35. Págs. 31 a 36). En esa misma línea CASSINELLI MUÑOZ ha dicho que el control de los aspectos formales penetra en el fondo, siempre que estos hayan sido objeto de regulación jurídica. Por lo tanto, siempre que se trate de temas de reglas de Derecho y no simplemente de reglas d e buena administración. A ello debe sumarse las generalísimas reglas de Derecho que imponen la veracidad de los motivos y la logicidad de las conclusiones. Est as reglas no pueden dejar de aplicarse. Entonces, concluye que hay aspectos de fondo que escapan al reducto de la discrecionalidad, esto es, al mérito del acto. (Cf. CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “El mérito y el fondo” en Derecho Constitucional y Administrativo, La Ley, 1ª Edición, Montevideo, 2010, pág. 826, inicialmente publicado en la Revista de Derec ho, Jurisprudencia y Administración, Tomo 69, págs. 254 y ss.). Tal como se afirmó en sentencia N° 123/2016: “El juez no sólo controla los límites externos relacionados con las reglas formales (competencia, forma, procedimiento, etc.), sino que también fiscaliza algunas fases del decisorio interno, como la logicidad, razonabilidad, coherencia, concordancia, paridad de tratamiento, justicia, buena fe” (Sesin, Domingo Juan: “Administración Pública. Actividad Reglada, Discrecional y Técnica. Nuevos mecanism os de control judicial”, LexisNexis-Depalma, Segunda Edición Actualizada y Ampliada, Buenos Aires, pág. 437; vide: Sentencia No. 625/2007). El juicio técnico tolerable no admite la ilogicidad cuando la apreciación objetiva de la situación que realiza el juzgador es indicativa del ostensible error de apreciación realizado por el Tribunal del Concurso. Sin embargo, ello no se advierte en el caso, habida cuenta que el puntaje asignado en los diferentes rubros se corresponde con los datos a ponderar. No sin dejar de advertirse que: “El juez termina su cometido al comprobar que los hechos han sido apreciados conforme a una pauta “razonablemente tolerable”, por lo que en modo alguno puede sustituir la valoración administrativa efectuada, por su libre convic ción personal.” (SESIN, Domingo Juan: “Administración Pública…” cit., pág. 452). En el caso, las bases quedaron firmes porque no fueron impugnadas por la ahora accionante (fs. 26 a 28 de los A.A.). No se advierte que la asignación de puntaje por parte del Tribunal del Concurso haya sido irrazonable o en apartamiento de lo preestablecido, habiéndose recogido los criterios de evaluación en el acto que aprobó la realización del procedimiento (Resolución 1184/2016). La alegada desviación de poder entend ida como una movilización espuria, especialmente la constitución de un tribunal especial para los cargos de confianza y de los inspectores, fue un hecho que no resultó probado. En la especie, los puntajes asignados se ciñeron estrictamente a las Bases del Concurso, reflejan la valoración “ in concreto” de los méritos y pruebas en contraste con dichos parámetros, lo que exilia toda hipótesis de valoración ilógica y destierra un supuesto de desviación de poder que ni siquiera fue debidamente alegado. V) En definitiva, por las razones expuestas, el Tribunal, FALLA: Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los h onorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $ 36.000 (pesos uruguayos treinta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. E cheveste, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).