Sentencia Definitiva N° 48/2020

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 3 de febrero de 2020. No. 48 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SANTOS MELOGNO, INÉS con ADMINISTRACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 138/2017). RESULTANDO: I) La actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 4997/2015, de 30 de setiembre de 2015, mediante la cual Directorio de la Administración Nacional de Servicios de Salud del Estado dispuso: “1º) Créase en la Estructura Salarial de la U.E. SAME - 105, la función Telefonista - Asistencial SAME. 2º) Estáblecese que el mismo tendrá un valor mensual de $ 43.110 (cuarenta y tres mil ciento diez pesos uruguayos) por una carga horaria de 36 horas semanales, en un régimen de 4 y 1 de descanso y será financiado con el rubro asignado a la reestructura de funcionamiento SAME - 105. 3º) Inclúyase en la nueva función a los funcionarios cuyo listado luce a fs. 2 y forma parte de la resolución” (fs. 69 a 69 vto., en carpeta verde de 87 fojas, A.A.). En su demanda, relató que es funcionaria de ASSE desde el 1º de abril de 2011, con el cargo de Esc. VIII Telefonista, con una remuneración de $ 24.123 al momento de interponer los recursos administrativos. En su expresión de agravios manifestó que al momento de dictarse el acto impugnado se encontraba trabajando en las mismas funciones y lugar que los diecisiete trabajadores designados. Sin llamado público o fundamento de clase alguna, la Administración los designó en forma voluntarista y subjetiva, con una remuneración de $ 43.110 mensuales, no considerando a la accionante. Destacó que cumple la misma función y horario que los designados, con similares méritos y antecedentes, percibiendo una remuneración de $ 24.123 mensuales. La diferencia injustificada de salarios frente a igual función configura un criterio arbitrario subjetivo y con vicios de desviación de poder en la selección de las personas. Carece de fundamentos jurídicos y de criterios objetivos y es contrario a sus intereses. Vinculado a este hecho, oportunamente la Administración hizo un llamado para ocupar estos cargos al que la compareciente se presentó y recayó una resolución contraria a sus intereses, la cual recurrió. Por dicho acto se fijaron las pautas de selección y el ordenamiento de los funcionarios, adoptando un criterio erróneo. A raíz de su recurso, se revocó la resolución y se decretó una nueva evaluación de los puntajes pertinentes. En otro orden, señaló que a la fecha de presentación de la demanda la Administración resolvió separarla de las tareas habituales que cumplió desde su ingreso, sin causa justificada, lo que también la agravia. Finalmente, reiteró que se designó a diecisiete funcionarios con una remuneración de casi el doble del salario que percibe, por igual tarea y carga horaria, con similares méritos, sin llamado previo ni prueba de capacitación, basado exclusivamente en la voluntad ilegalmente discrecional del jerarca, subjetiva y con desviación de poder. En definitiva, demandó la anulación del acto (fs. 3 a 4). II) Conferido el correspondiente traslado, compareció la Dra. Lucía Figares -en representación de la Administración de los Servicios de Salud del Estado- y lo evacuó oponiéndose al accionamiento. La creación del cargo de Telefonista Asistencial SAME previsto en la Resolución Nº 4997/2015 se dispuso en virtud de una reestructura del servicio establecida por la Resolución Nº 2473/2014. Según comunicación de la Dirección del SAME a la Dirección de Recursos Humanos de ASSSE, se solicitó que se regularizara el aspecto salarial, en consonancia con las nuevas tareas de los funcionarios que eligieran comenzar a desempeñarse con la nueva función y que cumplieran con una capacitación exigida por parte de la Unidad. Las telefonistas de SAME 105 solamente recibían llamadas de asistencia pre - hospitalaria pero la Unidad debía contar con telefonistas que pudieran realizar otras tareas. Por ello se empleó el término “Asistencial”, implicando una responsabilidad muy superior. Estas tareas son (además de la asistencia pre - hospitalaria): i) apoyo sanitario del CCU 911; ii) coordinación de los servicios de emergencia hospitalaria; iii) coordinación de solicitudes de CTI, tanto de adultos como de pediatría; y iv) coordinación de traslados a nivel nacional, incluidos los aero - médicos. Por lo tanto, las afirmaciones de la actora en cuanto a que desempeñaba igual tarea, con igual carga horaria y similares antecedentes de mérito son incorrectas. Evidentemente las tareas no eran las mismas ni tampoco la preparación exigida. Por tanto, a mayor responsabilidad, cantidad, presión y complejidad en las tareas, es lógico que la remuneración sea mayor. El cargo creado es distinto al que ya venían desempeñando los telefonistas. Es entonces justificada la diferencia salarial y no existió un criterio arbitrario, subjetivo y con vicios de desviación de poder. En lo que respecta al ingreso de diecisiete funcionarios en cargos de Telefonista Asistencial SAME, surge de los antecedentes que hubo un proceso de reestructura en la Unidad. En julio de 2014, en asamblea con representantes sindicales de los trabajadores se comunicó a todo el personal que el proyecto estaba financiado para el cien por ciento de los funcionarios y se planteó a los funcionarios interesados en la posibilidad de realizar todas las tareas y su incorporación a la función SAME. Del planteo inicial, que fue siempre en términos optativos (podían continuar con su cargo o comenzar con el nuevo cargo), la propuesta se concretó con diecisiete trabajadores de los treinta y seis que ya se estaban desempeñando como telefonistas (entre los cuales se encontraba la actora). El planteo y la disponibilidad existió para el cien por ciento de las y los trabajadores de la recepción. No se realizó una selección arbitraria infundada ni de ningún tipo porque de hecho no se realizó ninguna, sino que se ofreció el puesto a quienes estuvieran interesados, que en el caso fueron diecisiete. Se desconocen los motivos por los cuales la actora no optó en dicha ocasión por acceder al cargo. No obstante, debiendo cubrir veinte puestos, luego de realizar la propuesta a quienes venían desempeñando un cargo similar (aunque con menos tareas y nivel de responsabilidades), se procedió a dar curso al llamado que surge del expediente 29/068/1/11568/2016/0/0. La accionante recurrió con revocación, jerárquico y anulación el acto administrativo dictado el 20 de julio de 2016, dictado por el Tribunal de Evaluación, donde se fijaron los criterios de selección y el orden de ellos. Dicho acto se confirmó mediante resolución de 7 de setiembre de 2016. En dicho orden de prelación la actora quedó en el sexto lugar. En suma, la actora quiso revertir su situación presentando los hechos de manera tergiversada porque no existió ilegitimidad alguna (fs. 16 a 20). III) Por decreto No. 3509/2017 (fs. 22) se dispuso la apertura a prueba sin que las partes la produjeran, tal como se certifica a fs. 70. IV) La parte actora alegó por su orden (fs. 73 - 73 vto.) en tanto la demandada fue acusada (fs. 76) y declarada en rebeldía (fs. 78). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 82/2019 y aconsejó desestimar la demanda por entender que el acto en causa no le provoca ninguna lesión en su situación jurídica subjetiva (fs. 79 a 79 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 81). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución Nº 4997/2015 del Directorio de la Administración Nacional de Servicios de Salud del Estado se emitió el 30 de setiembre de 2015 (fs. 69 a 69 vto., A.A.) y según manifestaciones de la actora (fs. 3, infolios), no controvertidas por la demandada (fs. 16 a 16 vto., infolios), tomó conocimiento informal el 10 de agosto de 2016. El 19 de agosto de 2016 interpuso en forma conjunta y subsidiaria el recurso jerárquico y de anulación (fs. 73, A.A.), cuando hubiera correspondido que dedujera el de revocación seguido del de anulación. No obstante, en atención a los principios de informalismo en favor del administrado y canjeabilidad del medio impugnativo invocados por la propia Administración, se considerará “como interpuesto el recurso de revocación para ante el Directorio de ASSE y franquear el de anulación para ante el Poder Ejecutivo” (fs. 75, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta, a los doscientos días sin que la Administración resolviera el recurso de anulación, el 7 de marzo de 2017. La demanda se interpuso el 27 de marzo de 2017, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 5). II) El Tribunal, con la mayoría requerida habrá de amparar parcialmente la demanda, por los fundamentos que se explicitarán. En lo inicial, procede examinar la lesividad del acto impugnado y la falta de legitimación activa de la actora, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 309 de la Constitución y 23 a 24 del Decreto - Ley Nº 15.524. En primer lugar, el Señor Procurador del Estado sostuvo en su dictamen que: “(…) de los dichos de la actora, se desprende a criterio del dictaminante, que el acto en causa ninguna lesión provoca en su situación jurídica subjetiva ya que en realidad su pretensión es de poder acceder al cargo creado y no que el mismo desaparezca, lo que lograría de accederse al amparo anulatorio que impetra. En efecto; de los AA agregados a la litis, así como de las comparecencias que obran a fs. 57 y 73 ppal., se aprecia que la actora entiende tener derecho a acceder al cargo creado y naturalmente a la remuneración que al mismo le corresponde , por lo que el acto en causa ningún agravio le provoca, sino que por el contrario le crea la expectativa de poder ocuparlo ” (fs. 79 a 79 vto.) (la negrilla no está en el original). Si bien el memorial de agravios esgrimido en la demanda es escueto y confuso, la lectura contextual de sus dichos permite entender que lo que principalmente agravió a la actora es su no inclusión en la nómina de los diecisiete designados para desempeñar la función de Telefonista Asistencial SAME creada. Así, esgrimió que la selección de las diecisiete personas nombradas fue carente de fundamentos jurídicos y criterios objetivos; sin llamado previo, sin prueba de capacitación y basado exclusivamente en la voluntad ilegalmente discrecional del jerarca, subjetiva y con desviación de normas de derecho. Desde esa línea de pensamiento, la mayoría de los integrantes del Colegiado considera del caso replicar la fundamentación vertida en la sentencia Nº 42/2019, en la cual, modificando la anterior jurisprudencia, se señaló: “(…) el hecho de que el accionante no se encuentre incluido en la lista de docentes que contiene el acto impugnado, no significa que el mismo no produzca efectos sobre la esfera de derechos e intereses del actor. La posición sostenida por el Procurador del Estado toma como dimensión subjetiva del acto impugnado la lista de docentes allí mencionada ; y, por tanto, arriba a la conclusión de que dicho acto no crea una situación jurídica subjetiva efectiva y directamente lesiva en la esfera de derechos e intereses del actor. No se desconoce que esta posición ha sido recogida por cierta jurisprudencia mayoritaria del Tribunal, exigiéndole a los accionantes que en este tipo de casos, deduzcan una petición administrativa a efectos de que la Administración los incluya en la lista de designación docente, para luego, recurrir. Esta posición, sostiene que no resulta válido a un accionante agraviarse por lo que un acto administrativo no dice o no contiene (aspecto negativo o indirecto) sino por lo que efectivamente dice o es el contenido mismo del acto (aspecto positivo o directo). En cambio, para la mayoría del Tribunal, resulta atendible la posición esgrimida en las discordias signadas por la Dra. Alicia Castro, de las Sentencias No. 176/2016 (la que mereció un comentario favorable del propio autor del concepto de “dimensión subjetiva del supuesto normativo” el Prof. CAJARVILLE, en su artículo "El carácter “directo” del interés como requisito de la legitimación del actor", publicado en la Revista de Derecho Público, Año 25, No. 50, diciembre 2016, págs. 125- 132) y la No. 226/2017 . El actor se encuentra comprendido dentro del conjunto de docentes interinos a prorrogar para el año 2016 y en tal sentido, es claro que es titular de un interés legítimo, personal y directo susceptible de verse afectado por el acto, en cuanto ésta es la verdadera “dimensión subjetiva” del acto de la que habla CAJARVILLE. Y, al no verse incluido entre los efectivamente prorrogados y ni siquiera mencionado como "no prorrogado" le afecta decididamente en su esfera jurídica. Solo una lectura excesivamente literal y restrictiva del pensamiento del Prof. CAJARVILLE (“Conceptos constitucionales definitorios de la legitimación del actor. Relaciones entre derecho subjetivo, interés legítimo e interés general", publicado como Conferencia Magistral en la Revista de Derecho Público, FCU, Año 22, Núm. 43, Agosto 2013) y que el propio autor se encargó de rechazar, puede conducir a pensar que si el actor no está mencionado en el acto que impugna, carece de legitimación para promover la declaración de nulidad. El término "individualizado" no significa necesariamente que quien acciona aparezca identificado expresamente en el acto impugnado. Señala CAJARVILLE en su último trabajo: "Sin duda fui excesivamente sucinto en la referencia a esa hipótesis de norma particular; allí estuvo mi error, en el que induje a la mayoría del Tribunal acerca de mi opinión sobre el punto. Porque era necesario explicar que cuando la Administración debe optar entre varios posibles destinatarios del acto, y especialmente (aunque no exclusivamente) cuando el acto es de contenido beneficioso, tan individualizados resultan el sujeto por el que opta expresamente el acto, como todos y cada uno de los demás postulantes en situación de interés legítimo al respecto, que necesariamente debieron ser considerados como eventuales beneficiarios, so pena de ilegitimidad por esa sola razón si no lo hubieran sido. La individualización de esos terceros en situación de interés legítimo puede emanar de un procedimiento previo formalizado, v.gr. un concurso o una licitación; y en tal caso, todos ellos estarán legitimados sin duda alguna para impugnar el acto administrativo que lo lesione, aunque en el acto con que culminen esos procedimientos sólo se mencione el nombre del concursante designado o ascendido, o al adjudicatario de la licitación. Nunca se ha dudado al respecto, ni en doctrina ni en jurisprudencia" (Cf. "El carácter “directo” del interés como requisito de la legitimación del actor", págs. 129-130). En el caso, la calidad subjetiva requerida al accionante surge de su calidad de docente interino Grado 1 de las asignaturas “Principios del Derecho Constitucional y Teoría del Estado” y “Derechos Sociales”, ambas de las carreras de Relaciones Laborales y Relaciones Internacionales, durante el año 2015. Siendo que el plazo de su interinato vencía, junto a otro grupo de docentes en esas mismas condiciones, aspiraba a ser prorrogado para el año 2016, lo que finalmente -en su caso- no sucedió. Es excesivo e inconsistente exigirle a este tipo de demandantes que contiendan contra el “acto tácito” que los excluye y no contra el acto expreso que no los nombra o que deduzcan una “petición” a efectos de ser incluidos y después contender contra la denegatoria de la misma. La calidad de titular de un interés legítimo habilita a recurrir cualquier acto administrativo que se considere lesivo y no sólo los actos que deniegan peticiones (Constitución arts. 319, inc.1; y 317). En el caso, no parece razonable exigir al actor que recorra esa vía oblicua cuando ha recurrido el acto que considera lesivo (sea o no lesivo en definitiva). Se debe privilegiar el derecho al acceso a la justicia (pro-actione) en la apreciación del interés directo, personal y legítimo del accionante. Así pues, corresponde ingresar al análisis del mérito del asunto y su legitimidad o ilegitimidad.” (la negrilla y el subrayado no están en el original). En el ocurrente, la inclusión de la actora en la esfera subjetiva del acto se aprecia en su calidad de telefonista de ASSE, grupo del cual se designó a los diecisiete funcionarios incluidos en la nómina que forma parte del acto impugnado, y con quienes, según expresa la actora, se ve igualada en tareas, carga horaria y méritos, aunque no, en remuneración. Por lo tanto, la mayoría de los integrantes de la Sala considera que se encuentran suficientemente justificadas tanto la lesividad del acto como la legitimación activa de la accionante para contender contra una decisión que le agravia por no haberla incluido en la nómina de funcionarios designados para desempeñar la función de Telefonista - Asistencial SAME creada en la Estructura Salarial de dicha Unidad Ejecutora. III) En cuanto al fondo del asunto, es menester delimitar en forma previa el marco fáctico que determinó la emisión del acto que se procesa en autos. Surge de los antecedentes administrativos que acceden a la causa, que por Resolución del Directorio de ASSE Nº 2473/2014 se dispuso la creación del Servicio de Atención Médica de Emergencia SAME 105 (fs. 59, A.A.). En lo que respecta a la nómina de funcionarios incorporados en la función “Telefonista Asistencial - SAME” , la Dirección del SAME-105 informó el 27 de julio de 2015 lo siguiente: “De acuerdo a la nueva organización dispuesta para la concreción de SAME 105 , se solicita la regularización salarial de los funcionarios que cumplirán con la nueva función de telefonista asistencia SAME. Al día de hoy los telefonistas de nuestra Unidad, solo reciben llamados vinculados a asistencia pre-hospitalaria. En su nueva función, además de la tarea antes mencionada, deberán colaborar con la gestión de: 1) Solicitud de apoyo sanitario al CCU 911; 2) Coordinación de los servicios de Emergencia Hospitalaria; 3) Coordinación de las solicitudes de CTI, tanto de adultos como de pediatría; 4) Coordinación de los traslados a nivel nacional, incluidos los aeromédicos. Actualmente, el personal propuesto se encuentra realizando tareas de capacitación específica en las áreas de desarrollar ” (fs. 57, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Seguidamente, se adjuntó la nómina de funcionarios presupuestados de ASSE (a excepción de la Sra. Jimena Panzariello, sobre la que se previno que estaba en vías de presupuestación) propuestos para la regularización salarial (fs. 58, A.A.). En sentido coincidente, la Gerencia de Recursos Humanos de ASSE, mediante informe de 4 de agosto de 2015, señaló: “Por resolución del Directorio de ASSE 2473/14 de fecha 02/07/2014, fue aprobada la creación del Servicio de Atención Médica de Emergencia (SAME 105). A tales efectos fue confeccionada una nueva estructura organizativa y en ella se establecieron las tareas que cumplirán los funcionarios, referente a la telefonía. Los mismos, cumplirán la función de telefonista-asistencial SAME, cumpliendo previamente con la respectiva capacitación, que deberá ser avalada por la Dirección del SAME 105” (fs. 60, A.A.). De los antecedentes relevados emerge que la decisión de la Administración respondió a una adecuación de remuneraciones , en virtud de las nuevas funciones asignadas a determinadas personas en el marco de una reestructura del servicio. Así, se aludió a una “regularización salarial de los funcionarios que cumplirán con la nueva función de telefonista asistencia SAME.” (fs. 57, A.A.). De manera que no se trató de una designación como se pretende por la demandante. Enseñaba Sayagués Laso que: “El procedimiento corriente para la incorporación a las funciones públicas, es la designación o nombramiento. Constituye un acto administrativo con caracteres bien perfilados. En el aspecto material tipifica un acto condición, pues inviste a la persona en el status jurídico de funcionario” (Cf. Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo I, 6ª Edición puesta al día en el año 1988 por el Dr. Daniel Hugo Martins, Clásicos Jurídicos Uruguayos, FCU, Montevideo, 1991, p. 283). No se está ante una hipótesis ingreso de funcionarios a la Administración, sino que, por el contrario, se trató de una reasignación de funciones realizada en el marco de la reestructuración del servicio de emergencias SAME 105 y la estipulación de nuevas funciones de “Telefonista - Asistencial”. De ahí que el pretendido “llamado público” que agravia a la actora sin mayor fundamentación (como se lo exigían los artículos 59 numeral 6º del Decreto - Ley Nº 15.524 y 284 numeral 5º del CPC) no resultaba ser un procedimiento necesario ni preceptivo. El modo de proceder de la Administración para reestructurar sus servicios se encuentra comprendido dentro del ejercicio de sus potestades discrecionales. En este sentido, el Tribunal ha dicho -con carácter general y desde larga data- que “(…) a la Administración le asiste el derecho a organizar o reorganizar las prestaciones de los servicios a su cargo en procura de su mejor eficiencia (…) Pero no es menos cierto que, ello sólo puede ocurrir a partir de una lícita motivación fincada en razones atinentes al mejor interés del Servicio (…)”, para luego hacer hincapié en la necesidad de no impedir al funcionario “(…) conocer las específicas razones, los motivos concretos de la Administración para la adopción de tal medida y, en su caso, ejercer el control de legalidad de la misma (…)” (sentencia Nº 728/2010, citada en sentencia Nº 630/2018). En el presente caso, los antecedentes dieron cuenta de la existencia de nuevas funciones de “Telefonista - Asistencial SAME” , así como la capacitación y entrenamiento de funcionarios para su realización. Sobre el particular, cabe remitirse a los informes de 27 de julio de 2015 de la Dirección de Recursos Humanos de ASSE (fs. 57, A.A.) y de 4 de agosto de 2015 de la Gerencia de Recurso Humanos de ASSE (fs. 60, A.A.). Sin embargo, en lo que atañe específicamente al modo de selección de los funcionarios para la reasignación de las nuevas funciones , solo se aprecia la existencia de determinados funcionarios que fueron “propuestos” para realizar las capacitaciones requeridas, sin explicitar ninguna razón para justificar la razón de tal proposición. ¿Cuáles fueron los motivos, razones o criterios para determinar entre los funcionarios que hasta ese entonces venían cumpliendo funciones de telefonistas en la Unidad Ejecutora 105 de ASSE (SAME) a los “propuestos” para realizar las capacitaciones y la consecuente reasignación de funciones, con una significativa mejora salarial? La Administración no lo dice ni en el acto ni en los antecedentes que precedieron a su dictado. En efecto, el numeral 3º) del acto encausado se limitó a consignar: “Inclúyase en la nueva función a los funcionarios cuyo listado luce a fs. 2 y forma parte de la resolución”, sin ninguna otra consideración (fs. 69 a 69 vto., en 87 fojas, A.A.). En tanto en los antecedentes, la Dirección de la Unidad Ejecutora 105 de ASSE (SAME - 105) se hizo una mera referencia a que “Actualmente, el personal propuesto se encuentra realizando tareas de capacitación específica en las áreas de desarrollar” (fs. 57, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Lo otro que hay es un informe de 4 de setiembre de 2015, en el que se hace constar que: “El personal propuesto de acuerdo a lo informado “verbalmente” por Dirección del SAME 105 ha sido capacitado por el Ministerio del Interior donde funciona el tel. 911 y evaluado para cumplir las funciones detalladas a fs. 1” (fs. 63 vto., A.A.) (el subrayado concuerda con el original). Pero en ningún momento se señalaron las razones que dieron sustento a la decisión de formar (o no formar) parte de la nómina de funcionarios propuestos para desempeñar las nuevas funciones de la reestructura. En términos trasladables al presente, el Tribunal ha expresado: “VII) El hacer públicas las razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto administrativo, constituye una verdadera exigencia para la Administración, pues la motivación permite conocer esas razones que condujeron a adoptar la decisión y que justifican el acto (…) Se ha señalado que la motivación “no constituye un recaudo de legitimidad, sino que es la legalidad del acto administrativo, pues justifica el cumplimiento de los elementos normativos y de los valores de apreciación sobre el mérito y la razonabilidad”. (Conf. FERNÁNDEZ VÁZQUEZ, Emilio, Diccionario de Derecho Público, p. 506). Lo decía GIORGI: “La Administración se halla condicionada en su actuación, por los motivos y fines que el Derecho le marca. Y una decisión sin motivo o causa , al carecer de base racional, no es jurídicamente válida y debe ser anulada ” (Cf. GIORGI, Héctor, “El Contencioso de anulación” pág. 214). Y e n lo que refiere concretamente a los actos discrecionales, como destaca CASSAGNE “(…) la Administración se encuentra obligada, bajo sanción de nulidad absoluta, a proporcionar las razones por las cuales optó por una decisión entre dos o más posibles . En rigor, la motivación de las decisiones discrecionales es una garantía que hace al cumplimiento de los fines de interés público que persigue la Administración que deben exteriorizarse al momento de emitirse el acto administrativo.” (CASSAGNE, Juan Carlos: “El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa”, Marcial Pons, Buenos Aires, 2009, págs. 204 y ss.). VIII) En el ocurrente, se advierte que la Administración incumplió con el deber de motivar su decisión (de consagración reglamentaria, Decreto Nº 30/003; y aún constitucional en cuanto está ínsito en el derecho de defensa que deriva de los derechos inherentes a la persona humana, art. 66 y 72), privando al funcionario de conocer las razones que legitiman la decisión en lo que es objeto de agravio (…)” (sentencia Nº 364/2018) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Como información ex post facto , el Director de la Unidad Ejecutora 105 de ASSE (SAME-105) Dr. Borde, informó el 20 de febrero de 2017 acerca del procedimiento de selección lo siguiente: “En diciembre de 2012 en una reunión mantenida con funcionarios de Cabina se comunica las modificaciones de la operativa de la Mesa Central de Operaciones. En asamblea realizada en julio 2014 en la Red de Atención de Primer Nivel (RAP), en presencia de las autoridades de la Federación (Beatriz Fajian y María Pebaque), se comunica a todo el personal que el proyecto estaba financiado para el 100% de los funcionarios informándose en esa oportunidad acerca de la nueva función a desempeñar, propuesta que Comisión Interna no aprueba. A mediados de 2015 se produce la mudanza de la cabina y la unión de las 2 mesas 1013-105 incorporándose luego el servicio 911. Ante esta nueva realidad se le plantea a los funcionarios interesados en realizar todas las tareas y su incorporación a la función telefonista SAME. Ante el inminente comienzo de la nueva MCO se debió realizar el nombramiento de los funcionarios, para lo que se consideró a quienes aceptaron las nuevas funciones, comunicación que se realizó vía telefónica. Al día de hoy los funcionarios 105 continúan realizando estrictamente la misma función que venían desempeñando y los funcionarios SAME fueron quienes asumieron la nueva tarea. No existe por parte de esta dirección oposición a que el 100% (de los) funcionarios se transforme en Telefonista SAME, con la remuneración correspondiente, pero no está en potestad de esta Unidad Ejecutora definir la situación” (fs. 86, A.A.). Sobre el particular, es menester señalar que la Corporación ha entendido desde hace ya mucho tiempo que “No es admisible la motivación “sucesiva” o “posterior” (…), porque la misma traslada el problema del “saneamiento del acto administrativo” ; porque cuando un acto que debiendo ser motivado, no lo fue, se perfila un claro supuesto de acto viciado de nulidad (MARIENHOFF, Miguel S.: “Tratado…”, t. II, págs. 330 - 331, sents. 433 y 522/988; 529 y 763/988; 37 y 485/90; 139/92, etc.)” (sentencia Nº 530/1997) (la negrilla y el subrayado no coinciden con el original). Más recientemente, en sentencia Nº 772/2017 se destacó: “(…) En referencia a la motivación del acto y siendo enteramente aplicable a la subespecie, la Corporación en sentencia N° 732/2012 citando a Rotondo estimó que la referida “Puede ser escueta, en tanto reúna los caracteres de “idónea y suficiente” (…); también expresarse simultáneamente con el acto o ser anterior a él, pero nunca posterior porque se trasladaría el problema al saneamiento del acto. No es, pues, un problema de forma sino de que exista una fundamentación congruente (los motivos, normas, razones indicadas deben aparecer como premisas de las que se extraiga la conclusión que es la decisión) y exacta (las razones de derecho deben corresponder a los textos invocados, los hechos deben ser ciertos). (ROTONDO, Felipe: Manual de Derecho Administrativo, Del Foro, Montevideo, 2009, págs. 329-330, el destacado no está en el original). En aporte doctrinario referido a la motivación, la Dra. Pérez Benech señala que: “Con frecuencia, cuando se interponen los recursos pertinentes contra un acto administrativo que no fue suficientemente motivado (en el propio acto o en sus antecedentes), la Administración, al resolver los recursos interpuestos, expresa los fundamentos del acto o agrega otros que no fueron manifestados con anterioridad, de modo que introduce nuevos elementos que harían, en lo sustancial, admisible la motivación como suficiente y adecuada (más allá de otros vicios de forma o de fondo de que pudiera adolecer el acto). Sin embargo, estos fundamentos o motivación expresados "ex post facto ", luego de dictado el acto original que fuera recurrido, no resultan idóneos para subsanar el vicio originario, por lo que el Tribunal en tales casos ha considerado ilegítimo al acto de todos modos , aun teniendo a la vista la motivación expresada con posterioridad al acto, de la que surjan claramente expresados los fundamentos del mismo. Esta solución, sostenida en forma constante en múltiples fallos del Tribunal se apoya en la doctrina especializada, destacándose entre ella a MARIENHOFF. Dicho autor sostiene la tesis de la inadmisibilidad de la motivación "ex post-facto", es decir, que la motivación sucesiva o a posteriori no es aceptable a efectos de sanear el vicio original. Resultan particularmente relevantes, a nuestro entender, los fundamentos por los que el autor (y el Tribunal, al hacer caudal de dicha tesis) sostiene esta premisa, expresando que "en la vía administrativa el interesado quedó totalmente desamparado al ignorar y, por lo tanto, desconocer, los fundamentos del acto, el que, en consecuencia, no pudo controvertir o no pudo hacerlo útilmente al desconocer la fundamentación del mismo”. De acuerdo a lo expresado, se sostiene en definitiva que la omisión de incluir los fundamentos en el propio acto o con anterioridad al mismo (es decir, en forma anterior o concomitante), ha vulnerado el derecho de defensa del administrado, y, por tanto, se ha transgredido una de las finalidades de la exigencia de motivar adecuadamente los actos administrativos.” (PÉREZ BENECH, Viviana: “Motivación del acto administrativo: análisis de los criterios jurisprudenciales y admisibilidad de su omisión alegando reserva de las actuaciones.”, L.J.U. T. 139, 2009, en especial, págs. D-132 y D-133)”. (sentencias Nos. 548/2014, 573/2014, 653/2014, 672/2014, 680/2014, 4/2015, 9/2015, 104/2015, 153/2015, 156/2015, 184/2015, entre otras)” (la negrilla y el subrayado no están en el original). Por todo lo expuesto, asiste razón al actor en cuanto se agravia que el acto se dictó sin “fundamentos de clase alguna, o criterios objetivos y generales”, lo que repercute en la reasignación de funciones de los diecisiete funcionarios que -en el marco de la reestructura del servicio- pasaron a percibir una remuneración mensual muy superior a la que tenían hasta entonces. Para la mayoría de los integrantes del Tribunal , ello determina la nulidad, en la porción del acto establecida en el numeral 3º) en cuanto dispuso incluir en la nueva función “a los funcionarios cuyo listado luce a fs. 2 (…)” (fs. 69 vto., en 87 fojas, A.A.). IV) Agravió también a la actora las actuaciones relativas a la realización de un llamado a registro de aspirantes para “Telefonista de SAME 105” (fs. 22, A.A.), en donde se presentó la actora y respecto del cual denunció una serie de irregularidades. Al respecto, importa señalar que los actos administrativos dimanados de dicho concurso resultan extraños al objeto del presente proceso. En la misma orientación, la circunstancia consistente en que se haya realizado un procedimiento de concurso para la designación de “Telefonistas para servicio de emergencia” no resulta demostrativa de la ilegitimidad pretendida. El concurso en el cual ha participado la actora consiste en un llamado de aspirantes mediante el procedimiento de méritos y antecedentes , regido por el artículo 256 de la Ley Nº 18.834 de 4 de noviembre de 2011, con lo cual se trató de un procedimiento diverso al seguido para el nombramiento de funciones de “Telefonista - Asistencial”. En lo que respecta a la afirmación planteada al final del punto V) de la demanda, señalando que “A la fecha de la presente la Administración ha resuelto, separarme de mis tareas habituales que cumplo desde mi ingreso, sin causa justificada, lo que también me causa agravio” (fs. 4, infolios), se observa también que el referido acto tampoco integra el objeto del presente proceso. En lo que concierne a la “diferencia injustificada de salarios frente a igual función” , cumpliendo la actora “la misma función” y “el mismo horario”, no le asiste razón en su planteo. Conforme emerge de los antecedentes relacionados ut supra (véase especialmente el informe de 27 de julio de 2015 de la Dirección del SAME, a fs. 57, A.A.), los telefonistas de la Unidad sólo recibían llamados vinculados a la asistencia pre - hospitalaria, no colaborando en la gestión de las nuevas tareas allí indicadas para la nueva función a cuyos efectos se implementó una capacitación específica. En cuanto a la carga horaria, consta que la actora cumple con un régimen de 30 horas semanales (fs. 81, A.A.) en tanto quienes desempeñan las funciones de “Telefonista - Asistencial SAME” tienen “una carga horaria de 36 horas semanales, en un régimen de 4 y 1 de descanso” (fs. 74, A.A.). Por lo tanto, no se advierte que se trata de iguales tareas, sino que estas son diversas, con regímenes horarios disímiles, lo cual justifica la diferencia en la remuneración. Por último, y en lo que respecta a la causal de desviación de poder que estaría dada por el obrar arbitrario de la Administración, la misma no se encuentra suficientemente fundamentada ni acreditada. Siguiendo a Cajarville, existirá desviación de poder “(…) siempre que el “fin querido” por la “voluntad” de la Administración, apreciado subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre Derecho Administrativo”, tomo II, FCU, 3ª Edición, 2012, p. 80) (sentencia Nº 679/2017). Pero como lo ha señalado el Tribunal: “(…) la desviación de poder no se presume, debe ser demostrada y la carga probatoria recae sobre la pretensora. No satisfacer adecuada y razonablemente esa exigencia redunda en el fracaso de la pretensión anulatoria” ( sentencia No. 63/2017) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por mayoría de sus integrantes, FALLA: Ampárase parcialmente la demanda y, en su mérito, anúlase el acto administrativo cuestionado conforme a lo dispuesto en el Considerando III) del presente pronunciamiento; confirmándosele en la restante fase impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $36.000 (pesos uruguayos treinta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Gómez Tedeschi (d), Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). DR. GÓMEZ TEDESCHI. DISCORDE: Discrepo con el enfoque que plantea la mayoría en relación a la legitimación activa de la actora y compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, estimo que la actora carece de legitimación causal activa. Al respecto, comparto la posición que fuera sostenida por este Tribunal en la sentencia No. 43/2018. La actora carece de legitimación causal activa, más precisamente de un interés directo, personal y legítimo, en tanto la resolución impugnada no la alcanza. Al igual que fuera sostenido por el Tribunal en anteriores controversias: “… el agravio central que la Resolución impugnada le ocasiona resulta de la omisión de la Administración en incluirla en el listado de funcionarios alcanzados por el referido acto administrativo. En consecuencia, no se agravia por algo que el acto resistido contiene, sino por aquello que a su entender falta” (Conforme sentencia 2/2015). Coadyuva con lo anterior, el alcance que tendría un eventual fallo anulatorio, el que no proporcionaría satisfacción alguna a la pretensión de la promotora. Por los fundamentos expuestos, me inclino por declarar la ausencia de legitimación causal activa de la promotora.