Sentencia Definitiva N° 660/1999

//tevideo, 12 de mayo de 1999. No. 660 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ING. ARIEL NIETO & CONSULTORES ASOCIADOS con INTENDENCIA MUNICIPAL DE MONTEVIDEO. Acción de nulidad” (No. 818/97). RESULTANDO : I) Que a fs. 15 y ss., compareció la actora a promover demanda de nulidad contra la resolución de la Intendencia Municipal de Montevideo No. 2654, de fecha 9 de junio de 1997. Manifiesta que el Sr. Intendente de Montevideo aprobó la Resolución No. 5397/96, aceptando las ofertas presentadas para la realización del Proyecto No. 1369, caratulado “Inventarios de la Red Vial del Departamento de Montevideo”. Alega vicios de índole formal y sustancial en el procedimiento licitatorio, que invalidan el acto de adjudicación, dado que no se resguardaron los intereses de la Administración. Considera que se le ha perjudicado directamente en beneficio de las adjudicatarias. Desde el punto de vista formal señala que ninguna de las propuestas presentadas dio cumplimiento al art. 88B (con su modificación) del Pliego de Condiciones Generales para la Construcción de Obras. Así ninguna de las empresas indicó el sistema de bonificación. Con relación a la firma Hidrosud, señala que no cotiza los precios unitarios de los profesionales, tal cual se exige en el numeral 1.8.2 para el sobre 2. Desde el punto de vista sustancial señala, con relación al Grupo I de Tareas, que en la preselección de la oferta, se utilizó en forma incorrecta la información, ya que se consideró a las partidas globales como precios unitarios, alterando de esa forma su propuesta, lo que afectó la decisión de la Comisión, que luego se ve reflejada en la Resolución impugnada, aspecto que invalida el acto administrativo. Con relación al Grupo II de Tareas, expresa que su oferta es mejor en precio y puntaje. La Administración, en oportunidad de proceder al análisis de las ofertas utiliza un criterio por precio unitario (que en definitiva representa un puntaje favorable a CSI de 86.86 en relación a Ariel Nieto y Consultores Asociados de 86.20), pero cuando resuelve la adjudicación no sigue el criterio empleado en el análisis (de acuerdo a la cantidad de cursos y los restantes ítems puntuables) y descarta un mejor posicionamiento de Ing. Ariel Nieto y Consultores Asociados (86.20) respecto de CSI (84.80). II) Conferido traslado de la demanda, éste fue evacuado de fs. 25 a 29. Ahí se expresa que el actor, en relación al Grupo I de Tareas, no cumplió con la exigencia establecida en el Manual referente al Contrato 1369, la cual consistía, para el rubro 2, en indicar precio por día de asistente de hasta ocho horas de aprendizaje y para el rubro b3, el precio a cotizar debía establecerse por curso dictado. Por el contrario la firma adjudicataria efectuó la aclaración correspondiente en la respectiva cotización, resultando ser, en la especie, la oferta más conveniente para la Administración, de acuerdo a la interpretación efectuada, con los elementos de juicio aportados por las propias cotizantes. Con referencia al Grupo II de Tareas, la demandada manifiesta que ha seguido el criterio establecido en el Pliego de Condiciones Parte III, numeral III 1.2.1 que refiere a las calificaciones técnicas y económicas y que ponderando esos dos factores resulta con mayor puntaje la oferta de la empresa C.S.I.. III) Abierto el juicio a prueba se diligenció la que obra certificada a fs. 35, perteneciente a la demandada, no produciendo prueba alguna la parte actora, quienes luego alegaron por su orden. IV) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (dictamen No. 691/98 de fs. 53 a 55vto.), se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I- Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y la pretensión anulatoria ha sido promovida dentro de los plazos legales, por lo que procede, entonces, ingresar al examen del aspecto sustancial planteado. Si bien la accionante alude al acto confirmatorio (Res. de la Intendencia Municipal de Montevideo No. 2654 de fecha 9 de junio de 1997), según lo dispuesto en el art. 60 del D.L. 15.524, la demanda se entenderá dirigida a impugnar el acto originario (Resolución del Intendente Municipal de Montevideo No. 5.357/96 (fs. 358 a 359vta. de A.A.). II- En autos se impugna la Res. 5.357/96 de 11/XI/96, del Intendente Municipal de Montevideo, en cuanto acepta, condicionado al contralor preventivo financiero de legalidad, las ofertas presentadas para la realización del proyecto No. 1369 caratulado “Inventarios de la Red Vial del Departamento de Montevideo”, de acuerdo con los recaudos que rigieron el correspondiente llamado a licitación pública, por las siguientes empresas: C.S.I. Ingenieros S.R.L., Grupo II de Tareas, por un monto total que se indica, y Consorcio Consulbaires e Icla Ltda.; Hidrosud S.R.L.; Vialsur técnicos Asociados S.R.L., Grupo I de Tareas, para las zonas y por los montos que se consignan en cada caso (fs. 4/5 de autos, 350/351vta., 356/357vta., 358/359vta., en rojo de A.A.). Tal decisión fue confirmada por la Intendencia de Montevideo, al rechazar el recurso de reposición según Res. 2654 de 9 de junio de 1997 (fs. 12/14 de autos y fs. 436/437 de A.A.). A criterio del Tribunal deberá confirmarse el acto en causa. En efecto, las irregularidades de orden FORMAL que anota la accionante fincan en que: a) no se cumplió con el art. 88D (con su modificación), del Pliego de condiciones Generales (P.C.G. en lo sucesivo), en cuanto no se establecieron las bonificaciones para el caso de pago adelantado. b) la propuesta de Hidrosud S.R.L. no cotiza los precios unitarios de los profesionales, según lo exigido en el Nral. 1.8.2 para el sobre 2”. Si bien es cierto que la Intendencia cuando se expidió sobre el recurso nada dice al respecto, cuando debió procurar al menos refutar este aspecto de la impugnación concretada, cabe concordar con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo que, aun siendo exactas las objeciones, éstas carecen de incidencia para mutar el resultado de la licitación y de suyo para anular el acto impugnado. El P.C.G. para la construcción de la obra fue modificado y, como señala con acierto la accionante, el art. 88B intercala entre los arts. 88 y 89, otro con la exigencia para los proponentes de establecer la bonificación que ofrece en caso de que el pago tuviera lugar: dentro de los 15 días, entre los 16 y los 30 días; y entre los 31 y 45 días de presentada la factura correspondiente y siempre que no medien interrupciones no imputables a la Administración (fs. 397 en rojo de A.A. cits.). Esto sólo fue cumplido por la accionante, que en nota ampliatoria de su propuesta, de 6/III/96, ofrece bonificaciones del 3% y 2% si los pagos se realizan respectivamente, en menos de 15 días o entre 16 y 30 días (fs. 319). Con relación al segundo agravio -no cotización de los precios unitarios de los profesionales- la exigencia está consignada en el Nral. 1.8.2, literal a) (“El valor precio total ofertado”) que reclama expresión del precio relativo al “valor mes-hombre y hora-hombre para cada uno de los expertos o especialistas y el precio total ofertado” (sic. fs. 367 Ibid.). Requisito cumplido por la accionante (fs. 323/324 Ib.), pero no por Hidrosud S.R.L. (fs. 329, Ib.). El Tribunal coincide con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, en que estos defectos formales son exactos (fs. 54 de autos), pero también en que los mismos no tienen proyección sobre la conveniencia de la oferta de Hidrosud S.R.L., aceptada para el Grupo I de Tareas, pero también para otras empresas que nada dijeron sobre la bonificación y que ello no obstante resultaron adjudicatarias. Se estima que en el caso, el elenco de garantías que ofreció la licitación fue cumplido cabalmente lo que deja en evidencia la “ininfluencia” de esos defectos formales que la ahora accionante no hizo valer en ningún momento, ni siquiera cuando se le dio vista de la propuesta de la Comisión respectiva. III- El llamado a licitación pública, “Proyecto No. 1369” cuyo objeto es la “Selección y contratación de Consultores para Inventarios de la Red Vial del Departamento de Montevideo” (Sic. fs. 21-23 A.A. cits.), contó con pautas muy circunstanciadas compuestas por: a) “Bases Administrativas”, “Parte I” (fs. 366/379); b) “Parte II Términos de Referencia” (fs. 380/388 Ib.) y “Parte III: Evaluación, selección y adjudicación de propuestas” (fs. 389/416). Sin perjuicio de ello, se debe mencionar el “Pliego de Condiciones Generales para la construcción de obras (fs. 389/416), modificado parcialmente como se vio (fs. 397). Pero además, existieron numerosas consultas y propuestas de correcciones (fs. 25/35 Ib.), las que determinaron respuestas de la Intendencia Municipal de Montevideo a través de diversos “Comunicados” (fs. 36/37, 38/40, 41/52 y 53). Por Res. 278/96 de 11/III/96, se creó una Comisión Especial para estudio de las ofertas, compuesta por 9 miembros: 7 ingenieros, un arquitecto y posiblemente un abogado (fs. 199/199v.). Dicha Comisión solicitó aclaraciones a los nueve oferentes, según acta de apertura de 6/II/96 (fs. 189 Ib.) (fs. 195/197, 221/223, 225/227, 237, 240/242 y 252/254, obteniendo las respuestas respectivas (fs. 200/211, 221/223; 228/236, 238/239, 243/250 y 255/267). Se incluye al ahora accionante (v. pedido de aclaración de fs. 212/214 y respuesta de fs. 215/218). Cabe señalar que incluso se puso en conocimiento formal de cada uno de los oferentes un error de transcripción en las fórmulas del puntaje de calificación final (fs. 269, 271, 273, 275, 277, 279, 281, 283 y 285 Ib.). La Comisión Técnica Especial aludida (C.T.E. en el futuro), produjo su dictamen el 10/V/96, estableciendo los puntajes para los Grupos de Tareas I y II y para “Opcionales” (fs. 286/288 Ib.), descartando o descalificando a cuatro empresas oferentes. Todas las empresas -incluyendo a la ahora accionante- fueron notificadas de los puntajes asignados por la Comisión Técnica Especial, pero aquélla no formuló observación alguna (fs. 289 y 290 Ib.). La Comisión Supervisora de Contrataciones (C.S.C.), compartió el dictamen de la C.T.E. (fs. 292 y vta.), notificándose a todas las proponentes (fs. 293), oportunidad en que tampoco quien acciona formuló objeción alguna (fs. 293). La C.T.E. mantiene los puntajes de calificación oportunamente asignados (fs. 294, literal “b”) y salvo Vialur (fs. 295 y ss.) ninguna otra, incluyendo a la actora, expresó discrepancias u oposición con el agregado de CSI Ingenieros (fs. 303 y 302/304): Las respectivas observaciones fueron consideradas y contestadas por la C.T.E. (fs. 299/300 y 305/307, respectivamente). El 3/VII/96 se verificó la apertura del segundo sobre de ofertas (fs. 339). La C.T.E. produjo el 23/IX/96 su dictamen (fs. 340/341 y anexos de fs. 342/344 Ib.)., Y la C.S.C. el 4/X/96 hizo suya la propuesta de la C.T.E. (fs. 346 Ib.). En cumplimiento del art. 58 del TOCAF se corrió vista a todas las empresas (fs. 348), oportunidad en la que tampoco la accionante efectuó objeción alguna. Esta inercia de todas las empresas determinó que se dictara la resolución de adjudicación, que ahora se impugna (fs. 348v. y 349 Ib.). Por todo lo que viene de verse, la actora tuvo varias oportunidades para impugnar los términos de las propuestas que no se ajustaran a las normas ya citadas; y por ende, para impugnar los puntajes asignados por Comisión Técnica Especial, y por la Comisión Supervisora de Contrataciones, pero no aprovechó ninguna de ellas. Resulta sintomático que ahora, cuando advierte que no fue nominada como adjudicataria, señale falencias que pudo y debió denunciar mucho antes, cuando dispuso de oportunidades de sobra para ello: al abrirse los sobres con las propuestas, cuando se le notificó de los puntajes asignados; y cuando se notificó de los puntajes finales que preanunciaban quiénes serían adjudicatarias. Pero además de ello, la actora no ha cumplido con la carga de probar que tanto la omisión de señalar las bonificaciones, como los costos unitarios de los profesionales cotizados, incidieran decisivamente en el precio global de cada propuesta o en la de Hidrosud, en uno de los casos, trasformando las ofertas que la Intendencia consideró en “convenientes”, en propuestas carentes de ese rasgo de carácter decisivo según el art. 59 del TOCAF. Al no mediar tal demostración opera el principio de FLEXIBILIDAD, que según DELPIAZZO: “...es conocido que actualmente en una licitación pública, en el acto de apertura, es casi sacramental la regulación vigente, ocurre muchas veces que el Estado pierde la oportunidad de contratar con la mejor oferta en precio y calidad porque faltó un papel o porque no estaba foliada una hoja o faltaba una firma...”. Como dice el Cr. Alberto Sayagués, “implica darle al administrador y controlador una batería de instrumentos en función del objetivo a lograr...”. La “flexibilidad” supone un margen amplio para la decisión por parte de los responsables de las compras del Estado, en cuanto a la exigencia de requisitos y cuestiones de detalle, que no sean esenciales o fundamentales del procedimiento y que permitan solucionar problemas prácticos en función de los cuales muchas veces se anularon licitaciones o se declararon desiertas o incluso se contrató con quien no ofreció la mejor ventaja comparativa (CORREA FREITAS, R.: “Procedimiento administrativo común y disciplinario. “Los principios del procedimiento administrativo en el decreto No. 500/91”, ed. O.N.S.C. 1998, págs. 141 y 142). Lo que importa, entonces, en esta materia es preservar el tratamiento igualitario de los oferentes, el principio de competitividad y las negociaciones trasparentes cuando se trata de ofertas similares (Ob. cit., pág. 146 principio de “ausencia de ritualismo). DROMI señala que el órgano licitante tiene que actuar de conformidad con un obligado proceso de razonabilidad, investigando, comprobando, verificando, apreciando y juzgando los motivos de su decisión, lo cual descarta todo proceder arbitrario o lesivo de los oferentes y terceros. Ninguno de estos principios se prueba que hayan sido violados en virtud de los defectos formales que recién ahora enuncia o denuncia la actora, cuando, como se vio, pudo y debió objetarlos mucho antes. IV- En cuanto a la objeción SUSTANCIAL O DE FONDO, tampoco la parte actora, que cuestiona las adjudicaciones para los Grupos de Tareas I y II, ha aportado prueba de que su oferta haya sido la más conveniente y por ende, el acto de adjudicación haya sido erróneo y violatorio de la regla de derecho, por lo que debe ser anulado. No se llega a comprender por qué, pese a los desarrollos de la demanda (fs. 16v./18 de autos), en las diversas oportunidades de que dispuso la actora para impugnar los puntajes, anteriores y posteriores a la apertura del segundo sobre de ofertas, omitió elaborar sus objeciones. Tampoco acredita, como lo exige la carga procesal que le grava, con esos cálculos y distinciones entre los precios unitarios y globales, etc., que su propuesta es la más conveniente porque implica que es la mejor “en precio y puntaje” (fs. 17v.), especialmente cuando existen pautas de referencia abundantes (Bases, Términos de Referencia, Evaluación, Selección y Adjudicación de Propuestas), y actuación de dos Comisiones (no una sola como exige el TOCAF, la C.A.A. arts. 57 y 58 y ccs.), como lo fueron en el caso la Comisión Técnica Especial y la Comisión Supervisora de Contrataciones. No debemos olvidar, que, tal como lo señala la doctrina especializada, desde el punto de vista jurídico el licitador tiene el “derecho subjetivo” de participar en la comparación de ofertas, pero sólo un “interés legítimo” en la adjudicación al paso que el adjudicatario tiene el “derecho subjetivo de contratar”. Así como que la oferta más “conveniente” no tiene porqué ser necesariamente la de menor precio. El precio más bajo es uno de los posibles criterios de selección y como tal hay que considerarlo; pero de ninguna manera constituye la única pauta para decidir, pues la “conveniencia”, puede estar determinada por otros factores, no menos importantes, como: la capacidad técnica, económica y financiera, los antecedentes de cómo cumplió otros contratos similares con la Administración, etc. (FERNANDEZ VAZQUEZ, Emilio, en su “Diccionario de Derecho Público”, págs. 486 y 487). V- La situación planteada en autos surge de un tema eminentemente técnico por lo que resulta evidente que la actora debió acudir a la única prueba que podía acordarle razón: LA PERICIAL, prueba que no intentó siquiera producir. Por último cabe señalar -aunque ello no sea decisivo, pero sí sugestivo- el Tribunal de Cuentas en Sesión de 26/XII/96, no formuló ninguna observación al procedimiento, y en el Considerando 10, consigna que se dio cumplimiento al art. 58 del TOCAF, “luciendo la conformidad de las nueve empresas oferentes originales de no tener consideraciones que formular...” (sic. fs. 352v. y fs. 353/354 Ib.). No basta con afirmar que la oferta de quien acciona es la más conveniente, en virtud de las consideraciones, números y conclusiones que se desarrollan en la demanda. Porque en estos casos donde los aspectos técnicos son los relevantes y casi únicos, sólo es idónea la prueba (especialmente PERICIAL) que demuestre que, cotejando las propuestas con el o los dictámenes correspondientes y todo ello a la luz del o de los pliegos correspondientes, la resolución que dispuso la adjudicación es errónea o exhibe ser violatoria de las normas, de los Pliegos o de las disposiciones del TOCAF, o eventualmente derivada de motivación espuria. Tal extremo no se ha dado en autos, por lo cual la solución confirmatoria se impone. Por estos fundamentos, los del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que se comparten, el Tribunal FALLA : Desestimando la demanda y, en su mérito, confirmando el acto impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 5.000 (pesos uruguayos cinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.