Sentencia Definitiva N° 153/2020

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 3 de marzo de 2020. No. 153 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “SPINELLI GANSES, PATRICIA MARÍA con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de nulidad” (Ficha No. 123/2018). RESULTANDO : I) Que a fs. 29 y ss., adjuntando diversa documentación, comparece la Sra. Patricia Ma ría Spinelli Ganses, promoviendo acción de nulidad contra la resolución Nº4 -0-772, dictada por el Sr. Presidente de la República, en virtud de la cual se desestimó el recurso de revocación que interpusiera contra la resolución Nº 1218/16, dictada por l a Dirección Nacional de Asistencia Social Policial. Manifiesta que el acto impugnado, así como la resolución Nº 1218/16 adolecen de omi siones importantes , tales como no establecen fecha en base a la cual se efectuó el cálculo respectivo y tampoco se computó el año por cada hijo, como lo dispone el artículo 14 de la ley 18.405, no teniéndose en cuenta los dos años de servicios que por derecho me corresponden. No discute que se encuentra en el régimen de transición previsto en el artículo 38 de la ley 18.405, sino que su situación queda inmersa en el inciso a) del literal B del artículo 38 y no en el inciso b) del mismo literal, como pretende la Administración. Considera que el punto central de la cuestión es determinar si al 30 de junio de 2013 su coeficiente llegaba a 76, calculándose en forma correcta, incluyendo sus dos hijos que no se tuvieron en cuenta en el cálculo. Sostiene que en febrero de 2013 configuró la causal prevista en el inciso a) del literal B) del artículo 38 de la ley 18.405 ya que, en dicha época, tenía 48 años de edad, 27 años de servicio y 2 hijos, lo que totaliza 77 de coeficiente. Los criterios utilizados por la Sub Dirección d e Asuntos Sociales, en su caso, son erróneos y le ocasionan una lesión de hecho y de derecho, por lo que solicita, la revocación de la recurrida y la configuración de la causal jubilatoria en el mes de febrero de 2013. II) Que a fs. 34 se confirió tras lado de la demanda, el que fue evacuado a fs. 39 y ss., por la Doctora Alicia Acosta Muñoz, en representación del Esta do, Ministerio del Interior (Di rección Nacional de Asuntos Sociales), la que manifiesta que debe desestimarse la demanda. En cuanto al c ómputo de los hijos para configurar el coeficiente jubilatorio señala que dicho extremo no fue alegado en la órbita administrativa, y no corresponde que ahora sea exa minado por cuanto a su respecto no se cumple con el presupuesto establecido en el artículo 4 de la ley 15.809. Manifiesta que, al 30 de junio de 2011, la actora no había alcanzado el coeficiente 75 previsto en el régimen jubilatorio anterior para ampararse al mismo (leyes 9.940 y 16.333), ya que había alcanzado el coeficiente “73 10 28” puntos, insuficiente para configurar la causal de retiro común. Por revistar en el sub -escalafón administrativo necesitó alcanzar entre edad y servicios el coeficiente 77 para configurar causal por retiro común. Aun computando sus dos hijos que da igualmente c omprendida en el Título III de la ley 18.405, co nfigurando causal de retiro común el 17 de abril de 2012, con un coeficiente de “75 6 2” (coeficiente 76). En la actualidad, con o sin hijos, la compareciente alcanzó la máxima tasa de reemplazo de 85 %, de a cuerdo a lo dispuesto por el artículo 40, inciso final del literal A), de la ley 18.405. Solicita que, en definitiva, se desestime la demanda. III) Que a fs. 43 se abrió el juicio a prueba, término en el cual se produjo la certificada a fs. 49. IV) A fs. 52 y ss., alegó la parte actora y a fs. 58 y ss., lo hizo la parte demandada. V) A fs. 62 se confirió vista al señor Procurador del Estado en lo Contencioso Administra tivo, el que la evacuó a fs. 67 y ss., aconsejando que se confirme el acto recurrido. VI) A fs. 70 se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal forma, previo pasaje a estudio, por su orden, de los Señores Ministros. CONSIDERANDO : I) Que, si bien la actora dirige el accionamiento contra la resolución Nº 4 -0-772, me diante la cual se desestimó la impugnación interpuesta contra la resolución Nº 1218/16, tal resolución Nº 4 -0-772 no constituye la volición originaria creadora de la situación de perjuicio, sino que ésta es, precisamente, la recurrida Nº 1218/16. Por tanto, conforme a lo preceptuado por el artículo 60 del decreto ley 15.524, la de -manda: “…se entenderá siempre dirigida contra el acto originario creador de la situación de perjuicio que se invoca en el reclamo anulatorio…”. Con tal punto de partida, ha de señalarse que, con fecha 5 de julio de 2016, la Sub Directora Nacional de Asistencia y Seguridad Social Policial, en uso de atribuciones subdelegadas, dictó la precitada resolución Nº 1218/16, por cual se declaró que la Sargento (PA ) Patricia Spinelli tiene derecho a retiro, computando 29 años, 11 meses y 25 días de servicio, con un haber mensual de $ 21.328,66, con fecha a servir y ajuste al cese (fs. 21 vto. A.A.) Dicho acto, como se dijo, fue impugnado por la accionante, siendo desestimada la recurrencia por la citada resolución Nº 4 -0-772, dictada el 4 de diciembre de 2017 (fs. 62 y ss. A.A.), la que le fue notificada a la actora el 20 de diciembre de 2017 (fs. 6 de autos). Conforme resulta de la nota de cargo obrante a fs. 33, la demanda de nulidad fue presentada el 20 de marzo de 2018, esto es, tempestivamente. En suma, la vía administrativa ha sido agotada correct amente y el accionamiento anula torio presentado en tiempo, conforme a lo dispuesto por los artículos 4, 9 y 10 de la ley 15.869 por lo que, corresponde que el Tribunal se aboque al estudio del debate planteado. II) Que, entre las razones que invoca la demandante para impetrar la nulidad del acto, manifiesta que: “…de mayor relevancia fue el hecho de que no se co mputaron mis dos hijos para la realización del cálculo…no se computaron los dos años de servicio que por derecho me corresponden...”, lo que, “…vicia de nulidad el cómputo que declara la Sub Directora…” (fs. 30 de autos). Al respecto, la parte demandada alega que: “…este último agravio no es de recibo y no debe examinarse por el Tribunal, habida cuenta que la accionante no cumple con el presupuesto establecido en el artículo 4 de la Ley 16.869; no ventiló est a cuestión en oportunidad de im pugnar la Resolución que otorga el retiro, por ende no agotó la vía administrativa sobre esta cuestión…” (fs. 39 vto. de autos). Sobre este aspecto debatido, el Tribunal ha sostenido reiteradamente, que los agravios esgrimidos en sede administrativa no restringen ni lim itan los agravios que se pudieren exponer en la acción anulatoria. En efecto, a juicio de la Sala, las causales de hecho o de derecho que no hayan sido invocadas como fundamentos del recurso, pueden igualmente agregarse en la etapa procesal de la acción de nulidad, aunque no hubieran sido articuladas en la impugnación recursiva. Al respecto CASSINELLI MUNOZ expresa: “En cambio, no hay necesidad de haber invocado determinadas causales de nulidad (sea en los aspectos de hecho o de Derecho) en los recursos administrativos previos, para poder invocarlos en sede contenciosa. Ello es posible porque no hay, en el régimen de la Sección XVII de la Constitución, ligazón de la instancia administrativa con la jurisdiccional. Basta, pues, que exista la conexión ob jetiva (que lo impugnado ante el Tribunal haya sido objeto de los recursos administrativos previos) y la conexión subjetiva (que el actor en sede contenciosa sea la misma persona que recurrió en vía administrativa), para que se entienda cumplido el inciso primero del art. 319 de la Constitución…”. Y continúa diciendo: “La solución deriva de los principios recordados supra, Cap. I, como la Administración debe resolver los recursos considerando todas las posibles causales de invalidez del acto recurrido (o de la parte recurrida del acto en cuestión), la oportunidad de corregirse en vía administrativa ya está dada sobre toda causal posible, y por lo tanto, la demanda podrá fundarse en cualquier causal de nulidad. Y, además, esa solución derivada de principios doctrinales recogidos en nuestro D erecho, resulta conforme con la equidad, atendiendo a circunstancias de mucha importancia práctica: la brevedad del plazo para interponer los recursos administrativos, la posibilidad de que durante la instrucción de dichos recursos el recurrente advierta vicios del acto que no conocía, la facultad de presentar recursos administrativos sin asistencia letrada, etc., en contraste con la mayor extensión del plazo para demandar y la exigencia de firma de abogado en sede juris diccional, justifican, desde el punto de vista de la equidad, la admisión de que se invoquen en la demanda anulatoria causales de nulidad no aducidas en los recursos previos” (CASSINELLI MUÑOZ, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, tomo 71, pág. 150). II) Que, como expresa en su voto, la Señora Ministra, Doctora Selva Klett: “…En la emergencia, en sede de demanda anulatoria, la actora puso de manifiesto una circunstancia con incidencia modificativa de la liquidación de su jubilación, consistente en que tenía dos hijos. El referido modo de proceder de la actora no resulta extemporáneo, ni exculpatorio de la ilegitimidad denunciada. (…) Según fue puesto de manifiesto en la demanda se incurrió en una irregularidad al momento de liquidar la jubilación, en tanto no fueron considerados los hijos de la actora. (…) l a aludida irregularidad carece de la trascendencia que pretende atribuirle la actora, ya que, tal como fuera recabado en los antecedentes administrativos y no fue objeto de contra dicción, la tasa de reemplazo de la jubilación, con o sin hijos, resultaba, en ambas hipótesis, del 85% (fs. 61 A.A.). Como corolario de la conclusión precedente, importa señ alar que la referida irregulari dad, sin dudas, merece la nota de intrascendente a efectos de la anulación o, como ha referido la jurisprudencia del Tribunal, se trató de un error no influyente. (…) Al respecto, en términos replicables a la situación de autos, la Corporación ha señalado que: “…el principio del finalismo en materia de nulidades, rige en el ámbito administrativo, y, en la especie, con clara e inequívoca base normativa (artículo 7 del decreto 500/991). Principio que conduce a la conclusión de que, desde el punto de vista del derecho de defensa (que se ins cribe en las secul ares “garantías del debido proceso”), no se c onsumó perjuicio alguno, de mo do tal que, según la regla general en la materia, no hay nulidad sin perjuicio (“pas de nullité sans grief”, como enseñaba la doctrina francesa)…”. Aunque el acto objeto de impugna ción adoleciera de la i rregularidad que señala la actora, la misma no se proyecta hacia la anulación del acto, ya que el supuesto invocado, no cóm puto del número de hijos a efectos del cálculo del coeficiente jubilatorio, en consideración a las distintas v ariables que informaban a la liquidación del haber jubilatorio (edad, años de servicios, etc.), no supone una variación de la tasa de reemplazo, cuyo máximo es del 85%, con o sin hijos (inciso final, del literal A) del artículo 40 de la ley 18.405), guarismo que ya alcanzó la actora (fs. 61 A.A.). Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, FALLA : No haciendo lugar a la demanda y, en su mérito, confirmando el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíja nse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $36 .000 (pesos uruguayos treinta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Echeveste, D r. Vázquez Cruz, Dr. Corujo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).