Sentencia Definitiva N° 139/2020

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de febrero de 2020. No. 139 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ZEBALLOS, GLADYS ESMERALDA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE USINAS Y TRANSMISIONES ELÉCTRICAS . Acción de Nulidad” (Ficha No. 647/2016). RESULTANDO: I) La actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución R 16.-310, de 18 de febrero de 2016, emitida por el Directorio de UTE, por la cual se dispuso su destitución (fs. 173 a 173 vto., en carpeta verde de 246 fojas, A.A.). En su demanda, expresó como agravios que se le dispuso “el inicio de una medida disciplinaria (sumario) como consecuencia de hechos ajenos a la función (...) con una muy gravosa medida cautelar del 100% de retención de haberes (...)”, cuando era notorio que había sido procesada sin prisión por un delito etiológicamente menor (hurto) en perjuicio de terceros y no de la empresa y sus clientes. Tampoco se consumó en el lugar de trabajo, habiéndose apoderado, mediante sustracción, de una pulsera de fantasía, hecho que reconoció, devolviéndola a su propietaria. En rigor, ni siquiera hubo daño para el tercero. Sin embargo, no se empleó el mismo criterio respecto del funcionario Bonilla, a quien pese a haber sido procesado por la Justicia Penal se le dispuso el sumario sin suspensión en el empleo. Por otra parte, a la época de imputar falta administrativa grave a la actora se encontraba solo procesada, pendiendo todavía la presunción de inocencia. Pese a esta advertencia, la Administración no se detuvo a efectuar un análisis de prudencia. Así, el devenir procesal en sede jurisdiccional quiso que la actora fuera beneficiada con el instituto de gracia por parte de la Suprema Corte de Justicia, con lo cual el proceso penal se clausuró. El único fundamento del inicio del sumario y la justificación fáctica de la sanción expulsiva fue este, por lo que al extinguirse el delito pasó a ser primaria absoluta sin antecedentes delictivos en su haber. Si bien en el Resultando I) del acto impugnado se hace una referencia a la gracia otorgada, se sostiene livianamente que ello no significa que varíe la responsabilidad de la sumariada. Esta afirmación podría haber sido cierta si se le hubiese imputado otra falta administrativa que merezca la nota de gravedad, lo que no aconteció. Todo el expediente y sus Resoluciones giraron en torno a un hecho sustancial: el procesamiento de la actora por hurto. Pues bien, caído este procesamiento, debió caer el sumario y consecuentemente su sanción. Se está ante un ejercicio desproporcionado del poder disciplinario al continuar tratando a la actora como sujeto activo de un hurto cuya causa judicial fue archivada por gracia, sustracción que se realizó fuera de su lugar de trabajo y no en perjuicio de la empresa, ni de sus clientes o sus compañeros de función. En definitiva, demandó la nulidad del acto impugnado (fs. 2 a 5). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación de la Administración Nacional de Usinas y Transmisiones Eléctricas- la Dra. Alicia Martínez, quien lo contestó oponiéndose al accionamiento. En el sumario que se le instruyó la actora reconoció expresamente que en horario laboral salió de la oficina y concurrió al comercio de nombre “ABA”, donde según las filmaciones del local se apropió de determinados artículos sin pagar. La funcionaria se retiró en el horario laboral sin autorización y no quedó ningún funcionario en su oficina cuando es un requisito exigido en forma reiterada por los superiores. El resto de los funci onarios estaban tomando consumos y realizando actividades de campo. La actora recibió el beneficio de la gracia concedida por la Suprema Corte de Justicia y solicitó la clausura del sumario, cuestión sobre la que se expidió la ONSC confirmando los argume ntos de la UTE. Ello no implica variar su responsabilidad administrativa. La gracia se le otorgó por razones de política criminal y ello no es trasladable a la Administración. El Estatuto del Funcionario de la UTE establece en su artículo 8 que el funci onario debe comportarse con dignidad y corrección en el desempeño de su función y en su vida social. La eximente de responsabilidad que pretende esgrimir la accionante señalando que el delito no tiene relación alguna con la función pública no es de recibo tal como se advierte en el informe de la ONSC. Se trató de un acto fuera de la UTE, que si bien no tuvo repercusiones funcionales directas (a excepción que se produjo en horas de desempeño laboral), si pudo afectar el prestigio del organismo. No es menor el hecho que la funcionaria salió de su lugar de trabajo y dejó la oficina sin personal que atendiera las necesidades del servicio para concurrir a una joyería y cometer el delito que reconoció desde el inicio de las actuaciones tanto penales como administrativas. La reclamante violentó el deber funcional de observar buena conducta civil y moral tanto en su actuación pública como en su vida privada. La sumariada violentó ese deber, incurriendo en ineptitud moral para el desempeño de su cargo. A lo que cabe agregar que la Sra. Zeballos tenía antecedentes negativos (una suspensión de cinco días) por una denuncia falsa que no pudo ser probada y un mal concepto de sus superiores. En suma, abogó por la confirmación del acto encausado (fs. 15 a 20). III) Por decreto No. 9672/2016 (fs. 22) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 92. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 95 y fs. 98 - 102, respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen N° 61/2019 y aconsejó desestimar la demanda (fs. 105 a 106). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 422). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987 artículos 4 y 9) habilitan el e xamen de la pretensión anulatoria. La Resolución R 16.-310 se emitió el 18 de febrero de 2016 (fs. 173 a 173 vto., A.A.) y se notificó el 17 de marzo de 2016 (fs. 184, A.A.). El 28 de marzo de 2016 se interpuso en tiempo y forma el recurso de revocación (fs. 189, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa, a través de la Resolución R 16. - 1907 (fs. 207 a 208, A.A.), notificada a la actora por cedulón el 20 de setiembre de 2016 (fs. 210, A.A.). La dema nda se interpuso el 29 de setiembre de 2016, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 6). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. Surge de los antecedentes administrativos que la Jefa de la Oficina Comercial de Minas, Departamento de Lavalleja, tomó conocimiento -a través del diario local de la Ciudad de Minas- del procesamiento sin prisión de la funcionaria Gladys Zeballos, por un delito de hurto. Enterada del hecho la abogada de guardia, Dra. Solange Bartkevicius, solicitó al Juzgado de Primera Instancia de 1º Turno de Lavalleja, la causa “ZEBALLOS VILCHES, GLADYS ESMERALDA - UN DELITO DE HURTO”, IUE 273 -607/2014 (fs. 14 a 14 vto., A.A.) y adjuntó suelto periodístico (fs. 21, A.A.), elevando informe al Sub Gerente Contencioso Administrativo (fs. 13 a 13 vto., A.A.). Tras recabarse un acta preliminar a la involucrada (fs. 26, A.A.) y otorgarle días de licencia anual (fs. 2 7, A.A.) con la finalidad de evitar situaciones de incomodidad con sus compañeros de trabajo (fs. 25, A.A.) , la Gerencia del Área Asesoría Técnico - Jurídica, en uso de facultades delegadas, dictó el 27 de agosto de 2014 la R 14.- 18, por la cual dispuso la instrucción de un sumario con separación del cargo y retención de la totalidad de sus haberes a la actora (fs. 33, A.A.). Una vez que asumió la tramitación del sumario la Dra. Irma Torres (fs. 36, A.A.), se le hizo saber que la funcionaria Zeballos hab ía presentado certificado médico expedido el 30 de agosto de 2014, por un período de treinta días (fs. 37, A.A.), el que se incorporó a las actuaciones (fs. 40, A.A.). Luego de ello, la funcionaria presentó nuevos certificados por quince y treinta días más, respectivamente (fs. 111 y 116, A.A.). De esta manera, y ante la imposibilidad de notificar e interrogar a la sumariada, la instructora solicitó mantener en suspenso el sumario (fs. 117, A.A.), lo que previa conformidad del Gerente de División Conten cioso y Sumarios (fs. 119, A.A.), se decretó por Resolución R 14. - 2469, de 11 de diciembre de 2014 (fs. 127, A.A.). El 16 de abril de 2015 se notificó personalmente a la actora (fs. 131, A.A.) y se la interrogó en actas, señalando que se desempeñaba com o Técnico Control Informático desde hacía quince años, que los hechos fueron como consta en la documentación obrante en el expediente y su declaración en sede penal que se le exhibe, pero que su salida de la oficina fue para comprar comida en otro local que queda en la esquina. Su superior jerárquico sólo sabía que había ido a comprar comida porque siempre demoran los mismos tiempos. No recuerda si había alguien en la oficina y sus compañeros “viven entrando y saliendo” . Por ese motivo, tratan de demorar lo menos posible. Indicó también que ya tuvo un sumario anterior (fs. 132 a 133, A.A.). Interrogado su jefe inmediato, el Encargado de Instalaciones Osvaldo Machado, declaró que no estaba al tanto que la funcionaria se retiró de la oficina para comprar comida, señalando como concepto funcional que: “Es una funcionaria muy dispersa y el trabajo que realiza hay que estar continuamente controlándolo, porque no presta cuidado al realizarlo y se le ha tenido que llamar la atención en varias oportunidades en form a verbal. Ahora se suma a que abandonó la oficina no habiendo nadie que la pudiera cubrir . En resumen, no es una buena funcionaria .” (fs. 134, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Otro tanto declaró la Jefa de la Oficina Comercial, Gladys Hernández, quien aclaró que la funcionaria no podía ir a comprar comida sin que quedara un funcionario a cargo en la oficina, acotando que “(…) Le he dicho en más de una oportunidad que no dejara la oficina sola , porque el resto de sus compañeros e stán en la calle y si necesitan algún dato la llaman por teléfono para que los asista. El día que ocurrió el hecho que motiva este sumario, yo no estaba enterada que ella había abandonado la oficina en horas del mediodía (…)” (fs. 135, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). El 5 de mayo de 2015 la instructora sumariante elaboró su informe circunstanciado (fs. 137 a 137 vto., A.A.) donde relevó la existencia del procesamiento sin prisión de la funcionaria por un delito de hurto, que fu e consumado en horario laboral, aprovechando una salida que realizó para comprar comida sin que sus superiores supieran que había dejado la oficina sola y mucho menos para ir a un comercio. Destacó como agravantes el concepto funcional y su foja de servicios. Mencionó como atenuante que devolvió lo hurtado. Entendió que el accionar de la funcionaria transgredió los artículos 28 y 29 del Estatuto del Funcionario y calificó a la falta cometida como grave. El 13 de mayo de 2015 se notificó la actora de la vista (fs. 139, A.A.) y presentó escrito de descargos en el que básicamente argumentó que no había recaído sentencia de condena y que el único nexo con la función pública fue la circunstancia que los hechos se produjeron en horario de trabajo (fs. 140 a 141 vto., A.A.). El 4 de junio de 2015 se presentó un nuevo escrito por el abogado patrocinante de la actora (según constancia de fs. 143, A.A.) en el cual agregó copia de la gracia que le concedió la Suprema Corte de Justicia a su defendida (fs. 146, A .A.) y solicitó la clausura del sumario, así como el reintegro de la actora a sus funciones con la devolución de los haberes retenidos (fs. 144, A.A.). El 8 de junio de 2015 se elaboró un nuevo informe por la instructora sumariante, quien consideró que l o solicitado no era de recibo atento a que la esfera administrativa es independiente de la penal y la funcionaria transgredió con su accionar la normativa de UTE (fs. 147 a 147 vto., A.A.). El 22 de junio de 2015 se pronunció el Jefe de Asuntos Laborales y Disciplinarios aconsejando la destitución de la actora (fs. 148, A.A.). Tras sendos escritos de la actora peticionando su reintegro, la clausura del sumario y la devolución de sus haberes (fs. 157; fs. 158 a 161) volvió a pronunciarse la instructora s umariante el 3 de agosto de 2015, manteniendo lo expresado en sus anteriores informes (fs. 163 a 163 vto., A.A.). El 6 de agosto de 2015 el Jefe de Asuntos Laborales y Disciplinarios ratificó la medida aconsejada (fs. 164, A.A.), lo que fue compartido p or el Gerente de División Contencioso y Sumarios (fs. 165, A.A.). El 3 de setiembre de 2015 se dictó la Resolución R 15. - 1825, por la cual el Directorio de UTE remitió a la consideración de la ONSC la propuesta de destitución (fs. 167 a 167 vto., A.A.). El 9 de diciembre de 2015 emitió informe el Dr. Alfonso Méndez, Director Adjunto de Asuntos Jurídicos de la ONSC, quien destacó la independencia entre la esfera judicial y la administrativa, agregando que la gracia es absolutamente irrelevante por trata rse de un acto de clemencia soberana. En cuanto al hecho por el cual se le instruyó el sumario, pone de manifiesto la falta de aptitud moral de la funcionaria y que afecta el decoro de su cargo público. En definitiva, concluyó que la sumariada violent ó el deber de observar buena conducta civil y moral, así como el de probidad, perdiendo por ello su idoneidad moral, requisito indispensable para integrar los cuadros funcionales (fs. 168 a 170, A.A.). El 16 de diciembre de 2015 la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió la Resolución Nº 477/2015, pronunciándose en forma favorable a propuesta (fs. 171 a 172, A.A.). Finalmente, el 18 de febrero de 2016, el Directorio de UTE dictó la Resolución R 16.- 310, por la cual se dispuso la destitución (fs. 17 3 a 173 vto., A.A.). III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 105 a 106 vto.) y desestimará la demanda, por los fundamentos que se explicitarán. En lo inicial, cabe señalar que los agravios esgrimidos contra las medidas cautelares de retención total de haberes y un eventual trato desigual respecto de la situación de otro funcionario no refieren -en principio- al acto objeto del presente proce so, por el cual se decidió su destitución. Sin perjuicio de ello, se dirá que la gravedad de los hechos (procesamiento con prisión de la actora por un delito de hurto del cual la Administración tomó conocimiento a través de la prensa local) habilitaban la adopción de ese tipo de medidas provisionales, tal como se desprende de lo establecido por el artículo 65 del Estatuto del Funcionario de UTE, el cual prevé que: “El Directorio podrá disponer la suspensión preventiva y la retención de la mitad o de todo s los haberes de los funcionarios sumariados cuando los hechos que motivan el sumario constituyan omisión o falta grave, así como adoptar otras medidas preventivas que estime convenientes en función del interés del servicio.” En cuanto a la situación de l funcionario Ferrari Bonilla, la actora no aporta (y tampoco surge de autos) las características del caso de manera de poder analizar mínimamente en qué se basa la pretendida comparación de la que se agravia. En cuanto al fondo del asunto, la defensa de la actora transitó básicamente por dos líneas argumentales que podrían sintetizarse así: a) La extinción del delito por medio de la gracia de la Suprema Corte de Justicia determina la clausura de las actuaciones administrativas. El único fundamento fácti co fue el procesamiento y si aquel cae debe ocurrir lo mismo con el sumario, así como su sanción. b) La consumación del hurto fue un delito leve contra la propiedad privada y no contra la función pública, fuera del lugar de trabajo y nunca en perjuicio de la empresa. Existió un ejercicio desproporcionado del poder disciplinario. Sobre el primer aspecto , el Tribunal ha expresado reiteradamente que la extinción del delito por institutos como la suspensión condicional de la pena o la gracia no hacen desapare cer el delito como hecho histórico, el que puede ser valorado jurídicamente a otros efectos, como puede ser el procedimiento disciplinario ( Sentencias Nos. 640/2004, 542/2008, 275/2012, 283/2016, 197/2017 y 787/2019, entre otras). En la Sentencia No. 640/2004, se resume esta posición de la Corporación de la siguiente manera: “La extinción del delito como consecuencia de la suspensión condicional de la pena, no suprime los hechos probados en el proceso penal de que se trata y por consiguiente los mismos hechos pueden ser valorados jurídicamente a otros efectos, como puede ser en la vía reparatoria o del procedimiento disciplinario.- La independencia que existe entre el procedimiento penal y el administrativo (Dec. 500/91, art. 231), no justifica que la s medidas de política criminal se trasladen a la esfera disciplinaria (por ej., sobreseimiento gracioso otorgado por la Suprema Corte de Justicia ; Ley No. 17.272, llamada de “desempapelamiento”; suspensión condicional de la pena, etc.) (…)” (la negrilla y el subrayado no están en el original). En similar línea de razonamiento se pronunció el Colegiado en Sentencia No. 283/2016 en la que consignó: “En sentencia No. 542/2008 y luego No. 275/2012 de 21.5.12, que resuelven casos en que se plantea el mismo argumento, el Tribunal sostuvo que “…si bien en su caso al cabo de cinco años el delito se extinguió, ello no significa que aquél no hubiera existido o se le hubiere imputado indebidamente, sino que, por razones de política criminal, se lo declaró “muerto”, r enaciendo el estatuto de primariedad (ahora legal) del sujeto. Pero si el delito se extinguió o murió, es porque estuvo “vivo”, lo que ilustra acerca de la inviabilidad de la pretensión del actor” y concluyó que "el instituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, si bien es un instituto de clemencia, extintivo del delito (art. 126 C.P.) ... no puede de manera alguna producir un efecto en cascada que alcance a las decisiones adoptadas en sede administrativa". En doctrina, el Prof. Miguel Langón, comentando el Título VIII del Código Penal “De la extinción de los delitos y de las penas” y, específicamente del Capítulo I “De la extinción del delito”, expresa: “Por diferentes razones el Estado puede declinar su derecho a castiga r conductas criminales . El delito como tal, como hecho histórico, no desaparece, por tanto, lo que este conjunto de disposiciones establece, de uno u otro modo, es la caducidad de la pretensión punitiva del Estado, lo que cesa es el efecto acusatorio del c rimen”. (Código Penal comentado, sistematizado y anotado por el Dr. Miguel Langón Cuñarro, Edición Universidad de Montevideo, Año 2003, p. 311-312). En ese aspecto, no puede sostenerse -como lo hace el accionante - que la extinción del delito cometido, declarada en sede penal, tenga consecuencia inmediata y decisiva en sede administrativa, tornando “vacía” la fundamentación de la resolución al motivarse en un “presupuesto inexistente”. Que se extinga el delito no significa que no haya existi do el hecho que fue calificado penalmente como tal . Si hay razones de política criminal para dejar sin efecto la pretensión punitiva estatal, esto no implica borrar la existencia de hechos que efectivamente ocurrieron y pueden ser calificados como faltas p or la Administración . (…)” (la negrilla y el subrayado no están en el original). Los fundamentos que se vienen de transcribir resultan plenamente trasladables al caso y revelan la sinrazón de la actora al pretender que la desaparición de un delito por ef ecto de un instituto de clemencia soberana como lo es la gracia concedida por la Suprema Corte de Justicia determine la desaparición de “la plataforma fáctica” en virtud de la cual la Administración le instruyó un sumario y luego decidió su destitución. Por lo demás, ese no fue “el único fundamento” como se pretende, sino que también se tomaron en cuenta los antecedentes y el mal concepto funcional que de esta tenían sus superiores, así como el contexto en el que se dieron los hechos (la actora salió de s u oficina -dice que a buscar comida- sin que quedara nadie y sin que sus superiores hubieran avalado tal proceder sino todo lo contrario) y la repercusión que tuvo en la población, comprometiendo la imagen de la UTE. En lo que tiene que ver con el segundo aspecto, relacionado con la escasa entidad del delito y la ausencia de perjuicio de la empresa, debe tenerse presente que lo que evaluó la Administración fue la conducta de la actora en tanto funcionaria del Ente, así como las circunstancias que se vienen de mencionar. En este sentido, es claro que infringió lo previsto por el artículo 28 del Estatuto del Funcionario de UTE, el cual dispone que: “El funcionario cualquiera sea su jerarquía, debe comportarse con dignidad y corrección en el desempeño de su función y en su vida social, y guardar respeto y lealtad a la Institución y a sus integrantes”. Como lo advierte Sayagués Laso, “(…) cabe admitir que las obligaciones de los funcionarios se extienden a algunos aspectos a su vida privada, pues deben guar dar en ésta un mínimo de decoro y dignidad compatible con su investidura pública ” (Cf. Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo” , tomo I, 6ª Edición, FCU, p. 313) (la negrilla no está en el original). Este deber guarda estrecha relación con lo que la doctrina ha dado en llamar el deber de observar buena conducta civil y moral, con fundamento en que su infracción repercute en el buen nombre e imagen de la Administración (Cf. Felipe Rotondo, “Manual de Derecho Administrativo”, 8ª Edición, p . 215 y Rubén Flores Dapkevicius, “Funcionarios Públicos”, La Ley Uruguay, p. 99 a 100). Cabe replicar aquí lo expresado por el Colegiado en Sentencia No. 311/1997, en la cual señaló: “La necesidad de dignificar el ejercicio de la función pública exige, en todos los órdenes y jerarquías, una conducta totalmente ajustada a los deberes y obligaciones que impone el Estatuto correspondiente; y, en la vida privada, la observancia de un comportamiento adecuado, lo que no sucede cuando graves desarreglos de conducta invaden el terreno de la ilicitud penal y se proyectan, inexorablemente, sobre la actividad pública u oficial del funcionario inculpado” (Sentencia No. 311/1997). La actora no cumplió con su deber de comportarse con dignidad y corrección en su vida privada e incumplió además con el deber de asistencia -del artículo 29 del Estatuto del Funcionario - al no permanecer en su puesto de trabajo y retirarse sin conocimiento de sus superiores sin que quedara ninguna persona en la oficina. Tomando en cuenta la gravedad del hecho en sí, aunado a las circunstancias en que se dio, a los antecedentes de la actora, el concepto funcional de sus superiores y las repercusiones que tuvo el episodio (en la población y en el trabajo, enterándose la Jefa de la Oficina Co mercial del hecho a través de un medio de prensa), el Tribunal no aprecia que lo resuelto aparezca como “un ejercicio desproporcionado del poder disciplinario”. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo disp uesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Desestímase la acción anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fí janse los honorarios de los abogados, de la pa rte actora y demandada, en la cantidad de $36 .000 (pesos uruguayos treinta y seis mil), cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Gómez T edeschi, Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).