Sentencia Definitiva N° 134/2020

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de febrero de 2020. No. 134 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SUCTA S.A. con ESTADO . MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS. Acción de nulidad” (Ficha No. 422/2017). RESULTANDO: I) Que con fecha 29/06/2017, a fs. 4, compareció la accionante, entablando demanda de nulidad contra la Resolución de fecha 30 de enero de 2017 dictada por el Presidente de la República en virtud de la cual se desestima la petición fo rmulada por la actora, y se adjudica - insistiéndose en el gasto - la Licitación pública nacional e internacional Nº18/2015, convocada para la “concesión de la operación de un servicio de inspección técnica de vehículos de transporte de pasajeros que real icen servicios de jurisdicción de la Dirección Nacional de Transporte y vehículos de transporte de carga con peso bruto mayor a 3,5 t. de la siguiente manera: a) Región 1 a la empresa APLUSS ITEUVE ARGENTINA S.A y b) Región 2 a la empresa SUCTA S.A.” (fs . 275 vta. a 280 de los A.A. Pieza II). Reseñó los antecedentes del dictado del acto enjuiciado, recalcando que tras haberse presentado a la licitación de marras, y luego de distintas instancias, el 8 de noviembre de 2016, presentó un escrito retirando su oferta al amparo del artículo 22 del Pliego Particular de Condiciones; que con fecha 7 de febrero de 2017 se le notificó la adjudicación a la actora de la Región 2 y a la empresa APPLUS la Región 1. Por lo cual, el día 16 de febrero de 2017, en respuesta a ello, interpuso recurso de revocación contra dicha Resolución en tanto, adjudicaba a una oferta que ya no existía. Posteriormente, con fecha 18 de mayo de 2017, se le notificó la Resolución del Poder Ejecutivo de fecha 3 de mayo de 2017, por la cual se acogió parcialmente el recurso interpuesto, por entender que le asiste la razón a SUCTA S.A., en cuanto no se le puede adjudicar la Región 2 si ya había retirado su oferta. En consecuencia, se mantuvo la adjudicación de la Región 1 a APPLUS y se revocó l a adjudicación de la Región 2 a SUCTA S.A. Anotó que dicho acto, puso fin a la vía administrativa a pesar de lo cual, subsiste el agravio de SUCTA S.A. ya que si bien se acoge la pretensión subsidiaria, no se hace lugar a la pretensión principal de la impugnación consistente en que se revoque la adjudicación de la Región 1 a APPLUS por ser su oferta claramente inadmisible. Acto seguido, refiriéndose a la legitimación activa que posee, expresó que como sujeto de derecho tiene un interés directo, personal y legítimo en la anulación del acto impugnado, no viéndose esa situación alterada por el hecho de que se haya vista compelida a retirar su oferta, y no porque haya perdido el interés en la concesión licitada. En resumidos términos, se agravió por consid erar la adjudicación de la Región 1 a APPLUS, ilegítima por ser inadmisible, en virtud de no cumplir con las exigencias sobre antecedentes y experiencia previa; capacidad técnica; infraestructura y equipamiento; estructura e idoneidad del personal propuesto; y calidad del servicio. Entendió que, la oferta de APPLUS estuvo lejos de alcanzar el puntaje mínimo para ser considerada admisible en la licitación debido a importantes omisiones que hacen tachables su oferta técnica conforme al artículo 24 del Plieg o de condiciones; y que los vicios descriptos demuestran que existieron graves apartamientos del Pliego a la hora de asignar puntajes, apartándose sustancialmente de los lineamientos allí descriptos e incurriéndose en arbitrariedad y subjetividad. Indicó que la oferta de APPLUS debió ser descalificada en tanto, aún en el caso de que la asignación de puntajes se hubiera ajustado al Pliego, la oferta técnica de dicha empresa jamás habría alcanzado el puntaje mínimo para pasar a la siguiente etapa. Por lo que la adjudicación a dicha oferta vicia irremediablemente el acto de adjudicación de nulidad por no haberse adjudicado ambas regiones a la oferta más convincente, tal como lo estipula el art. 68 del TOCAF. Manifestó que se constataron vicios del procedi miento relacionados con la admisión de la oferta de APPLUS, lo que supone el apartamiento de las reglas básicas de todo procedimiento licitatorio, violentándose el principio de igualdad de trato de los oferentes, el principio de ajuste estricto al Pliego y la garantía de defensa. En definitiva, solicita se declare la nulidad del acto administrativo impugnado. II) Conferido el traslado correspondiente, compareció la parte demandada -debidamente representada- y contestó la demanda. Indicó que la actor a, a la fecha de la resolución impugnada, carecía de los atributos requeridos por el inciso tercero del artículo 309 de la Constitución para demandar su nulidad. En efecto SUCTA retiró su oferta y solicitó la devolución de la garantía de mantenimiento de la misma, el día 8 de noviembre de 2016, es decir antes de que fuera emitida la resolución de fecha 30 de enero de 2017 impugnada. Por lo que se apartó voluntariamente del proceso licitatorio, perdiendo por tanto el vínculo inicial con el procedimiento que ahora ataca. Retiro que fue reafirmado en el escrito del 15 de febrero de 2017 cuando recurre la resolución precitada y solicita que se revoque el acto impugnado, teniendo en cuenta que no puede adjudicarse a SUCTA la Región 2 por haber ésta retirado su oferta. Anotó que la eventual anulación del acto resistido, no remediaría la insatisfacción de la actora, pues no le permitiría acceder a la adjudicación de los servicios licitados. Por ende, SUCTA quedó a la fecha de la adjudicación en la misma posición de quien no fue oferente en la licitación, por tanto no tiene un derecho directo, personal y legítimo que la habilite a iniciar esta acción. En cuanto a la cuestión de fondo, la CAA entendió que la propuesta de la accionante era la más conveniente para la Zona 2 y la de APPLUS para la Zona 1; que APPLUS cumplía con las exigencias del Pliego de Condiciones en cuanto a los antecedentes y experiencia previa; y que valoró las ofertas ajustándose a los criterios de calificación definidos en el Pliego. Expuso que algunos de los defectos que agravian a SUCTA, en cuanto a la calidad de servicio, fueron indicados expresamente en los informes de la Comisión y por tanto fueron valorados y tomados en cuenta en el puntaje asignado a la empresa. A su juicio, dichos d efectos no tenían un nivel tal que justificara descalificar la oferta de APPLUS por este rubro. Sin perjuicio de ello, se entendió que la organización y funcionamiento planteados para la realización del servicio en las dos Regiones resultaron muy satisfactorios, en virtud de lo cual se le adjudicó un puntaje alto en el ítem, sin que ello significara que no correspondiera definir o ajustar aspectos de la oferta, en caso de que la empresa resultara adjudicataria del servicio en alguna de las dos regiones. Expresó que los defectos de la empresa APPLUS fueron valorados empleando los mismos criterios empleados con la oferta presentada por SUCTA. Afirmó que no se violaron los principios rectores de las licitaciones del Estado; surgiendo de las actuaciones que ni directa ni indirectamente se actuó para que una oferta fuera modificada, contraviniendo los principios básicos que regulan estos procedimientos; y que amparada en la normativa vigente, planteó a ambos oferentes, una mejora de ofertas. En suma, solicito se confirme el acto administrativo atacado. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 91. IV) Alegaron las partes por su orden. La actora lo hizo a fs. 94 y ss. y la demandada a fs. 101 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo quien produjo el Dictamen Nº 762/18, a fs. 105 infolios, aconsejando el rechazo de la demanda. VI) Se citó a las partes para sentencia por Decreto No. 961/2019 de fecha 26/2/2019 (fs. 108). VII) La Ministra Dra. Selva KLETT solicitó derecho de abstención, lo que le fue concedido por Decreto No. 5771/2019 (fs. 116). En virtud de ello, se procedió a realizar sorteo entre los Ministros de los Tribunales de Apelaciones para integrar la Sala en estos autos, quedando designada mediante tal procedimiento la Ministra del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6° Turno, Dra. Mónica BORTOLI PORRO. CONSIDERANDO : I) La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución de fecha 30 de enero de 2017 dictada por el Presidente de la República en virtud de la cual se desestima la petición formulada por la actora, y se adjudica - insistiéndose en el gasto - la Licitación pública nacional e internacional Nº18/2015, convocada para la “concesión de la operación de un servicio de inspección técnica de vehículos de transporte de pasajeros que realicen servicios de jurisdicción de la Dirección Nacional de Transporte y vehículos de transporte de carga con peso bruto mayor a 3,5 t. de la siguiente manera: a) Región 1 a la empresa APLUSS ITEUVE ARGENTINA S.A y b) Región 2 a la empresa SUCTA S.A.” (fs. 275 vta. a 280 de los A.A. Pieza II). II) Falta de legitimación activa de la accionante. El Tribunal, coincidiendo con lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, habrá de recibir la defensa de la accionada, que denuncia la falta de legitimación activa del pretensor. Ante la falta de dicho presupuesto procesal, el Colegiado desestimará la demanda. En efecto, la resolución encausada refiere a la adjudicación de la Licitación pública nacional e internacional Nº18/2015. De los antecedentes administrativos, surge que, el objeto de la licitación, según establece el art. 5º del Pliego de Condic iones Particulares, se trataba de “ otorgar la concesión de la instalación y operación de un servicio de inspección técnica vehicular a ser suministrado por dos empresas concesionarias diferentes, en los términos expresados en el presente Pliego. A efectos de localizar la oferta de la infraestructura y obras civiles, y de contemplar las modalidades de inspección que se describen en el Artículo 11º del Pliego, la DNT adjudicará dos concesiones para la prestación del servicio en las siguientes regiones: Región : El Adjudicatario realizará el servicio en una planta fija a instalarse en los Departamentos de Montevideo o Canelones. Región 2: El Adjudicatario realizará el servicio a través de una planta fija a instalarse en un Departamento diferente a los menciona dos en la Región 1, y mediante dos plantas móviles itinerantes por ciudades del resto de los Departamentos del país, excluyendo Montevideo y Canelones ” (fs. 72 A.A.). Con fecha 15 de marzo de 2016, en informe de la Comisión Asesora de Adjudicaciones, concluye del estudio de ofertas técnicas, en un puntaje total para la Región N º 1 de 83 puntos para APPLUS y 95,5 puntos para SUCTA S.A.; mientras que para la Región N.º 2 estableció un puntaje total de 81 puntos para APPLUS y de 94,5 para SUCTA S.A. Y conside ró que las ofertas de ambas empresas podrían continuar con el proceso licitatorio (fs. 154 a 162 y vto. A.A.). Con fecha 12 de mayo de 2016, en informe de la Comisión Asesora de Adjudicaciones, correspondiente al estudio de las ofertas económica s, estableció, para la Región Nº 1 en 183 puntos a APPLUS y en 157 puntos a SUCTA; mientras que para la Región N.º 2 estableció a APPLUS con 148.1 puntos, y a SUCTA con 194.5 puntos. A su vez estimó la necesidad de recurrir al mecanismo de la mejora de ofertas, pre visto en el artículo 66 del TOCAF (fs. 168 vta. a 170 A.A.). Disponiendo el Director de Transporte del MTOP, Sr. Felipe MARTÍ N, con la misma fecha, otorgar a las oferentes un plazo de dos días para manifestar su conformidad al mejoramiento de ofertas y de un mes para modificar y mejorar las mismas (fs. 170 vta. A.A.). Notificadas ambos oferentes, APPLUS manifiesta su conformidad (fs. 174 A.A.) y la actora interpone recursos de revocación y jerárquico contra la referida resolución (fs. 176 y 177 A.A.); res olviendo el Director de Transporte, con fecha 26 de mayo de 2016, dejar sin efecto el plazo otorgado para el mejoramiento de las ofertas, enviando las actuaciones a la Comisión Asesora de la Licitación (fs. 180 vta. A.A.). Por nuevo informe de fecha 30 de mayo de 2016, la Comisión Asesora de Adjudicaciones consigna que co rresponde adjudicar la Región Nº 1 a APPLUS y la Región N º 2 a SUCTA S.A. (fs. 184 vta. A.A.), otorgando vista de las actuaciones a los oferentes (fs. 186 a 188 A.A.), la que es evacuada por la actora, el 7 de junio de 2016, objetando que la oferta de APPLUS es inadmisible, solicitando su descalificación y que se adjudique a SUCTA S.A. la licitación en su tota lidad (fs. 190 a 205 vto. A.A.). Por escrito, del 8 de noviembre de 2016, la actora manifiesta que “… la adjudicación en los términos señalados no sólo resultaría ilegítima, sino que además contrariaría la buena fe al exigírsele a una sola empresa que asuma por sí sola la explotación de una zona -como la Región 2- que es en sí mism a deficitaria,... ” y solicita se tenga por retirada la oferta presentadas, se le devuelva la garantía de mantenimiento y se tenga en cuenta que hace expresa reserva de los derechos de impugnar un eventual acto de adjudicación a APPLUS y de procesar dicho a cto ante el T ribunal de lo Contencioso Administrativo en caso de ser necesario. (fs. 315 a 317 A.A.). Ahora bien, como apunta la Administración demandada, en su contestación de demanda: “ … SUCTA retiró su oferta y solicitó la devolución de la garantía de mantenimiento de la oferta el día 8 de noviembre de 2016, es decir antes de que fuera emitida la Resolución de fecha 30 de enero de 2017 impugnada”. (34 vta. infolios). Como consignara en su voto, el Sr. Ministro Dr. William CORUJO: “Si bien expresa que se vio constreñida a retirar su oferta porque de adjudicársele solo la Región 2 la propuesta sería inviable, lo cierto es que la retiró en su totalidad. No condiciona su retiro a por ejemplo, que se le adjudique sólo la zona 1 en lugar de la región 2 sugerida, o que mantiene su oferta para la Región 1 y que de no adjudicársele retira su oferta para la 2; sino que pretende se le adjudique la licitación en su totalidad, lo que a resultas de lo prevenido por el pliego, es imposible. Entiendo la manifestación de la actora en su alegato, de que por razones económicas se vio compelida al retiro, puesto que de adjudicársele la región 2 solamente sin la explotación de la región 1, la explotación sería económicamente inviable. Sin embargo, no veo cómo puede procesarse el acto en causa, ante la inexistencia de oferta de SUCTA. Es decir, la anulación de la adjudicación a APPLUS, en nada daría satisfacción al interés de la actora. En primer lugar porque ya no existe oferta de SUCTA posible de ser analizada, lo que imp licaría ausencia de alternativa para la Administración. En segundo lugar, porque ante la eventualidad de anular la adjudicación, ello no determina la adjudicación a SUCTA; precisamente porque ello sería una mera expectativa, siempre y cuando su oferta siguiera vigente. En consecuencia, no es dable anular la volición porque el pronunciamiento jurisdiccional, ciertamente, no les brindaría satisfacción a la actora (ilesivo a su respecto), en búsqueda a un eventual acceso a la adjudicación.” Por ende, es ev idente que no se encuentra situada en una situación jurídica subjetiva que le legitime a accionar de nulidad contra el acto atacado (art. 309 de la Constitución de la República). De ese modo, asistimos a un caso de ausencia de legitimación causal activa. La legitimación de la parte actora en el proceso contencioso - anulatorio, es un presupuesto procesal que el Tribunal debe examinar aún de oficio y, desde luego, está habilitado a relevar su ausencia. Como expresó el Tribunal en sentencia Nº 129/2011, la legitimación causal activa constituye un presupuesto vital: “ …que el Tribunal puede y debe relevar de oficio, desde que se trata de un aspecto sustancial, en el ejercicio de la jurisdicción anulatoria (Cf. Giorgi, ob. Cit. Ps. 31 -33, 67- 71 y 187 -188; Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, p. 574; Prat, J. en “Derecho Administrativo” t. V, vol. 3, p. 169; Torello-Vescovi en “El Nuevo Régimen del T.C.A.”, edit. IDEA, 1984, p. 56.” (en el mismo sentido sentencias Nos. 424/2013 y 75/2016). El titular no está legitimado para accionar contra la resolución atacada, porque retiro su oferta voluntariamente, y con anterioridad de la adjudicación. Al respecto en similar situación consideró el Tribunal que: “A juicio de la Corporación, el demandante carece de legitimación activa para accionar contra el acto de adjudicación de la licitación, debido a que, en forma previa al dictado de dicho acto, había sido excluido de la referida licitación, perdiendo desde ese momento el vínculo que lo unía con la causa. A partir de su exclusión del procedimiento licitatorio , ocurrida por el dictado de la Resolución de fecha 22 de noviembre de 2007 -cuya legitimidad viene de ser analizada-, el actor dejó de estar en una situación jurídica subjetiva que lo habilitare para alzarse contra cualquier acto posterior a dictarse en el marco del referido procedimiento, incluido el propio acto de adjudicación .” (Cfme. Sentencia 596/2011) (el destacado no luce en el original). En suma, al no encontrarse el actor e n una situación jurídica legitimante para accionar de nulidad contra el acto impugnado, corresponde desestimar la demanda. Por estos fundamentos, en atención a lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República; el Tribunal, FALLA : Desestímase la demanda por falta de legitimación activa del pretensor. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte act ora en la suma de $36.000 (pesos uruguayos treinta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Bortoli. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).