Sentencia Definitiva N° 141/2020

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de febrero de 2020. No. 141 VISTA : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “GIL DE VARGAS, BRAULIO con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE ARTIGAS. ACCIÓN DE NULIDAD”. (Ficha No. 106/2018). RESULTANDO: I) En este proceso, el actor Braulio GIL DE VARGAS, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 1062/2017 dictada el 3 de agosto de 2017, por el Inte ndente Departamental de Artigas, mediante la cual designó a la funcionaria Sra. Mary Graciela MANSILLA MARTÍNEZ para ocupar el Cargo No. 38 del Escalafón C- Administrativo, Grado 10 del Programa 1.02, denominado “Secretario Administrativo”, a partir del dí a 1º de setiembre de 2017. (Fs. 17 – 18 de los A.A. y fs. 2 de infolios). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado vulneró su derecho a ascender, por haber procedido a designar directamente a una funcionaria en un cargo que debió haber sido provisto mediante concurso, en la forma preceptuada por la legislación nacional y por el Estatuto del Funcionario de la Intendencia de Artigas (Decreto de la Junta Departamental de Artigas No. 2354, de 5 enero de 1959). Indicó que la Constitución de la República establece que, para los funcionarios de carrera, el Estatuto del Funcionario reglamentará el derecho al ascenso (art. 61), situación que fue regulada por el Decreto Departamental No. 2.354 del 5 de enero de 1959 (Estatuto d el Funcionario de la Intendencia de Artigas). Afirmó que si bien existe discrecionalidad de la Administración para apreciar si el cargo vacante debe ser provisto o no, no existe discrecionalidad en cuanto al procedimiento para hacerlo. Se agravió por cua nto la resolución impugnada adolece de vicios en la motivación, en tanto, se limita a fundar la designación realizada en la existencia de “condiciones esenciales” que, para el Intendente Departamental, reuniría la funcionaria elegida. De ese modo -explicitó- se termina aplicando una referencia genérica sin sustento normativo alguno. Continuando con su memorial de agravios, indicó que se omitió el cumplimiento del art. 22 del Estatuto del Funcionario, al no haberse notificado la existencia de la vacante a to dos los funcionarios de la repartición, a fin de que expresaran su aspiración al mismo. A su vez, adujo que se desconoció que, de acuerdo con el art. 45 del mentado Estatuto, el cargo debió haber sido provisto necesariamente por concurso, por existir “funcionarios en igualdad de condiciones para el ascenso”. Manifestó que se encontraba en condiciones de concursar para acceder al cargo irregularmente provisto al tratarse de un funcionario titular de un cargo de carácter técnico (abogado). En definitiva, bregó por la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Afirmó que el actor carece de legitimación causal activa por c uanto siendo que ostenta un cargo de carácter técnico (abogado), carece de vocación para ascender a un cargo administrativo como para el que fue designada la Sra. Mary Graciela MANSILLA mediante el acto impugnado. Al respecto, afirmó que el cargo de Ase sor Jurídico es un cargo técnico que no tiene la calidad de cargo administrativo. En consecuencia, el accionante no ostenta legitimación para acceder al cargo que hoy acciona, siendo que los únicos que pueden ocuparlo cuando quede vacante son los funcionarios del escalafón administrativo que corresponda. Por último, adujo que el acto administrativo impugnado no lesiona ningún derecho subjetivo del accionante, ni siquiera un interés en la causa, resultando obstativo de su legitimación en el accionamiento. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 3306/2018 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 73, agregándose por cuerda separada los antecedentes admin istrativos (carpeta de tapas verdes, en 47 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 76 - 80 y fs. 83 - 84, respectivamente) VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 272/2019, aconsejando la anulación del acto impugnado (fs. 87). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 89). CONSIDERANDO: I) En el aspect o formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado no fue notificado al accionante, por lo q ue la interposición del recurso de reposición el 14 de agosto de 2017 (fs. 2 de los A.A.) se tendrá por efectuada en tiempo y forma. Habiendo transcurrido 150 días desde la interposición del recurso, al 11 de enero de 2018, operó la denegatoria ficta, si endo deducida la demanda anulatoria el 15 de marzo de 2018 (nota de cargo fs. 12 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 1062/2017 dictada el 3 de agosto de 2017, por el Intendente Departamental de Artigas, mediante la cual designó a la funcionaria Sra. Mary Graciela MANSILLA MARTÍNEZ para ocupar el Cargo No. 38 del Escalafón C - Administrativo, Grado 10 del Programa 1.02, denominado “Secretario Administrativo”, a partir del día 1º de setiembre de 2017. (Fs. 17 – 18 de los A.A. y fs. 2 de infolios). III) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Conten cioso Administrativo, se pronunciará por la admisión de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. IV) Sobre la alegada falta de legitimación causal activa. La defensa desplegada por la Administración consistió en alegar la falta de legitimación causal activa del accionante, por considerar que siendo el cargo que éste ocupa de carácter técnico, no tenía vocación para postularse al cargo de “Secretario Administrativo” que fuera asignado a la Sra. MANSILLA mediante el acto impugnado. A juicio del Tribunal no le asiste razón a la accionada en su planteo. Y se arriba a tal decisión, tras concluir que la comuna demandada se apartó ilegítimamente de lo previsto en la norma tiva vigente acerca del procedimiento a seguir en materia de ascensos. Veamos. Inicialmente, corresponde señalar que, por mandato constitucional, los funcionarios de los Gobiernos Departamentales se regirán por los estatutos que éstos sancionen y, mientra s no lo hagan regirán para ellos las disposiciones que la ley establezca para los funcionarios públicos. Así, el artículo 61 de la Constitución de la República establece que: “Para los funcionarios de carrera, el Estatuto del Funcionario establecerá las condiciones de ingreso a la Administración, reglamentará el derecho a la permanencia en el cargo, al ascenso, al descanso semanal y al régimen de licencia anual y por enfermedad; las condiciones de la suspensión o del traslado; sus obligaciones funcionales y los recursos administrativos contra las resoluciones que los afecten, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección XVII”. Y, por su parte, el art. 62 dispone que: “Los Gobiernos Departamentales sancionarán el Estatuto para sus funcionarios, ajustándos e a las normas establecidas en los artículos precedentes, y mientras no lo hagan regirán para ellos las disposiciones que la ley establezca para los funcionarios públicos. A los efectos de declarar la amovilidad de sus funcionarios y de calificar los carg os de carácter político o de particular confianza, se requerirán los tres quintos del total de componentes de la Junta Departamental”. De la lectura de los artículos antes transcriptos, se desprende que el Estatuto de los Funcionarios sancionado por cada uno de los Gobiernos Departamentales, será el cuerpo normativo encargado de regular lo atinente a sus respectivos ingresos, ascensos y demás situaciones del funcionario. En consecuencia, respecto al punto planteado en el presente caso deberá atenderse a lo dispuesto en las distintas disposiciones de dicho cuerpo normativo, en tanto la Intendencia Departamental de Artigas cuenta con su propio Estatuto, el cual fuera aprobado por el Decreto No. 2345 y se encuentra glosado a fojas 59-65 de infolios. Conforme a lo establecido en el art. 12 del Estatuto del Funcionario Municipal de Artigas: “En la carrera administrativa todos los cargos de jerarquía superior a la inicial serán previstos por ascenso, con las excepciones previstas en este capítulo”. De acuerdo con dicha disposición, el cargo de “Secretario Administrativo” asignado mediante el acto que se resiste -conforme a la escala jerárquica luciente a fs. 57 de infolios- corresponde al grado 10 de la escala funcional. En consecuencia, la modalidad de provi sión de cargos por “ascenso” es la que resulta aplicable y se encuentra regulada en el Capítulo I, del Título IV, del mencionado Estatuto. Las disposiciones allí previstas, establecen una modalidad concreta de selección, además de la posibilidad de que el cargo vacante sea provisto por concurso para el caso de que para una misma vacante existan funcionarios en igualdad de condiciones para el ascenso (art. 45). Situación que determina la necesaria realización de un determinado proceso de selección por parte de la Administración. En la especie, la Intendencia cuestiona la legitimación causal activa del accionante, fundándose en el carácter técnico del cargo que éste ocupa, el cual difiere de carácter “administrativo” del cargo designado mediante el acto impugnando. Sin embargo, según lo previsto por art. 46 del mentado Estatuto, no le asiste razón. En tal sentido, el señalado artículo dispone: “El personal de la carrera administrativa, podrá optar a los cargos técnicos a proveerse por ascenso siempre que reúna los demás requisitos exigibles para los mismos. El personal que ocupe los cargos técnicos podrá optar en igual forma a los de la carrera administrativa si sus funciones tuvieran afinidad con ella. No podrán optar los técnicos de especialidades partic ularmente definidas que por su género o naturaleza no sean compatibles con la carrera administrativa”. La disposición transcripta, consagra que los funcionarios que ocupen cargos técnicos tienen la posibilidad de optar por los cargos de la carrera administrativa a proveerse por ascenso; estableciendo como excepción para el ejercicio de dicha opción al personal técnico de especialidades particularmente definidas que por su género o naturaleza sean incompatibles con la carrera administrativa. No surge probado por parte de la Administración demandada que en autos se verifique la mentada excepción. En el mismo sentido, y en posición que comparte este Cuerpo, se ha pronunciado la Oficina Nacional del Servicio Civil, respecto a la inexistencia de incompatibilidad entre las tareas del accionante (Abogado) y el cargo de Secretario General, en Informe No. 1035/2016 de fecha 1º de junio de 2016, emitido por el área jurídica (fs.48 de infolios), en el cual respecto a consulta realizada por la Junta Departamenta l de Artigas de fecha 19 de mayo de 2016, respondió: “Del artículo 9 de las normas presupuestales agregadas, resulta que el cargo de Secretario General de la Junta Departamental citado es un cargo que pertenece al escalafón administrativo. En consecuenc ia, encarta en la categoría B (personal administrativo general) establecida en el artículo 2º del Estatuto del Funcionario Municipal de Artigas y, conforme al artículo 12, debe ser provisto por las reglas del ascenso. Por tanto, regirán al efecto las dispo siciones establecidas en el Capítulo VI –Procedimiento en caso de vacantes - del Título I en el Capítulo I del Título IV –Ascensos, permutas y traslados-. En concreto, respecto de si se debe excluir al Asesor Jurídico de la lista de aspirantes, cabe señalar que el Estatuto prevé, en general, que los ascensos se realizarán por categoría (artículo 44) y el inciso 2º del artículo 45 establece que: El personal que ocupe cargos técnicos podrá optar en igual forma los de la carrera administrativa si sus funciones tuvieran afinidad con ella. En atención a lo previsto en la disposición citada en el párrafo anterior y a que las tareas que realiza un asesor jurídico se consideran afines a las de un Secretario General, se estima que no corresponde excluirlo de la posibi lidad de ascender al mencionado cargo ”. (El subrayado no se encuentra en el texto original). De lo que viene de exponerse, la Sala entiende que no es de recibo lo que sostiene la parte demandada respecto a la falta de legitimación causal activa del compareciente, en el entendiendo de que no cuenta con un interés legítimo respecto a la designación directa en cuestión, al afirmar que no podría haber participado del concurso respectivo al ser incompatible el cargo que ostenta respecto al cual pretendía ascender. En adición a lo anterior, y a los solos efectos de que no quede margen a duda alguna, cabe descartar que resulte aplicable al caso que nos ocupa el artículo 10 del mentado Estatuto, el cual prevé que ciertos cargos puedan ser provistos mediante “designación directa” . En tal sentido, se especifica que, dicha modalidad podrá utilizarse para determinados cargos, como ser los de carácter político, de particular confianza, cargos técnicos, personal obrero especializado y de servicio. En la especie, no sur ge de las actuaciones prueba alguna respecto a que el cargo de autos califique en alguna de los supuestos mencionados, habilitantes a la modalidad de provisión “designación directa”. V) El régimen jurídico aplicable a los funcionarios de los Gobiernos Departamentales. Sorteada la cuestión planteada por la Administración, cabe atender al principal agravio esgrimido por el actor, el cual refiere a que la Administración demandada se apartó del procedimiento previsto para la provisión de cargos y ascensos al designar en forma directa a la Sra. MANSILLA para el puesto de “Secretario Administrativo” y no llamar a concurso. Como se dijo anteriormente, de acuerdo con nuestra Constitución, en principio, los funcionarios de los Gobiernos Departamentales se rig en por el Estatuto que debe sancionar cada Gobierno Departamental. Como lo enseñan tanto CASSINELLI MUÑOZ como CAJARVILLE, de acuerdo con nuestra Carta, en principio, la competencia para regular la situación de sus funcionarios es del propio Gobierno Depa rtamental. Es a éste a quien el art. 62 de la Carta le otorga la competencia para sancionar el Estatuto de sus funcionarios. Cada Gobierno Departamental es, como dice CAJARVILLE, el titular de la potestad estatutaria. Sin perjuicio de esa competencia de principio, el legislador nacional puede sancionar leyes que por su generalidad sean aplicables a los funcionarios de todos los Gobiernos Departamentales. La Constitución, en su art. 64, establece determinados requisitos especiales para el dictado de una ley con ese contenido y esos requisitos, los que se justifican a efectos de evitar el avasallamiento de las autonomías departamentales. Uno de esos requisitos es la mayoría especial que requiere para su aprobación una ley que, por su generalidad, alcance a los funcionarios de todos los Gobiernos Departamentales. La ley que tenga ese alcance deberá ser aprobada con una mayoría especial de dos tercios de votos del total de componentes de cada Cámara (para este punto véase CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “Derecho Público”, FCU, Montevideo, 2009, págs. 474 a 476 y CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Régimen jurídico de los funcionarios públicos” en “Sobre Derecho Administrativo”, T. II, FCU, Montevideo, 2008, págs. 492-493). La Ley No. 16.127 obtuvo las mayorías re queridas por la Carta y, por ende, les resulta aplicable a los funcionarios de los Gobiernos Departamentales. En materia de ascensos y calificaciones, hay una disposición en la mentada Ley, que resulta inequívocamente aplicable a los Gobiernos Departamentales, tal como lo han destacado doctrina y jurisprudencia. El art. 11 de la multicitada ley, en su primer inciso establece como regla general, que los ascensos se harán por concurso de méritos y antecedentes o concurso de oposición y méritos, según lo estableciere la reglamentación o el estatuto. Así, dice textualmente la norma: “Los ascensos se realizarán por concurso de méritos y antecedentes o concurso de oposición y méritos, según lo estableciere la respectiva reglamentación o estatuto.” Es decir, lo que se deja librado al estatuto es la decisión de qué clase de concurso se deberá hacer, pero la preceptividad de los ascensos por concurso está impuesta por la ley. En la especie, dicho precepto no fue observado, porque el ascenso dispuesto por la Resolución No. 1062/2017 (fs. 2 de infolios) no se realizó como corolario de un concurso. En efecto; mediante la Resolución No. 1062/2017 de fecha 3 de agosto de 2017, acto administrativo impugnado, el Intendente Departamental de Artigas procedió a designar a la funcionaria Sra. Mary Graciela MANSILLA MARTÍNEZ para ocupar el Cargo No. 38 del Escalafón C – Administrativo, Grado 10 del Programa 1.02, denominado “Secretario Administrativo”, a partir del día 1º de setiembre de 2017. En su considerando s e establece que es imperioso que el administrador deba tener en cuenta las condiciones esenciales que tiene que reunir la persona a ser considerada para la ocupación del cargo, señalando que dichas condiciones se encuentran en la funcionaria designada, qui en en el desempeño de su función deja plenamente comprobados sus conocimientos, experiencia, dedicación al trabajo y su demostrada capacidad para el manejo de los recursos humanos, situación que entiende avala la decisión adoptada. Sin embargo, no surge de las actuaciones allegadas al proceso ningún otro elemento que refiera al procedimiento seguido por la Administración a los efectos de la designación impugnada. Por lo tanto, asiste razón a la parte actora respecto a que la designación fue directa no sigu iéndose proceso de selección alguno. Por su parte, el legislador estableció a texto expreso que las designaciones realizadas en contravención a la Ley No. 16.127, son absolutamente nulas. Así, el art. 7 establece: “Las designaciones de nuevos funcionar ios que se efectúen en contravención a las normas del presente capítulo, serán nulas de pleno derecho, sin perjuicio de la responsabilidad en que el jerarca designante haya incurrido.”. En consecuencia, la grosera violación a la regla de Derecho que supone la resolución impugnada, por la que se resolvió la designación de la Sra. MANSILLA para el cargo de “Secretario Administrativo”, determina su ilegitimidad. Respecto al incumplimiento de los procedimientos reglamentarios correspondientes en materia d e concurso, cabe remitirse a lo señalado por SAYAGUES LAZO: “Las leyes o reglamentos establecen frecuentemente, con carácter general, las normas que regulan el procedimiento de los concursos. En su defecto la administración fija en las bases del concurso el procedimiento a seguir. Como es natural, dichas regulaciones pueden diferir sensiblemente unas de otras, máxime que existen diversas clases de concursos. Ello impide establecer conclusiones precisas de alcance general, siendo forzoso limitarse a establec er las reglas fundamentales comunes. En principio puede afirmarse que cuando la ley o los reglamentos prescriben que una designación ha de hacerse por concurso, la omisión de realizarlo vicia de nulidad el acto. Asimismo, no puede haber duda sobre que la administración debe respetar estrictamente las normas que regulan los procedimientos del concurso y que los participantes tienen derecho a exigir su cumplimiento. Todo esto es mera aplicación del principio de que la actividad administrativa ha de ajustarse al derecho vigente”. (SAYAGUES LASO, Enrique. “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo I. 9ª. Edición. FCU. Montevideo, 2010, p.290-291). En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el M áximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fí janse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 36.000 (pesos uruguayos treinta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste, Dr. Váz quez Cruz, Dr. Corujo (r.) Dr. Marquisio (Sec. Letrado)