Sentencia Definitiva N° 605/2019

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 10 de setiembre de 2019. No. 605 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GENTILE FASOLINO, MARÍA DEL CARMEN con PODER EJECUTIVO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 153/2017). RESULTANDO : I) La actor dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución A.D. No. 245/2016, de 17 de agosto de 2016, mediante la cual la Ministra de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, en ejercicio de atribuciones delegadas, dispuso: “(...) Destitúyase a la funcionaria María del Carmen GENTILE FASOLINO (...), del cargo presupuestado que ocupa en el Ministerio de Vivenda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, por la causal omisión” (fs. 453 a 455, pieza 2, en carpeta verde de 476 fojas, A.A.). En su demanda, señaló como causales de ilegitimidad del acto las siguientes: a) inexistencia de falta administrativa; b) violación del principio de defensa, en tanto, contumazmente se ignoraron los descargos y argumentos esgrimidos; c) motivación errónea que partió de motivos falsos, lo que trasunta desviación de poder; d) la prueba de cargo resultó absolutamente insuficiente, no conmoviendo el principio de presunción de inocencia; e) la prueba testimonial resultó ilegítima, en tanto se diligenció sin el control de la parte; f) se omitió dar vista de las resultancias de la ampliación de la instrucción; g) desproporcionalidad de la sanción, incurriendo en vicio de exceso de punición. En primer lugar , se refirió a la inexistencia de falta administrativa . Sobre este aspecto, expresó -en lo medular- que la imputación se centró en el supuesto incumplimiento de su deber de asistencia en dos modalidades: no asistir, o marcar tarjeta y luego retirarse. Las referidas imputaciones carecen de sustento fáctico en tanto parten del desconocimiento de la situación de acoso laboral y destrato que ha padecido desde el año 2006, cuando se inició una sucesiva escalada de traslados respecto al cargo que venía ejerciendo desde hacía diez años a total conformidad de la Administración. Tras el traslado dispuesto en el año 2006 a la DINOT, no se le asignaron tareas ni se le brindó un lugar físico para desempeñar sus funciones. Posteriormente pasó a desempeñar tareas en el MTOP y luego en la DINAMA, pero el derrotero no terminó allí ya que nuevamente se la trasladó a la DINOT, reeditándose la situación sufrida en 2006, en donde no se le asignaban tareas. El ausentismo que se le imputó no fue tal. La actora intentó por todos los medios emplear útilmente su jornada laboral. Al comprobarse por la Administración que las supuestas ausencias injustificadas no fueron tales, se incurrió en la estrategia de falsear la prueba, inventando que marcaba la asistencia y luego se retiraba. Se arribó a conclusiones a partir de indicios que son vagos, equívocos y completamente carentes de aptitud para comprobar lo pretendido. No se comprobó la existencia del elemento objetivo -incumplimiento funcional- ni del subjetivo, ya que no existió culpa alguna y menos dolo. En segundo término, se centró en las violaciones al debido procedimiento y primeramente abordó la no consideración de los descargos. Así, cuestionó que en el Resultando VII) del acto se consignó que “puesta de manifiesto la instrucción sumarial y el informe final, la funcionaria presentó descargos, ofreciendo prueba que fue diligengicada, no aportando nuevos elementos que a juicio de la instructora sumariante mereciera modificar las conclusiones a que se arribara en el informe circunstanciado”. Al contrario de lo indicado, sí fueron aportados nuevos elementos de juicio, a la vez que se analizó la prueba diligenciada y se indicó detalladamente por qué no se configuró falta administrativa, nada de lo cual mereció consideración de la Administración, que persistió en su afán sancionatorio. Luego, se focalizó en el diligenciamiento de prueba en secreto y destacó que toda la prueba testimonial de cargo -nada menos que dieciseis testigos- fue diligenciada con el más absoluto e ilegítimo hermetismo, en frontal contradicción con los principios que informan el procedimiento disciplinario, citando abundantes pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales a partir del ordenamiento jurídico nacional e internacional. A continuación, apuntó a la omisión de darle vista de las resultancias de la ampliación de la instrucción, con lo cual se le privó de la oportunidad de defensa en forma previa a la aplicación de la más grave de las sanciones disciplinarias. La actora no pudo pronunciarse sobre las resultancias probatorias y los informes jurídicos posteriores a la ampliación del procedimiento sumarial. En tercer lugar, desarrolló sus argumentos acerca de la deficiencia en la motivación y desviación de poder. La Administración esgrimió motivos erróneos para aplicar una gravísima sanción administrativa y las graves deficiencias que informan la motivación dan cuenta de la ilegitimidad por desviación de poder incurrida. La motivación adolece de vicios lógicos que determinaron la realización de imputaciones falsas. La deficiencia en la motivación, sumada a la valoración parcial y tergiversada de la prueba, así como la extrema gravedad de la sanción, constituyen índices incuestionables de la desviación de poder en tanto se persiguió un fin ilegítimo que consistió en la aflicción de la compareciente. En cuarto término, señaló que el cúmulo de circunstancias que vienen de describirse ponen de manifiesto la ilegitimidad del acto como consecuencia de la violación al principio de presunción de inocencia. La absolución se impone en todos aquellos casos en que el decisor pueda arribar una duda razonable sobre la eventual inocencia del imputado (sentencia No. 142/2013). La Administración no demostró la prueba de cargo. Por el contrario, la actora acreditó la situación de hostigamiento padecida a partir del no otorgamiento de tareas y los sucesivos traslados. Pese a ello, continuó desempeñando tareas. Sin embargo, en un inexplicable afán punitivo, la Administración elaboró prueba ilícita, la que a su vez tampoco demuestra fehacientemente ninguna falta. En quinto lugar , afirmó que existió desproporción de la sanción . Basta con atender a su legajo para comprobar que en diecinueve años de servicio no recibió ninguna sanción, a la vez que obtuvo excelentes calificaciónes de sus superiores. Los propios informes jurídicos realizados destacaron que “(...) es de estricta justicia señalar como atenuante de responsabilidad de la funcionaria, la buena conducta anterior ya que la misma no registra sanciones anteriores de la misma naturaleza, la prestación de funciones para otra Unidad Ejecutora del Ministerio, las solicitudes de entrevistas planteadas por la funcionaria ante la Secretaría del Ministro Beltrame, como las consideraciones positivas del jerarca Jorge Brucks al trabajo desempeñada por la sumariada para el grupo (...)”. No obstante, al momento de aplicar la sanción, se optó por las previsiones punitivas más graves, borrando con el codo todo lo que se había escrito con la mano. La penalidad impuesta resulta ilegítima por desproporcionada en dos aspectos, a saber: en relación a los hechos en que se funda, los cuales no constituyeron ninguna falta administrativa y en cuanto a su gravedad. En definitiva, demandó la nulidad del acto administrativo encausado (fs. 2 a 15). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente- el Dr. Guzmán Izuibejeres, quien tras relacionar los antecedentes del acto se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. Tal como se concluyó en la instrucción sumarial, resultaron suficientemente acreditados todos los hechos en los que se fundó la imputación de incumplimiento al deber de asistencia a la sumariada . A saber: a) la falta de concurrencia de la funcionaria Gentile a su lugar de trabajo en la Dirección Nacional de Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente y su registro diario de entrada y salida; b) la no permanencia de la referida funcionaria durante todo el horario que exige su jornada laboral; c) la ausencia de autorización por parte del jerarca que habilitara sus ausencias de su puesto de trabajo, o en su caso, de su retiro sin cumplir la totalidad de la jornada. Asimismo, se respetaron las garantías del debido procedimiento de la funcionaria, la cual tuvo acceso al expediente sumarial en todo momento, evacuó la vista conferida, se diligenciaron los medios probatorios propuestos y se analizaron minuciosamente los descargos planteados. Surge acreditado que la actora, una vez cesada su comisión de servicio en la DINAMA por Resolución No. 265/2015, jamás concurrió a la División Administración de la DINOT a prestar funciones más allá de su presentación puntual ante la Encargada de la Oficina, Sra. Elena Cabrera, el 11 de marzo de 2015 y por única vez. Existe una total coincidencia entre lo declarado por la Directora de la División Administración y las funcionarias que prestan servicios en dicha oficina, Mariana Cabrera y Elena Canevasi, lo cual es coincidente además con lo que señaló la propia funcionaria sumariada. Del mismo modo se expresó el Director Nacional de Ordenamiento Territorial. Las referidas declaraciones constituyen prueba suficiente para acreditar que la funcionaria no concurrió nunca a trabajar a la oficina en la que debía prestar funciones, habiendo quedado plenamente demostrada su falta de asistencia. Como contrapartida, si bien la Sra. Gentile intentó justificar las razones de su incomparecencia, no logró en modo alguno hacerlo y ni siquiera acreditó mínimamente sus argumentos. Indudablemente no estaba autorizada a proceder en el sentido en que lo hizo. La falta de autorización para retirarse de su oficina surgió suficientemente acreditada con la declaración aportada por el jerarca máximo de la Unidad Ejecutora a la que pertenecía la actora, que desconocía las razones por las cuales la funcionaria no concurrió a trabajar, con excepción de los días en que obtuvo licencia por certificación médica. Por otro lado, tampoco resultó acreditado el supuesto acoso laboral al que hizo referencia para intentar justificar sus incumplimientos a los deberes funcionales, sin ningún apoyo fáctico. La accionante sólo basó sus afirmaciones en supuestos traslados de los cuales habría sido objeto antes del año 2015, los cuales no acredita ni establece cuál es la relación entre estos y su contumaz incumplimiento al deber de asistencia y permanencia en el lugar de trabajo. Por el contrario, resultó acreditado que la funcionaria tenía asignado un escritorio y una computadora para cumplir la tarea dispuesta por la jerarquía, tal como se desprende de las declaraciones vertidas por las funcionarias de la División Administración de DINOT, su Directora y el Director Nacional de la Unidad Ejecutora. La Cra. Gentile marcaba la entrada en el reloj correspondiente sin presentarse en el lugar de trabajo, regresando una vez cumplido el horario a registrar la salida, por lo que obviamente tampoco permanecía allí. En cuanto a la alegación de que no se consideraron las prueba y descargos en ocasión de evacuar la vista del informe final de la instrucción, una simple lectura del expediente desvirtúa el argumento. La Administración diligenció todos los medios probatorios solicitados por la sumariada, consistentes en la declaración de dos testigos y en la agregación de documentos. Asimismo, se analizaron minuciosamente uno a uno los descargos formulados en ocasión de evacuar la vista conferida. La instructora se refirió a cada uno de los descargos, documentos y declaraciones, fundando todas sus apreciaciones y entendió que no correspondía modificar la conclusión arribada en el informe objeto de la vista. Respecto del agravio según el cual se habría diligenciado prueba de cargo en secreto, sin la posibilidad de contralor , tampoco es de recibo ya que la sumariada, a través de su patrocinante, siempre tuvo acceso al expediente y a todas las diligencias que se realizaron en la instrucción. Sin perjuicio de lo señalado, no existe norma ni principio que disponga la participación del sumariado en cada diligencia probatoria llevada a cabo en la instrucción, debiendo entenderse que lo que se impone es la posibilidad del ejercicio del derecho de defensa, lo cual se respetó y contempló. Además, en ninguna de las instancias del procedimiento, la sumariada alegó verse afectada en su derecho de defensa por no haber participado de las diligencias probatorias, a las cuales tuvo acceso, las analizó, las controvirtió y propuso otros medios probatorios. Al evacuar la vista la actora solamente solicitó se citara nuevamente a la testigo Mariana Adorni, seguramente porque no se consideró agraviada con el resto de la prueba diligenciada. En cuanto a la omisión de dar vista previa de las resultancias de la ampliación de la instrucción, en el caso no se dispuso ninguna. Se realizó el informe final de instrucción, se concedió una vista que fue evacuada presentando descargos y ofreciendo prueba. Una vez diligenciada, la instructora informó nuevamente manteniendo las conclusiones arribadas en su informe anterior en cuanto a que Gentile había incurrido en una falta administrativa muy grave. El artículo 60 del Decreto No. 222/2014 establece que el asesor de la Asesoría Letrada podrá aconsejar la ampliación o revisión del sumario. En el caso de la ampliación, podrá disponerse para incluir dentro del objeto cuestiones que no fueron consideradas al momento de establecerlo. Sin perjuicio de ello, tampoco correspondía conferir una nueva vista a la sumariada porque en el informe de la instructora se mantuvieron en todos sus términos las consideraciones efectuadas en el inicial. Debería concederse una nueva vista solamente cuando las conclusiones hubieran sido más gravosas, lo cual no ocurrió en el caso. Con respecto a la desproporcionalidad, el agravio deberá ser desestimado. La Administración, en ejercicio de sus potestades discrecionales, tipificó la sanción como muy grave atendiendo a los deberes violados, la continuidad de la conducta y los daños causados al servicio, por lo que no cabía otra medida que la destitución. En suma, abogó por la confirmación del acto enjuiciado (fs. 22 a 40). III) Por Decreto No. 3632/2017 (fs. 42) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 160. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 163 - 173 vto. y fs. 68 - 70 vto., respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante Dictamen No. 560/2018, y aconsejó desestimar la demanda (fs. 190 a 191). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 193). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987 artículos 4 y 9), habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución A.D. No. 245/2016 se emitió el 17 de agosto de 2016 (fs. 453 a 455, pieza 2, A.A.) y se notificó el 22 de agosto de 2016 (fs. 457, pieza 2, A.A.). El 1º de setiembre de 2016 se interpuso en tiempo y forma el recurso de revocación (fs. 462 a 471 vto., pieza 2, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , a los ciento cincuenta días sin que la Administración resolviera el recurso, el 29 de enero de 2017. La demanda se interpuso el 30 de marzo de 2017, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 16). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. La accionante, de profesión Contadora Pública, ingresó al Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente en carácter de contratada eventual, con una remuneración equivalente al Grado 12 del Escalafón A, Profesional, en abril de 1996 (fs. 70 a 70 vto., pieza 1, A.A.) y en el año 2006 fue contratada, por vía de regularización, en régimen de función pública permanente (fs. 87 a 89, pieza 1, A.A.). Luego de un pasaje en comisión de servicio por la Unidad Ejecutora 004, Dirección Nacional de Medio Ambiente desde el año 2012 (fs. 118, pieza 1, A.A.), en febrero de 2015 se dejó sin efecto dicho pase y se dispuso el reintegro a su Unidad Ejecutora de origen, la Dirección Nacional de Ordenamiento Territorial (fs. 134 a 135, pieza 1, A.A.). El 11 de marzo de 2015, la Directora (I) de la División Administración de la DINOT se dirigió por nota al Director Nacional de Ordenamiento Territorial en los siguientes términos: “Por la presente dejo constancia que en el día de la fecha siendo la hora 10.00 se presentó a trabajar en la oficina de Administración DINOT, en el 4º piso del edificio ubicado en Galicia 1133, la Cra. Carmen Gentile (…), quien, siendo funcionaria de esta UE, hasta la fecha cumplía funciones en la DINAMA en su carácter de pase en comisión. Cuando se la recibió se le puso en conocimiento que contaba con su puesto de trabajo en esta misma UE, y que ya tenía asignado un escritorio y un PC en uso para realizar las tareas que se le asignaren. Consultado telefónicamente el Director Nacional sobre el trabajo que se le iba a estipular, mencionó la posibilidad de contar con la funcionaria antes mencionada para acompañar el proceso de presupuesto quinquenal que se estima comenzará a partir de la semana próxima. Asimismo, sugirió que para adelantar el mismo, se le entregara todos los materiales existentes sobre el presupuesto anterior, sus antecedentes, descriptivos y montos de los proyectos de inversión. Comunicado lo precedente en el párrafo anterior a la funcionaria en cuestión, la misma resolvió retirarse, cosa que fue corroborado por el Departamento de Personal que nos hizo saber que la Cra. Gentile había marcado su entrada a las 7.52 horas, y su salida a las 10.48 hs. Es todo cuanto tengo que informar” (fs. 7, pieza 1, A.A.). El 20 de mayo de 2015, la Directora de División Administración de la DINOT ratificó lo informado, indicando que los días 7 y 11 de mayo la funcionaria solicitó falta justificada, y que el resto de los días registró su marca sin presentarse en la División Administración de la DINOT a ocupar su lugar, y cumplir las tareas encomendadas (fs. 17, A.A.). Seguidamente dictaminó el Dr. José Aranco, de Asesoría Jurídica, quien aconsejó instruirle un sumario administrativo y estar a sus resultancias (fs. 18 a 19 vto., pieza 1, A.A.), lo que fue compartido por el Director Nacional de Ordenamiento Territorial (fs. 20, A.A.). El 29 de mayo de 2015, la Ministra de Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente emitió la Resolución R.M. No. 598/2015, por la cual ordenó la instrucción de un sumario administrativo a la actora “en relación a la vulneración del deber de asistencia previsto en el artículo 15 del Decreto 169/014 de fecha 9 de junio de 2014 ” (fs. 21, pieza 1, A.A.). La instructora sumariante se notificó del acto que la designó como tal (fs. 22, pieza 1, A.A.) y tras realizar las comunicaciones de precepto (fs. 22 a 30, pieza 1, A.A.) procedió a cumplir con la actividad de instrucción (fs. 31 a 310, piezas 1 y 2, A.A.), la que llevó adelante hasta el 26 de agosto de 2015 (fs. 310, pieza 2, A.A.). En el marco del procedimiento disciplinario instruido se recabaron las siguientes declaraciones: i) Cra. Carmen Gentile, funcionaria sumariada, quien lo hizo con asistencia letrada (fs. 59 a 61 vto., pieza 1, A.A.); ii) Directora Interina de la División de Administración de la Dirección Nacional de Ordenamiento Territorial, funcionaria Iris Cabrera (fs. 159 a 163, pieza 1, A.A.); iii) Adriana Cabrera, responsable de seguridad de la información del MVOTMA (fs. 168 a 170 vto., pieza 1, A.A.); iv) María Elena Canabesi, asesora financiero contable (fs. 173 a 175, pieza 1, A.A.); v) Andrea Olivera, funcionaria administrativa (fs. 181 a 183, pieza 1, A.A.); vi) Giselle Rodríguez, funcionaria administrativa (fs. 184 a 186, pieza 1, A.A.); vii) Mariela García, Directora de la División Administración de la Dirección Nacional de Medio Ambiente (fs. 188 a 191, pieza 1, A.A.); viii) Walter Regueiro, “punto focal” de la Convención de Humedales (RAMSAR) (fs. 193 a 196, pieza 1, A.A.); xi) Mariana Adorni, prestando funciones para RAMSAR (fs. 198 a 201 vto., pieza 1, A.A.); x) Alberto Hughes, Jefe de División de Infraestructura y Servicios en la Dirección General de Secretaría (fs. 204 a 205, pieza 1, A.A.); xi) Walter Monzó, asesor contador en el Área de Planificación Ambiental (fs. 208 a 210, pieza 1, A.A.); xii) Álvaro Salazar, economista de la División Sistema Nacional de Áreas Protegidas de la DINAMA (fs. 244 a 245 vto., pieza 1, A.A.); xiii) Laura Olveira, Encargada de Secretaría de la DINAMA (fs. 255 a 256 vto., pieza 2, A.A.); xiv) Alejandro Labissier, Encargado de Informática de la DINAGUA (fs. 257 a 259 vto., pieza 2, A.A.); xv) Director Nacional de la DINOT, Arquitecto Álvaro Schelotto (fs. 300 a 303, pieza 2, A.A.); xvi) Director Nacional de la DINAMA, Ingeniero Químico Alejandro Nario (fs. 306 a 307 vto., pieza 2, A.A.). Asimismo, entre la documental reunida se destaca la agregación de impresiones de pantallas de las grabaciones de filmación de las cámaras de video vigilancia de entrada a la DINOT protocolizadas notarialmente (fs. 263 vto. a 297 vto., pieza 2, A.A.). El 8 de noviembre de 2015, la instructora elaboró un informe circunstanciado (fs. 311 a 321, pieza 2, A.A.) en el que concluyó: “Sobre la base de la instrucción sumarial realizada, las declaraciones recogidas y la prueba documental agregada, la suscrita instructora se considera suficientemente ilustrada para arribar a la conclusión de que la funcionaria Carmen Gentile ha incurrido en falta administrativa muy grave, consistente en omisión al deber de asistencia previsto en el art. 15 el Decreto No. 169/014, al resultar debidamente probado que la misma no concurrió a trabajar ni permaneció durante toda su jornada laboral en la oficina en la que reviste desde que se dispusiera el cese de su pase en comisión en la DINAMA por RM No. 65/2015 de 27 de febrero de 2015, registrando no obstante ello tanto su ingreso como su egreso en el reloj de entrada del edificio que conduce a las oficinas de la DINOT y DINAMA” (fs. 320 vto., pieza 2, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). El 10 de setiembre de 2015 se notificó a la defensa de la actora (fs. 322, pieza 2, A.A.) y tras solicitar prórroga de plazo para evacuar la vista (fs. 324, pieza 2, A.A.) a la cual la instructora sumariante accedió (fs. 326, pieza 2, A.A.), se presentó escrito de descargos con ofrecimiento de pruebas el 1º de octubre de 2015 (fs. 391 a 408, pieza 2, A.A.). El 19 de octubre de 2015, la instructora sumariante se pronunció sobre los medios probatorios ofrecidos resolviendo aceptarlos, notificando de ello a la sumariada (fs. 409 a 410, pieza 2, A.A.). En esta etapa, se recabaron declaraciones -con la presencia y el control de la sumariada y su abogado- a: a) Verónica Grandillo, desempeñándose en la Secretaría de la Sra. Ministra (fs. 419, pieza 2, A.A.); y b) Mariana Adorni, cumpliendo funciones en DINAMA - RAMSAR (fs. 419 a 420 vto., pieza 2, A.A.). El 3 de noviembre de 2015, la instructora sumariante emitió un nuevo informe circunstanciado (fs. 421 a 426 vto., pieza 2, A.A.) en el que señaló: “(…) del análisis de la defensa articulada y de los medios probatorios ofrecidos, los que fueran admitidos por informe de fecha 19 de octubre de 2015 (fojas 82), procediéndose a su agregación (prueba documental) y diligenciamiento (prueba testimonial) ; no surgen a juicio de esta instructora nuevos elementos que permitan enervar las conclusiones arribadas en su informe final ; esto es, la comisión de falta administrativa muy grave por parte de la sumariada, consistente en la omisión al deber de asistencia que recae sobre todo funcionario público, con el alcance previsto en el art. 15 del Decreto 169/2014, con la única salvedad de la constatación -en atención a la nueva prueba aportada- de un nuevo atenuante que se expresará más adelante y que a juicio de esta informante también debería ser considerada al determinarse la sanción a aplicar (…) No obstante ello, la dicente entiende que la información proporcionada por la Secretaria Verónica Grandillo acerca de la inquietud de la sumariada demostrada en varias oportunidades en años anteriores, debe ser considerada como un atenuante de responsabilidad -junto con los otros atenuantes invocados en su informe circunstanciado- al determinarse la sanción a aplicar, si bien no incide en la tipificación de la falta cometida, la cual se entiende suficientemente acreditada (…)” (la negrilla y el subrayado no están en el original) (fs. 421 y 423 vto., respectivamente, pieza 2, A.A.). El 16 de noviembre de 2015 dictaminó el Dr. Juan Carlos Gómez, quien elaboró el informe letrado para la División Jurídica (fs. 428 a 430, pieza 2, A.A.) en el cual señaló que “(…) el dicente comparte en un todo las conclusiones arribadas por la sumariante, esto es, la debida acreditación en el procedimiento sumarial de la falta cometida y su tipificación. Asimismo, y a nuestro juicio, sustentamos que la falta cometida por la Sra. Gentile lo es a título de dolo, en la medida que surge acreditado los registros de marca y su posterior retiro del servicio, eso sin cumplir con la función encomendada por las jerarquías, con una clara intención o fin espurio. (…) En definitiva, este asesor concluye que la funcionaria Carmen Gentile ha incurrido en falta administrativa muy grave y que deberá ser destituida por la causal omisión , por lo que, en caso de compartirse la presente propuesta, deberán remitirse las presentes actuaciones a la Oficina Nacional del Servicio Civil (…)” (fs. 429 y 430, respectivamente, pieza 2, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). El 30 de noviembre de 2015 se pronunció el Director de Asesoría Jurídica, Dr. Guzmán Izuibejeres, en términos similares al letrado preopinante (fs. 431 a 432, pieza 2, A.A.). El 18 de mayo de 2016 se emitió la Resolución No. 265/2016 por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual acompañó la destitución por la causal omisión proyectada (fs. 442 a 443, pieza 2, A.A.). El 3 de agosto de 2016 la Cámara de Senadores comunicó que se resolvió conceder la venia solicitada para la destitución del cargo, por la causal omisión de la actora (fs. 446, pieza 2, A.A.). Finalmente, el 17 de agosto de 2016 se emitió la Resolución encausada (fs. 453 a 455, pieza 2, A.A.). III) El Tribunal integrado, habrá de apartarse del dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 190 a 191) y se pronunciará por la anulación del acto impugnado, por razones ajenas al mérito de la causa. Surge de los antecedentes que acceden a la causa que la prueba testimonial de cargo recolectada durante el sumario se produjo en forma unilateral y sin el control debido de la sumariada y su abogado. En este sentido, se destaca que, con la salvedad de la declaración de la actora, ninguna otra se produjo con noticia previa a ella y su defensa, de modo que pudieran controlar las distintas audiencias de testigos que se fueron instruyendo. Debe de repararse que, como emerge de los antecedentes relacionados en el Considerando II), se recabaron quince declaraciones de testigos que van desde compañeros de trabajo a jerarcas , prueba que resultó fundamental para dar sustento a las conclusiones a las que arribara la instructora sumariante designada, así como la asesoría letrada del MVOTMA para imputarle a la actora la comisión de una falta muy grave. Para el Tribunal, el vicio de forma que se verificó por diligenciar la prueba testimonial sin el control del sumariado ni de su abogado generó indefensión y determina la nulidad del acto. Como lo ha señalado la Corporación en anteriores pronunciamientos (sentencias Nos. 574/2012, 142/2013, 265/2013, 367/2014, 366/2016, 188/2017, 341/2017, 499/2017, 955/2017, 380/2018, 445/2018 y 660/2018), existe el derecho del sumariado a controlar el diligenciamiento de la prueba de cargo con asistencia letrada durante todo el procedimiento sumarial. Ello forma parte del derecho al debido proceso y las restricciones a su ejercicio constatadas en autos suponen una severa afectación de las garantías de defensa. No basta con facilitar el acceso al expediente como alega la demandada, sino que además debe de darse noticia a la sumariada, con suficiente antelación, de cada una de las diligencias probatorias a producir durante el sumario que se le incoa, para que de esta manera pueda ejercer debidamente su derecho a controlar la prueba. Cabe recordar aquí lo expresado por el Tribunal en sentencia No. 574/2012: “VII) Desde un ángulo de análisis jurídico, podría eventualmente sostenerse que, pese al carácter secreto del procedimiento disciplinario, igualmente dicho carácter no enerva la denominada “publicidad interna” que debe existir entre el instructor y el funcionario objeto de las actuaciones, siendo este partícipe necesario ya que el procedimiento se orienta a comprobar la existencia o no de responsabilidad administrativa. Por las razones apuntadas, puede reconocerse como una derivación o especificación del derecho de defensa el efectivo contralor de la prueba a diligenciar durante su sustanciación con independencia del estado en que se halle el procedimiento (ex art. 71 Decreto 500/991). Señala DURÁN MARTÍNEZ que el derecho a la asistencia letrada y contralor de probanzas debe entenderse vigente en la totalidad del proceso sumarial (arts. 71, 72, 168, 201 del Decreto 500/991), particularmente cuando el mismo por su contenido represivo corresponde sea parificado al proceso penal (Durán Martínez, Augusto; en Procedimiento Administrativo, Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político, Serie de Congresos y Conferencias - Seminario realizado en U.C.U.D.A.L.- Montevideo, 1991, págs. 81 y ss., 88 y 89).- Y en posterior aporte doctrinario, expresó el autor: “Cuando hablamos del secreto con relación a actuaciones administrativas tenemos que partir de la base de que esto es excepcional, el principio es la publicidad. Lo expuesto resulta muy claro hoy en día a partir de la ley N° 18.381, de 17 de octubre de 2008, relativa al acceso a la información pública. Pero en puridad, este derecho al acceso preexiste a la ley ya que deriva de la forma Republicana de Gobierno y además es inherente a la persona humana, por lo que es de los comprendidos en el art. 72 de la Constitución. (…) Es cierto que el principio de publicidad no es absoluto, admite restricciones. El artículo 8 de la ley N° 18.381 admite como excepciones aquellas informaciones definidas como secretas por la ley y las que se definan como de carácter reservado y confidencial. Y expresamente establece que esas excepciones serán de interpretación estricta” (Durán Martínez, Augusto; “El secreto de las actuaciones sumariales no alcanza al sumariado” en Estudios de Derecho Administrativo, año 2010-N° 2, LA LEY URUGUAY, pág. 750/751). - Con tales entendimientos, podría sostenerse que la bilateralidad procedimental no comienza con el otorgamiento de la vista del informe final del sumariante (vide: Sentencias 704/2006 y 313/2011), y ello porque el sumariado no es un tercero ajeno a los procedimientos, es ni más ni menos que el individuo contra quien se dirige el obrar administrativo. Unilateralidad no debe confundirse con oficialidad, el procedimiento es y será dirigido por la Administración (impulsión de oficio), pero no por ello el sujeto sumariado deviene en un mero veedor con un rol devaluado y absolutamente pasivo o testimonial frente al activismo estatal. La verdad material de los hechos como directriz axiológica aplicable al procedimiento es perfectamente armonizable con ajustadas formas dirigidas a su acceso. En el sumario, el funcionario instructor deberá ceñirse a la verdad material, en virtud de lo cual tiene evidentemente potestades inquisitivas -en el despliegue probatorio- a los efectos de conocer cómo sucedieron y si ocurrieron los hechos investigados, sin perjuicio de verificar si en ellos cupo responsabilidad al pretensor, pero tan importante es el resultado como los medios empleados para su arribo. - Porque como expresa GORDILLO: “Por lo demás, el control de la prueba es doble: de su producción y de los resultados de esa producción. No basta para satisfacer el principio de la audiencia del interesado, que éste se encuentre en una pericia, examen, etc., si no se le manifiestan los resultados de esa pericia para su control. A este último fin (control de los resultados de la prueba) se dirige precisamente la alegación de dicha prueba, a que nos referimos en el acápite siguiente. Nada tiene que ver el carácter instructorio o inquisitivo del procedimiento con el control de la producción de la prueba . Este control hace al mejor esclarecimiento de los hechos y a la adecuada producción de la prueba en defensa del administrado. Ninguno de estos aspectos es incompatible con aquel carácter instructorio. Este control del interesado sirve para la plena realización de los criterios rectores del procedimiento: legalidad objetiva, verdad material, defensa del interesado” (Gordillo, Agustín; “Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 4, 10ª Edición, Fundación de Derecho Administrativo, VII 19 en consulta a http://www.gordillo.com/pdf_tomo 4/ capitulo7.pdf).” (la negrilla y el subrayado no están en el original). En similar línea de razonamiento, el Colegiado complementó los postulados que se vienen de transcribir en sentencia No. 366/2016 : “En esta orientación va la autorizada opinión de CAJARVILLE, quien postula que siendo la publicidad el principio de jerarquía constitucional y legal , la proclamación del “carácter secreto” de los procedimientos disciplinarios contenida en el art. 174 del Decreto No. 500/991, encuentra su único fundamento legítimo en el respeto a la honra y dignidad de los funcionarios sometidos a ellos; por consiguiente no puede interpretarse como alcanzando a los propios funcionarios mencionados sin grave violación, no sólo de este principio de publicidad, sino además de su derecho a la defensa administrativa (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; “Introducción al procedimiento administrativo uruguayo” en “Sobre Derecho Administrativo” T. II, FCU, Montevideo, 2012 pág. 190; ver sentencia 142/2013). Por su parte Ignacio ROBAINA RAGGIO, ha expresado con acierto que la restricción a las facultades de fiscalización a la hora del diligenciamiento de la prueba de cargo en los sumarios administrativos, quebranta el mandato constitucional de debido proceso. Como bien señala el autor: “Resulta claro que la ausencia de control o fiscalización, afecta -severamente- el diseño de las garantías que deben rodear la instancia administrativa. En rigor, ¿en qué circunstancias se desarrollan los interrogatorios realizados y las demás diligencias probatorias que se dispongan en la sustanciación del procedimiento administrativo? Sencillamente, no hay control, quedando librada la instancia a las bondades republicanas del funcionario de turno .” (ROBAINA RAGGIO, Ignacio: “Procedimiento administrativo disciplinario y actuaciones secretas: el control como garantía básica”, Revista de Derecho Público, Año 20 (Montevideo), 2011, Nº 40, pág. 63). Con tales entendimientos, resulta razonable concluir que las garantías de la actora fueron retaceadas por el diligenciamiento de lo medular de la prueba de cargo sin su contralor . En definitiva, el agravio que denuncia la irregularidad del procedimiento debe ser recepcionado.” (la negrilla y el subrayado no están en el original). En cuanto a la argumentación que plantea la demandada en el sentido que la accionante solamente solicitó se citara nuevamente a la testigo Mariana Adorni, “seguramente porque no se consideró agraviada con el resto de la prueba diligenciada” , agregando que e n ninguna ocasión de la instrucción manifestó como agravio el vicio en el diligenciamiento de la prueba (véase la demanda, a fs. 36 vto., infolios), de ningún modo puede significar que la actividad probatoria unilateral e ilegítimamente producida fuera consentida o que resulte extemporáneo el planteo formulado en la demanda. Como lo ha expresado la Sala: “(…) los fundamentos que se esgrimen en vía administrativa no vinculan en absoluto al actor en una posterior acción de nulidad . Los fundamentos articulados en ocasión de evacuar la vista o de fundamentar los recursos pueden ser unos, distintos de los que se esgriman luego en vía contencioso - anulatoria . Es posible también no esgrimir agravio alguno al movilizar los recursos, o no evacuar las vistas que se confieren, desde que la fundamentación en estas instancias administrativas constituye un derecho del administrado de ejercicio potestativo. Debiéndose tener presente que la fundamentación de los medios impugnativos movilizados en sede administrativa es un derecho o facultad del recurrente, y que no existe efecto preclusivo en el relevamiento de causales de nulidad a invocar en la demanda anulatoria, por lo que mal puede atribuírsele efecto purgatorio a un eventual vicio postreramente denunciado (sentencias Nos. 18/2015 y 412/2014).” (sentencia No. 255/2018) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Por tanto, aun cuando la sumariada no se haya agraviado en sede administrativa contra la producción unilateral de la prueba, ello no enerva que lo pueda hacer valer en vía jurisdiccional por cuanto se le impidió el ejercicio de su legítimo derecho a controlar la producción de la prueba testimonial rendida , extremo que, por su gravedad, genera la nulidad del acto. IV) Otro de los agravios que planteó la accionante por violaciones al debido procedimiento consistió en sostener que se produjo una omisión por no haberle conferido vista previa de las resultancias de la ampliación de la instrucción. La Administración se defendió en base a dos líneas de razonamiento que pueden resumirse así: a) no hubo una ampliación del sumario porque de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 60 del Decreto No. 222/2014 la ampliación se podrá disponer para incluir dentro del objeto del sumario cuestiones que no fueron consideradas al momento de disponerlo; y b) no correspondía otorgar una nueva vista previa porque las conclusiones se mantuvieron en todos sus términos y esta solamente hubiera correspondido “si las conclusiones hubieran sido más gravosas para el sumariado, lo cual no ocurrió en el caso” (véase la demanda, de fs. 38 a 38 vto., infolios). En cuanto al primer aserto, es evidente que no estamos ante un supuesto de ampliación del sumario, en los términos previstos por el artículo 60 del Decreto No. 222/2014, en donde es el abogado asesor quien aconseja la medida. Pero dicha hipótesis no es la única posible, circunstancia que se desprende de la lectura armónica de lo dispuesto por los artículos 58 y 62 del Decreto No. 222/2014. El primero de los artículos es claro al respecto en cuanto establece: “Si dentro del término de vista se ofreciere prueba, el instructor se pronunciará de acuerdo a lo dispuesto por el inciso tercero 3ro. del artículo 71 del decreto 500/991, debiendo proceder a su diligenciamiento toda vez que dicha prueba fuera aceptada , contando para ello con el plazo previsto en el artículo 62 del presente Decreto .” Por su parte, el artículo 62 dispone: “Devuelto el expediente por el órgano asesor, el Jerarca que dispuso la instrucción sumarial, resolverá o proyectará la resolución que corresponda. Si se decidiera la ampliación o revisión del sumario o de la investigación instruida, en el mismo acto se designará el funcionario que deba hacerse cargo de dicha tarea, el que la cumplirá también con sujeción al presente Decreto en un plazo no mayor de treinta días.” Se trata de dos hipótesis distintas de ampliación del sumario : i) en un caso, el abogado asesor se pronuncia sobre determinados puntos que deberán ser ampliados y el jerarca dicta un acto formal (artículos 60 y 62 del Decreto No. 222/2014); ii) en el otro, es el instructor quien al aceptar el diligenciamiento de determinados medios probatorios amplía el sumario y cuenta con el mismo plazo de treinta días para instruir (artículos 58 y 62 del Decreto No. 222/2014). Esta cuestión ya había sido objeto de análisis por parte de la doctrina una vez aprobado el Decreto No. 500/1991, en los siguientes términos: “(…) tanto en el caso de que el sumariado hubiere impetrado el diligenciamiento de pruebas complementarias admisibles, conducentes o concernientes, como en el caso de que los asesores letrados (Abogados o Fiscal de Gobierno, según corresponda) entendieran insuficiente la instrucción, deberán aconsejar la ampliación del sumario ” (Cf. Héctor Frugone Schiavone, “Procedimiento Disciplinario”, en “Procedimiento Administrativo (Decreto 500/991, de 27 de setiembre de 1991)”, Universidad Católica, Dámaso Antonio Larrañaga, Uruguay, Serie Congresos y Conferencias No. 5, Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político, 2ª Edición corregida y actualizada, Montevideo, 1996, p. 104) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Cuando la parte sumariada presenta descargos y se hace lugar al diligenciamiento de medios probatorios, se produce una ampliación del sumario a los efectos de producir dichas pruebas, que tienen por objeto que la sumariada pueda probar la veracidad de sus descargos y ejercer plenamente su derecho al contradictorio. Por lo tanto, el planteo defensivo esgrimido por la demandada en el sentido que no hubo una ampliación del sumario no resulta de recibo. Con respecto al segundo aserto, el Tribunal ha expresado en anteriores pronunciamientos que el otorgamiento de segundas o terceras vistas no es preceptivo, pero ha entendido que sí lo es cuando existen elementos nuevos en los que se funda la decisión administrativa perjudicial al derecho o interés del administrado (sentencias Nos. 385/2017, 377/2017, 153/2016, 170/2015, 685/2014, 666/2014, entre otras). La demandada argumentó que las conclusiones se mantuvieron en todos sus términos y que sólo hubiera correspondido conferir vista de la ampliación sumarial si las conclusiones hubieran sido más gravosas para el sumariado, extremo que considera que no ocurrió. Sobre el primer aspecto, en puridad no se produjo un simple mantenimiento in totum de las conclusiones de la instructora sumariante, sino que esta señaló que: “no surgen a juicio de esta instructora nuevos elementos que permitan enervar las conclusiones arribadas en su informe final; esto es, la comisión de falta administrativa muy grave por parte de la sumariada, consistente en la omisión al deber de asistencia que recae sobre todo funcionario público, con el alcance previsto en el art. 15 del Decreto 169/2014, con la única salvedad de la constatación -en atención a la nueva prueba aportada- de un nuevo atenuante que se expresará más adelante y que a juicio de esta informante también debería ser considerada al determinarse la sanción a aplicar (…) No obstante ello, la dicente entiende que la información proporcionada por la Secretaria Verónica Grandillo acerca de la inquietud de la sumariada demostrada en varias oportunidades en años anteriores, debe ser considerada como un atenuante de responsabilidad - junto con los otros atenuantes invocados en su informe circunstanciado- al determinarse la sanción a aplicar, si bien no incide en la tipificación de la falta cometida, la cual se entiende suficientemente acreditada (…)” (la negrilla y el subrayado no están en el original) (fs. 421 y 423 vto., respectivamente, pieza 2, A.A.). Véase que se hizo expreso caudal de la necesidad de tomar en cuenta la información proporcionada por la testigo Verónica Grandillo como una atenuante de responsabilidad para determinar la sanción a aplicar. Para el Tribunal, al introducirse esta nueva atenuante de responsabilidad que podía influir en la sanción a aplicar, correspondía otorgar una segunda vista, de manera tal que la sumariada pudiera exponer sus descargos acerca de las resultancias de la ampliación sumarial. Si bien es cierto que la falta siguió siendo tipificada como muy grave, no es una circunstancia menor la incidencia que la atenuante tuvo para la instructora sumariante, al punto tal que se refirió específicamente a ella como relevante a la hora de la elección de la reprimenda a aplicarle. El “derecho a ser oída” ante tales circunstancias hacía también al ejercicio integral del derecho de defensa de la sumariada y cobró especial relevancia ante lo sucedido luego en el procedimiento, cuando -pese a ello- la Asesoría Letrada sugirió su destitución. V) El último agravio por violaciones al debido procedimiento tiene que ver con la no consideración de los descargos que presentó la sumariada en la instancia de vista que evacuó. En tal sentido, la demandante cuestionó que en el Resultando VII) del acto se consignó que “puesta de manifiesto la instrucción sumarial y el informe final, la funcionaria presentó descargos, ofreciendo prueba que fue diligenciada, no aportando nuevos elementos que a juicio de la instructora sumariante mereciera modificar las conclusiones a que se arribara en el informe circunstanciado” (véase la demanda, de fs. 6 a 6 vto., infolios). Así, sostuvo que, al contrario de lo indicado, sí fueron aportados nuevos elementos de juicio que no merecieron consideración de la Administración, que persistió en su afán sancionatorio. Más allá que la pretensora no especificó en qué sentido consideró que los nuevos elementos de juicio aportados no fueron considerados por la Administración, debe advertirse que del informe circunstanciado de 3 de noviembre de 2015 (posterior al diligenciamiento de la prueba solicitada por la sumariada y su defensa) se desprende un análisis pormenorizado de los descargos. En este sentido, la instructora dedica diferentes apartados al análisis de los siguientes ítems: a) imposibilidad de prestar funciones en la DINOT por falta de condiciones indispensables para ello (fs. 421 vto. a 424, pieza 2, A.A.); b) desempeño de tareas por parte de la sumariada hasta el mes de junio de 2015 para RAMSAR y Cabo Polonio (Áreas Protegidas) (fs. 424 a 425 vto., pieza 2, A.A.); c) filmaciones de registro de ingreso y egreso efectuada en la calle Galicia No. 1333 y su relevancia (fs. 425 vto. a 426, pieza 2, A.A.); y d) no presentación por parte de la sumariada de una petición administrativa y valoración de los correos electrónicos como medio de comunicación válido entre los jerarcas, así como los cuestionamientos relativos a su falta de intencionalidad de la falta (fs. 426 vto., pieza 2, A.A.). No se trató de una mera referencia genérica para desestimar los descargos de la accionante, sino de un análisis de cada uno de los planteos esgrimidos en base a un informe de la instructora sumariante que integró parte del proceso de formación de voluntad de la Administración y de la motivación del acto. Por lo tanto, el agravio en cuanto a la no consideración de los descargos habrá de ser desestimado. VI) En virtud de la gravedad de los apartamientos adjetivos señalados en los Considerandos III) y IV), el Tribunal considera que no resulta posible ingresar al análisis del fondo del asunto ante la carencia de los elementos de juicio necesarios para ello. En consecuencia, se procederá a anular la decisión enjuiciada por razones ajenas al mérito, pudiendo la Administración demandada recomponer su actuación, asegurando las garantías del debido procedimiento. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Ampárase la demanda incoada y, en su mérito, anúlase el acto impugnado por los fundamentos expresados en los Considerandos III) y IV). Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $30.000 (pesos uruguayos treinta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Corujo, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dra. Maggi. Dr. Maquisio (Sec. Letrado).