Sentencia Definitiva N° 143/2020

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de febrero de 2020. No. 143 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GONZALEZ ALTEZ, MARIO ROBERTO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha Nº 282/2018) RESULTANDO : I) Que a fs. 17 compareció Mario GONZALEZ en representación de GONZALEZ ALTEZ MARIO ROBERTO, a demandar la nulidad de la resolución Nº 269609, de 27 de noviembre de 2015, dictada por la Gerencia de Fiscalización, en ejercicio de atribuciones de legadas, por la cual se determinaron adeudos por aporte patronal y mínimo, multas y recargos, más la multa prevista en el artículo 87 de la Ley Nº 16.713, por el período 01/05/2006-30/10/2014, por un monto total de $U 2.214.986. (fs. 83 vto. AA en 141 fs.). Cuestionó en primer lugar el criterio adoptado por el Organismo, de nominalizar las sumas efectivamente percibidas. Sostuvo que es un criterio contrario a Derecho; que no existe una norma que autorice al BPS a aplicar tal criterio y que es contrario a los principios de legalidad y de verdad material. Controvirtió que el BPS haya gravado de oficio 4 peones, fundamentándose en una exigencia legal que comenzó a regir a partir del 1º de enero de 2013. Manifestó que el Organismo debió haberse limitado a tramitar la denuncia presentada por el empleado de la actora y eventualmente realizar un avalúo por el mismo. Precisó que el avalúo realizado por el Banco es totalmente ilegítimo y posee varios errores de aplicación de Derecho que deben ser corregidos mediante la realización de un nuevo avalúo que considere de forma correcta la normativa vigente en cada momento y sea compatible con el espíritu de la regulación de la particular actividad del turf. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Que conferido el correspondiente traslado compareció a fs. 29 Sebastián RODRIGUEZ STRAUMANN en representación del Banco de Previsión Social a contestar la demanda. Defendió el pr ocedimiento de nominalización, indicando que el Organismo lo aplica, en el convencimiento de que dicha posición es acorde a la normativa vigente, además de que el tema objeto de análisis admite más de una opinión jurídica, lo cual se evidencia en el hecho de que hasta el año 2006, este Tribunal, con diferente integración, compartía el criterio (Cf. Sentencias Nos. 260/2002, 163/2004, 276/2004 y 273/2002). Igualmente, el período nominalizado, una vez rehecho el cálculo, será únicamente del 01/01/2013-30/10/2014. En cuanto a lo manifestado por el actor, respecto a la gravabilidad de las personas, en aplicación de una Ley que no se encontraba vigente, indicó que existen elementos de convicción suficientes para dar por acreditado que el actor Mario GONZALEZ co ntó con, al menos, 4 peones para hacerse cargo de, al menos, 20 caballos. Lo que hizo el Decreto Nº 351/012, fue recoger una práctica existente en la actividad hípica, lo que se ve reflejado en los testimonios recabados. Sostuvo que no se aplicó el Dec reto en cuestión para el período anterior a su entrada en vigencia, sino que se tomaron en cuenta las declaraciones testimoniales y la documentación presentada por el Hipódromo de Maroñas, para gravar 4 peones. Indicó que la circunstancia de que el Decret o haya dado idéntica solución a los efectos del registro de los peones, a partir de enero de 2013, no es coincidencia, sino que recogió una realidad anterior comprobada en autos. En definitiva, los inspectores hicieron la correlación 1 peón – 5 caballos, porque fue lo constatado. Con relación a que el BPS debió limitarse a tramitar la denuncia del empleado y nada más, apuntó que el Organismo posee las más amplias facultades de investigación y fiscalización, tal cual lo prevé el artículo 68 del C. Tributar io, para arribar a la verdad material. La denuncia del trabajador operó como un disparador para que el BPS pudiera llegar a constatar la misma, ya que de las primeras declaraciones testimoniales se detectó que además del denunciante, el contribuyente ocupó más personal, el que no había declarado al BPS. La Administración no podía ignorar dicha circunstancia; actuó conforme a Derecho. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 42), se produjo la que luce certificada a fs. 48. IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 51-59 y 61-68). V) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó por Dictamen Nº 236/2019 (fs. 71 - 72), aconsejó anular el acto impugnado. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que en virtud de lo prevenido en el art. 60 del D.L. 15.524, la pretensión a nulatoria debe entenderse dirigida contra la Resolución Nº 269609, de 27 de noviembre de 2015, dictada por la Gerencia de Fiscalización, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la cual se determinaron adeudos por aporte patronal y mínimo, multas y recargos, más la multa prevista en el artículo 87 de la Ley Nº 16.713, por el período 01/05/2006-30/10/2014, por un monto total de $U 2.214.986. (fs. 83 vto. AA en 141 fs.); con la modificación operada por la RDT No. 441/2017 de fecha 12 de diciembre de 2017 (AA fs. 119-120). II) Desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 Ley 15.869). La resolución impugnada fue notificada a la parte actora el día 3 de abril de 2017 e interpuso temporalmente recursos de revocación y jerárquico en subsidio el día 20 de abril de 2017, según consta a fs. 87 -88 de los AA. Por resolución No. 441/2017 de f echa 12 de diciembre de 2017, dictada por la Dirección Técnica, se hizo lugar parcialmente al recurso de revocación, en lo relativo a considerar la remuneración real en lugar de la ficta por el período 05/2006-12/2012 (AA fs. 119-120). Por RD No. 1 -38/2018 de fecha 24 de enero de 2018, el Directorio del BPS ratificó la resolución de la Dirección Técnica y desestimó el recurso jerárquico interpuesto (AA fs. 125vto – 126); notificando esta última actuación el día 6 de marzo de 2018 (AA fs. 131). La demanda anulatoria incoada el día 11 de mayo de 2018 (nota de cargo de fs. 23), lo fue en plazo. III) Que en cuanto a la cuestión de fondo sometida a decisión, la Corporación por unanimidad, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Con tencioso Administrativo, amparará parcialmente la demanda por considerar de recibo alguno de los agravios articulados por el promotor. IV) Emerge del estudio de los antecedentes administrativos agregados que a raíz de la denuncia de un trabajador por reconocimiento de servicios (fs. 6 y vto. AA), funcionarios del Ente iniciaron una actuación inspectiva al actor, cuyo giro se desarrolla en el ramo de Turf, detectándose su situación irregular ante el Organismo, por ocultación de personal y diferencia de monto imponible patronal. V) En su demanda, la actora esgrimió como agravio que el acto impugnado es ilegítimo por aplicación del criterio de nominalización y por fundamentar la gravabilidad de las personas en aplicación de una ley que no se encontraba vigente. Respecto a la aplicación del procedimiento de nominalización denunciado, asiste razón al actor. En efecto, emerge de los antecedentes agregados que en vía recursiva, el actor adujo que por el período 05/2006 -10/2014 se utilizó el criterio de grav ar la remuneración real, cuando correspondía aplicar el gravamen sobre las remuneraciones fictas, discrepando con el criterio de nominalización. La Dirección Técnica de ATYR, mediante RDT Nº 441/2017, de 12/12/2017 (fs. 119 -120), resolvió hacer lugar par cialmente al recurso interpuesto, únicamente en lo relativo a considerar la remuneración real en lugar de la ficta, por el período 05/20016 a 12/2012 , elevando las actuaciones para resolución del recurso jerárquico, en subsidio, el que se resolvió confirmando, con la modificación anterior. (fs. 125 vto. 126). Pues bien, al gravarse en el período 05/2006 -12/2012, sobre base ficta, se elimina la aplicación de nominalización por dicho lapso; no obstante permanece incólume el criterio aplicado para el período posterior. En consecuencia, respecto del período 01/2013-10/2014, corresponde acoger el agravio relativo a la nominalización de los adeudos, como es jurisprudencia firme de esta Corporación. En efecto, el Colegiado, desde la Sentencia No. 172/2006 y e n el mismo sentido Sentencias 683/2011, 618/2011, 411/2011, 132/2011, 70/2011, 400/2009, 431/2008, 381/2008, 287/2008, entre muchas otras, cuyos fundamentos resultan trasladables en lo pertinente, ha entendido que tal procedimiento adoptado por el BPS, es ilegítimo. En la doctrina tributaria nacional, Adrián GUTIÉRREZ ha señalado que: “La denominada nominalización consiste en considerar que las sumas percibidas por el trabajador, constituyen su salario líquido, y por ende, a efectos calcular el monto de C ESS que corresponde abonar en tales situaciones, debe adicionársele a dicha suma líquida, el monto correspondiente a los aportes personales del trabajador, o sea su salario nominal” (GUTIÉRREZ, Adrián; “Comentario de Jurisprudencia. Otra vez sobre la limit ación temporal de las fiscalizaciones realizadas por el BPS y la improcedencia de la nominalización de retribuciones salariales”. Revista Tributaria, T. XXXIV, No. 196, pág. 91). En otras palabras, el mecanismo implica cuantificar las obligaciones haciendo una operación aritmética que, tomando como base la retribución abonada al trabajador y subdeclarada, pagada “en negro”, o bajo la modalidad de un contrato que es desconocido por el BPS, permita llegar al salario nominal que le hubiese correspondido a es e trabajador. En dicha operación se adicionan a las cantidades percibidas por el trabajador, las sumas por concepto de aportes personales que debieron retenerse para llegar de este modo a la remuneración nominal. El Tribunal ha entendido que dicho proceder es ilegítimo, puesto que no resulta admisible entender, como regla general, que el patrono siempre y en todos los casos, retiene indebidamente el monto de los aportes legales y a partir de este dato, el BPS esté legitimado a adicionar y reclamar en consecuencia los aportes que debió retener. Además, por este proceder se viola el principio del “non bis in idem” puesto que se le sancionaría doblemente al empleador incumplidor: por un lado con las multas y recargos, y por otro, mediante el procedimiento d e la “nominalización”. Lo percibido efectivamente por el trabajador constituye la totalidad de su salario, siendo éste el monto imponible sobre el cual habrá de calcularse los aportes tanto de la parte trabajadora como de la empleadora. PESCADERE y PEZ ZUTTI desde la doctrina, han señalado el acierto del nuevo criterio del Tribunal, puesto que, según entienden estos autores, el criterio favorable a la nominalización se basa en una ficción que consiste en sostener que se obtiene un salario nominal que, en los hechos, nunca existió. En relación al art. 163 de la Ley No. 16.713, comparten el criterio del Tribunal de lo Contencioso Administrativo en los últimos pronunciamientos, y señalan que, del silencio, no puede deducirse que el empleador tomó a su carg o los aportes. Lo que existió fue, simplemente, una conducta omisiva; se omitió realizar y verter los aportes por el sujeto pasivo responsable (en la modalidad agente de retención). El criterio de la nominalización se basa en una ficción. Los mencionados autores ponen el acento en la condición de contribuyente de la CESS que tiene, también, el trabajador. El art. 67 de la Constitución prevé que la financiación de la Seguridad Social será tripartita, y los trabajadores son uno de los sostenes del sistema. La designación del empleador como responsable agente de retención por las CESS, no desliga al trabajador de la relación obligatoria, por lo que no puede invocarse la “ajenidad” del trabajador respecto de la omisión de aportes o subdeclaración, a quien, la propia ley de Seguridad Social, en su art. 91 otorga un mecanismo tuitivo, imponiendo al empleador que despide a un trabajador que observe la información contenida en la historia laboral, la obligación de pagar una indemnización correspondiente al triple d e la tarifada. Por último, se señala por los referidos autores que la “nominalización” cumple un rol sancionatorio, adicional a las sanciones ya previstas en las normas del código Tributario, que prevén las infracciones. Expresan que no existe una sola d isposición expresa que prevea aumentar el monto de la base de cálculo como consecuencia de una conducta típica consistente en la no declaración en todo o en parte de una manifestación económica cuantificante de la obligación tributaria (así: PESCADERE, Diego y PEZZUTTI, Miguel: “Cúmulo jurisprudencial: nominalización de la base de cálculo de las Contribuciones Especiales de Seguridad Social”, Anuario de Derecho Administrativo, T.XV, págs. 125 y siguientes). En relación a la aplicación retroactiva del Decre to Nº 351/012, la parte actora afirma que a partir de la entrada en vigencia del referido Decreto, el cual fija los procedimientos de información y control relativos al cumplimiento de obligaciones tributarias y fiscalización de los trabajadores del turf, se establece la obligatoriedad de que cada peón pueda hacerse cargo de hasta únicamente cinco caballos. En tal sentido, el artículo 7º del Decreto establece que “cada compositor deberá tener registrado al menos un peón por cada cinco equinos o fracción, y al menos un capataz por cada quince animales o fracción…”. Asimismo, indica que el artículo 10, expresamente menciona que las disposiciones del decreto “regirán para las actividades desarrolladas en el “Hipódromo Nacional de Maroñas”, a partir del 1º de enero de 2013”. Por lo anterior, concluye que no es correcto que el Organismo haya gravado de oficio cuatro peones, fundamentándose en una exigencia legal (rectius: reglamentaria), que comenzó a regir a partir del 1º de enero de 2013. A juicio del Tribunal, no le asiste razón en su planteo. De las actuaciones incorporadas emerge que se tomó declaración al Sr. Emilio GONZÁLEZ y al actor Mario GONZÁLEZ, así como a los testigos propuestos por ambos (fs. 6 y ss. AA). Se intimó a presentar documentación al Hipódromo de Maroñas, con relación a los caballos que corrieron al cuidado del actor y al personal declarado en patente, desde el año 2005. Tal documentación fue presentada y agregada a fs. 26 vto.-44 AA. Asimismo, se le solicitó al actor, que brindara datos sobre la cantidad de caballos que tenía en su stud y de permisos sobre las personas habilitadas a ingresar en el Hipódromo (fs. 18 AA). Dicha información no fue proporcionada por el Sr. GONZALEZ; sin perjuicio de anotarse que al tomársele declaración, indicó haber tenido unos 20 caballos (vide fs. 11 AA, in fine). De la prueba testimonial –incluida su declaración - y de la documentación presentada por el Hipódromo, surge que el actor tenía, al menos, 20 caballos, y en ocasiones superaba d icho número (vide fs. 11, 11 vto., 12 vto. 16 vto., 26 vto. -44 AA). Por otra parte, en referencia a los peones con que contaba el actor, emerge de las declaraciones, que un peón cuidaba 5 o 6 caballos, como máximo. Ello se extrae de las declaraciones vertidas a fs. 11 vto.-12, 13. Asimismo, la documentación presentada por el Hipódromo de Maroñas listó el personal declarado en patente desde el año 2005 por Mario GONZALEZ, dando un resultado de 44 personas, la mayoría de ellos, peones (fs. 27, 44-46 AA). A partir de la probanza incorporada, la demandada extrajo: que Mario GONZALEZ, tuvo en su stud, al menos 20 caballos durante todo el período; que en la práctica, un peón se hacía cargo de 5, máximo 6 caballos; que entre 2007 y 2008, en el stud de GONZ ALEZ, estaban trabajando 4 o 5 peones y que Mario los supervisaba en la tarde; que para encargarse de al menos 20 caballos, el actor contó con, al menos, 4 peones, por todo el período. Todo lo cual lleva indefectiblemente a la conclusión de que a efect os de poder atender al menos 20 caballos durante todo el período, el actor contó con al menos 4 peones por cada 5 caballos. Así, resulta del informe obrante a fs. 22 -24 de los antecedentes administrativos que se efectuó una correspondencia entre cantida d de caballos y personal a cargo, a partir de lo declarado por los mismos testigos: 1 peón atendía a 5 caballos (testigo fs. 11 vto. AA); hubo 4 o 5 peones, un peón cuida 5 o 6 caballos (testigo fs. 12 vto. AA). Así concluyen: “Al no brindar la empresa da tos nominativos del personal contratado, se procede a gravar de oficio 4 peones ocupados como NN, durante todo el período inspeccionado, ya que se verifica que en el stud se cuidaban 20 caballos durante todo el período, correspondiendo un peón ocupado cada 5 caballos” Se advierte entonces que la razón de gravar adeudos por contribuciones especiales de seguridad social, no radicó en la aplicación de la norma referida, sino en la constatación hecha por la inspección de ocultación de personal en el período referido, en un estricto apego al principio de razonabilidad y según una correcta valoración del cúmulo probatorio recabado por la inspección. Tampoco resulta de recibo el agravio de la parte actora vinculado a que la Administración debió limitarse a tr amitar la denuncia del trabajador, y más nada. Como con acierto señala el Banco de Previsión Social el artículo 68 del Código Tributario, confiere a la Administración Fiscal, las más amplias facultades de investigación y fiscalización; y fue en función de estas facultades que la Administración dictó el acto que se impugna en autos. VI) Igualmente, y en la medida que la determinación impugnada constituye una globalidad, corresponde su anulación total, sin perjuicio del poder-deber de la Administraci ón de retomar sus actuaciones conforme a derecho. VII) No obstante lo expuesto, y en la medida que la multa impuesta por el artículo 87 de la Ley Nº 16.713, no ha sido objeto de agravio; y al ser en UR, no ingresa dentro del alcance de la nulidad postulada. Ha dicho la Sede al respecto: “(…) La multa tiene como base de cálculo el valor de la Unidad Reajustable y no las obligaciones determinadas de oficio o los salarios ilegítimamente nominalizados; por lo que la ilegitimidad en la forma de cuanti ficar las obligaciones no la inficiona” (Cf. Sentencia N° 389/2015; en igual sentido: Sentencias N° 447/2016 y 495/2016, entre otras). Por tales fundamentos el Tribunal FALLA : Ampárase la demanda y en su mérito anulase el acto administrativo impugnado, excepto en la fase que impone una multa de $408.768 al amparo de lo establecido en el art. 87 de la Ley No. 16.713, en cuya fase corresponde su confirmación. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales de abogado de la parte actora en la suma de $ 36.000 (pesos uruguayos treinta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Echeveste, Dr. Vázque z Cruz, Dr. Corujo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado)