Sentencia Definitiva N° 675/1999

//tevideo, 12 de mayo de 1999. No. 675 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SURRACO, HILDA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de nulidad” (No. 328/97). RESULTANDO : I) Que a fs. 1 y ss. compareció la parte actora a promover acción de nulidad contra la Res. No. 17/01/96 del Consejo de Educación Secundaria, de fecha 9 de abril de 1996, por la que se encarga de la Jefatura de la Inspección Docente a la Inspectora Marta Pérez Pérez, hasta la implementación de la reestructura y la debida provisión del cargo, y dispone asimismo que mientras se resuelva lo anterior, la Inspección Técnica dependa directamente del Consejo de Educación Secundaria (fs. 23 A.A.). Expresa que revista con el cargo de Inspector II, Grado 9, con carácter efectivo, y con carácter interino en la Inspección Técnico Docente, con el Grado 10; y que al producirse la vacante en el Grado 11, debió aplicarse el art. 32 del Estatuto del Funcionario Docente, en cuanto establece que las vacantes transitorias serán provistas en forma no efectiva, con los Inspectores, Directores, etc., de grado inmediato inferior y según el estricto orden de precedencia en el grado, lo que no cambia aunque el Ente se encontrara ante una reestructura. Por lo que, en definitiva, solicita la anulación del acto enjuiciado, ya que en el caso se vulnera su derecho a la carrera administrativa y docente, mediante un acto que viola el límite impuesto por el Estatuto del Funcionario Docente. II) Que conferido traslado de la demanda, ésta fue contestada a fs. 7 y ss., manifestándose que si bien son ciertos los hechos afirmados por la demandada, por la Resolución en cuestión se buscó no lesionar sus derechos, evitando que su cargo quedara subordinado a la Inspección Docente. Y que dicho acto estuvo fundado en razones de mejor servicio, ya que la vacante debía ser provista de inmediato, y si se hubiera dejado vacante a su vez el cargo de la actora, se hubiera resentido en forma más grave el funcionamiento del servicio. III) Abierto el juicio a prueba, la actora produjo la que obra certificada a fs. 33. Alegaron las partes por su orden a fs. 36 y ss. y fs. 41 y ss., respectivamente. Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien en Dictamen 690/98, aconsejó anular el acto en proceso, y se citó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal forma. CONSIDERANDO : I- Que se agotó correctamente la vía administrativa y la acción se dedujo en plazo, por lo que se han cumplido con los requisitos formales habilitantes de este accionamiento. II- Se impugna en autos la Resolución No. 17/01/96, de 9/IV/96, del Consejo de Educación Secundaria, en cuanto resolvió “encargar” la Jefatura de la Inspección Docente a la Inspectora Marta PÉREZ PÉREZ, hasta la implementación de la reestructura y la debida provisión del cargo; dispuso que, en tanto persista la situación dispuesta en este acto, la Inspección Técnica dependerá, desde el punto de vista jerárquico, directamente del Consejo de Educación Secundaria; y solicitó al CO.DI.CEN. el otorgamiento a la Insp. PÉREZ PÉREZ de una compensación del 40% por desempeño de funciones superiores a su cargo (fs. 23/23v., en rojo A.A.). La actora se agravia del acto en causa, porque al producirse la vacante Grado 11, actualmente Grado 6, debe aplicarse en la especie lo dispuesto en el art. 32 del Estatuto del Funcionario Docente, entendiendo que no hay un vacío legal y además, el mecanismo del concurso no invalida el procedimiento del art. 32 ya citado, porque se aplica para las vacantes no efectivas. Agrega, por otra parte, que además de vulnerarse el derecho del funcionario a la legítima expectativa de la carrera administrativa y docente, se le priva de una diferencia de sueldo entre la retribución del Grado 4 y Grado 6 y de su incidencia respecto a su jubilación. III- Resulta de las actuaciones obrantes en autos que, de acuerdo al Acta E-3, Resolución No. 1, de 26/II/96, el CODICEN de la A.N.E.P. resolvió establecer el Sistema Escalafonario Docente (Esc. N) de Directores e Inspectores, de conformidad con la ley 16.736 de 5/I/96 (fs. 25/29 de autos). Quiere decir entonces, que la propia Administración estableció una autolimitación a su facultad discrecional que ostenta en materia de encomendación de funciones toda persona jurídica, y en su virtud, la designación de la Inspectora Marta PÉREZ PÉREZ para ocupar la vacante del grado 11, producida por la renuncia (aceptada) de la Inspectora Leticia SOLER, debió proveerse conforme al mecanismo referido, puesto que de admitirse el procedimiento seguido, se vulnera no solamente el derecho a la carrera de la accionante (arts. 60/61 Const.), sino también el art. 32 del Estatuto del Funcionario Docente que prevé un mecanismo de provisión de vacantes especial que, en el caso, norma aplicable, el literal “b” establece: “Con los Inspectores, Directores, etc. de grado inmediato inferior y según el estricto orden de precedencia en el grado. Por lo demás, consta también en autos, que el grado y la antigüedad de la actora Hilda SURRACO es mayor que el de la designada (ver fs. 27 A.A., fs. 29 y 32 A.A.). En efecto, la actora tiene 28 años de antigüedad, en tanto que PÉREZ PÉREZ ostenta 27 años. La primera era Inspector II, Grado 9, cumpliendo funciones de Inspector Técnico Docente, Grado 10, desde el 28/X/92, situación que se mantenía a la fecha del informe; la segunda, en cambio, revistaba en el cargo de Inspector I, Grado 8, Efectivo en Educación Social, extremos que fueron comprobados por la Dra. Gloria Levy Ithurralde, como surge de fs. 32 en rojo A.A.; salvo que no solicitó directamente el acogimiento del recurso de revocación, sino que lo dejó librado a la Administración. En consecuencia, se comparten los fundamentos del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo sobre el punto relacionado en su dictamen, en cuanto sostiene que el acto impugnado es ilegítimo, en cuanto ha transgredido lo dispuesto por el literal b) del art. 32, que le otorga a la actora el derecho de ser designada en el cargo máximo de Jefatura de la Inspección Docente, por tener ésta precedencia en el grado Inspección, respecto a la Inspectora designada, como lo prueba el referido documento de fs. 27 vta. de los antecedentes administrativos. Agrega, además, que el “término de “encargatura” o más precisamente de “encargar”, que utiliza el acto impugnado no constituye una excepción a la norma legal transgredida, porque expresamente éste se refiere a la situación ilícitamente resuelta por dicho acto” (fs. 46/46v. de autos). Por último, las manifestaciones de la Administración, tanto en la demanda (numeral 3º de fs. 7 de autos), como en el alegato (fs. 42), reconociendo su disposición a compensar a la actora mediante el pago de la misma diferencia salarial de que goza PÉREZ PÉREZ, está poniendo de manifiesto la ilegalidad del procedimiento seguido en el caso. Por los fundamentos expuestos y de conformidad con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Acogiendo la demanda y, en su mérito, anulando el acto administrativo impugnado; sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 4.000 (pesos uruguayos cuatro mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese.