Sentencia Definitiva N° 463/2019

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 30 de julio de 2019. No. 463 VISTA: Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “PAGANI ZABALEGUI, NELY ALICIA con CORTE ELECTORAL. Acción de nulidad”. (Ficha No. 836/2016). RESULTANDO: I) En este proceso, la actora Nely PAGANI, dedujo pretensión anulatoria contra la resolución plasmada en la Circular No. 9741, de 4 de julio de 2016, por la que la Corte Electoral, en acuerdo de 29 de junio de 2016, en cuanto dispone: “I) Llámase a concurso de oposición y méritos para proveer las vacantes existentes en los cargos del Escalafón IV, Grado 17: 7 cargos de Jefe de OED III, para cumplir funciones en las Oficinas Electorales Departamentales de Maldonado, Treinta y Tres, Cerro Largo, Rivera, Salto, Colonia y San José; 2 cargos de Subdirector de Departamento; así como aquellas vacantes que se puedan generar con el resultado de los concursos para proveer 2 cargos de Director de Departamento y 1 cargo de Jefe de OED I a celebrarse el 25 de julio del corriente. (…) III) Podrán participar en el concurso destinado a proveer los cargos mencionados, los funcionarios que revistan los cargos del Escalafón IV, Grado 16 (Secretario de OED II, Secretario de OED III, Inspector, y Jefe de Sector Archivo Electoral de OED I con un año de ejercicio en el cargo, para lo cual no deberán estar comprendidos en lo dispuesto por las Circulares Nº 6832 y 8843”. (fs. 139 y ss. de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó ser funcionaria de la Corte Electoral, desempeñándose como Administrativa II en la Oficina Electoral de la ciudad de Treinta y Tres. Relató que la vacante correspondiente al cargo de Jefe de Oficina Electoral Departamental de Treinta y Tres (OED III) se produjo en el año 2012 tras la jubilación de su último titular. Adujo que tras realizarse dos concursos para proveer aquella vacante, la misma permaneció incambiada pues quienes se postulaban no lograban aprobar las pruebas. A su entender, correspondía a Derecho llevar a cabo un nuevo Llamado, incluyendo en la vocación al mismo y junto a los cargos superiores, a los Administrativos II de OED II entre quienes se encuentra la compareciente. Afirmó que el acto impugnado viola el principio de irretroactividad de la ley, el derecho del funcionario al ascenso y los principios de buena administración. Refiere a la Circular No. 9739, de 29 de junio de 2016, dictada en el marco de un llamado a concurso de oposición y méritos para proveer cuatro cargos de Jefe de Sector para cumplir funciones en la Oficina Electoral de Montevideo, donde se expresó: “IV) Con motivo de ser vacantes generadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Presupuesto Nacional Nº 19.355 de 30 de diciembre de 2015, se asignará el derecho de prioridad para aquellos funcionarios con cargo Administrativo I (Escalafón IV, Grado 12) de la Oficina Electoral Departamental de Montevideo al 31 de diciembre de 2015”. Esgrimió que la propia Corte Electoral, en acuerdo con sus funcionarios, determinó el criterio correcto y aceptó el fundamento evidente de inaplicabilidad de la ley posterior en el tiempo a la situación jurídico funcional ya creada, dado que justamente el texto citado refiere en forma expresa a tal situación. Así, concluye que es patente, que en su paupérrimo pronunciamiento denegatorio expreso, borra con el codo lo que había escrito con la mano, haciendo expresa invocación de lo dispuesto por el art. 549 de la Ley Nº 19.355. En definitiva, bregó por la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Liminarmente, hizo mención a que el artículo 549 de la Ley No. 19.355 (Presupuesto quinquenal), en el numeral 4.a, derogó al artículo 488 de la Ley No. 17.296. Afirmó que la actora incurre en error cuando pretende que el art. 549 de la mentada norma, no le era aplicable porque las vacantes se produjeron con anterioridad a que entrara en vigencia. Al respecto, destacó que el Llamado es posterior a la entrada en vigencia de la Ley No. 19.355 y por tal motivo, debía regirse, necesariamente por lo dispuesto en la misma, esto es, considerar a todas las Oficinas Centrales así como a las Oficinas electorales departamentales, como una “única unidad”. A su vez, destacó que la accionante no cumplía con los requisitos del Llamado, pues, en lugar de encontrarse en el escalafón IV, grado 16, ostentaba el grado 11 (Administrativa II), por lo que no se encontraba legitimada para concursar. Hizo notar que no existe norma expresa que obligue a la Administración a realizar un llamado a concurso para ocupar la Jefatura OED III del Departamento de Treinta y Tres, donde se incluya necesariamente a los Administrativos II, grado al que pertenece la recurrente. Controvirtió que haya existido una violación del principio de irretroactividad de las normas. Con relación a ello, afirmó que la Corte Electoral no podía desaplicar la Ley No. 19.355, en tanto se trata de un concurso dispuesto con posterioridad a su entrada en vigencia, por lo que se descarta que haya sido aplicada en forma retroactiva. En cuanto a la supuesta diferencia de criterio de la Corte que, en un Llamado comunicado por circular 9735 para cubrir vacantes en la OED de Montevideo, asigna, a través de la circular 9739, un derecho de prioridad al cargo a aquellos funcionarios que se encontraran desempeñando funciones hasta el 31 de diciembre de 2015, es decir, antes de la entrada en vigencia del artículo 549 de la Ley No. 19.355. Afirmó que, lo establecido en esa oportunidad fue dictado para el concurso para proveer vacantes en el cargo de Jefe de Sección, caso que no se compadece con este Llamado. Destacó que la actora omite indicar cuál de las causales de nulidad entiende aplicable a la resolución que impugna. Por último, descartó que el acto resistido haya sido dictado con abuso, exceso o desviación de poder, y en definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 645/2017 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 35, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 187 fojas). V) Mediante el Decreto No. 45/2018 la parte actora fue por bien acusada en rebeldía. Seguidamente, la Administración alegó de bien probado (41 - 42 de los A.A.). VI) A pedido de la Procuraduría del Estado se solicitó la opinión de la Comisión Nacional de Servicio Civil (en adelante: CNSC), aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 49 -51 de infolios). VII) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, en consuno con lo dictaminado por la CNSC aconsejó la confirmación del acto impugnado (fs. 57 de infolios). VIII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 59). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue dado a conocer por Circular de fecha 4 de julio de 2016 (fs. 139 de los A.A.), habiéndolo resistido la accionante el 13 de julio de 2016 mediante la interposición del recurso de revocación (fs.156 de los A.A.). Por resolución dictada el 7 de octubre de 2016 la Corte Electoral desestimó el recurso de revocación (fs. 186 de los A.A.), notificándose al actor el 11 de octubre de 2016. La demanda anulatoria fue deducida el 9 de diciembre de 2016 (nota de cargo fs. 5 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la resolución plasmada en la Circular No. 9741, de 4 de julio de 2016, por la que la Corte Electoral, en acuerdo de 29 de junio de 2016, en cuanto dispone: “I) Llámase a concurso de oposición y méritos para proveer las vacantes existentes en los cargos del Escalafón IV, Grado 17: 7 cargos de Jefe de OED III, para cumplir funciones en las Oficinas Electorales Departamentales de Maldonado, Treinta y Tres, Cerro Largo, Rivera, Salto, Colonia y San José; 2 cargos de Subdirector de Departamento; así como aquellas vacantes que se puedan generar con el resultado de los concursos para proveer 2 cargos de Director de Departamento y 1 cargo de Jefe de OED I a celebrarse el 25 de julio del corriente. (…) III) Podrán participar en el concurso destinado a proveer los cargos mencionados, los funcionarios que revistan los cargos del Escalafón IV, Grado 16 (Secretario de OED II, Secretario de OED III, Inspector, y Jefe de Sector Archivo Electoral de OED I con un año de ejercicio en el cargo, para lo cual no deberán estar comprendidos en lo dispuesto por las Circulares Nº 6832 y 8843”. (fs. 139 y ss. de los A.A.). III) Tras el análisis de los hechos del caso y la normativa vigente, el Tribunal, se pronunciará por declarar la falta de legitimación activa y, en consecuencia, confirmar el acto impugnado. IV) En efecto. Previo a decidir sobre el mérito de la pretensión deducida, el Tribunal debe analizar la legitimación causal de las partes, en tanto se trata de un presupuesto material necesario para acceder a la jurisdicción, en este caso, contencioso anulatoria. En este sentido, resulta medular determinar la posición del sujeto frente a la norma (particular) que impugna, lo que determinará (a la luz del texto constitucional y su adecuada interpretación) si el actor ostenta un derecho subjetivo o un interés que revista las notas de directo personal y legítimo que le permita contender por la anulación de un acto administrativo dictado de forma contraria a una regla de Derecho, con abuso o desviación de poder. El artículo 309 de la Constitución de la República establece que: “(…) La acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por el acto administrativo”. La legitimación reclamada para accionar es previa o preexistente a que se determine el arreglo o desarreglo a Derecho del acto administrativo objeto de la acción de nulidad. Dicho en otros términos: no nace como consecuencia de la inobservancia del Derecho por el acto encausado. Como se ha advertido en otros pronunciamientos de la Corporación, debe reconocerse que es el propio texto del art. 309 de la Carta el que da lugar al malentendido. Empero, como bien advertía GIORGI: “Cuando en el inc. 3º del art. 309 de la Constitución se dice que la acción de nulidad solo podrá ejercitarse por el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por un acto administrativo, se padece una confusión conceptual evidente por el constituyente. En efecto, el texto constitucional enumera equivocadamente como una causa de admisibilidad de la acción, una exigencia de fondo, indispensable para el éxito de la pretensión que en ella se deduce: la violación o lesión por la decisión administrativa impugnada de un derecho o un interés directo, personal y legítimo. Surge del texto citado que si no se ha vulnerado un derecho o un interés legítimo no es posible ejercitar válidamente la acción de nulidad. Y ello no es así, en razón de que la posibilidad de la acción no arguye sobre la pertinencia del Derecho. Precisamente, la determinación de si hay o no violación de un derecho o de un interés legítimo, constituye el objeto del juicio, la cuestión de fondo a resolver en la sentencia. La interpretación contraria llevaría al absurdo señalado: únicamente podría ejercer la acción de nulidad quien reclamara legítimamente, en otros términos, con derecho, contra la Administración. Sólo estaría en condiciones de accionar aquel que necesariamente debe obtener sentencia favorable en el juicio, aquel a quien el Tribunal le debe dar la razón” (GIORGI, Héctor: “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Montevideo, 1958, págs. 139 y 140). La situación jurídica que legitima a accionar es un presupuesto del examen de regularidad del acto y existe o no existe antes de que se determine la legitimidad o ilegitimidad del acto, pues justamente, es un presupuesto que habilita examinar la regularidad del acto que se enjuicia. V) Mediante el acto impugnado, la Administración resolvió llamar a Concurso para ocupar siete vacantes de Jefe OED III para cumplir funciones en las Oficinas Electorales Departamentales de Maldonado, Treinta y Tres, Cerro Largo, Rivera, Salto, Colonia y San José. En el Llamado, se dispuso que podrían participar los funcionarios que revistieran los cargos del “Escalafón IV, Grado 16 (Secretario de OED II, Secretario de OED III, Inspector, y Jefe de Sector Archivo Electoral de OED I con un año de ejercicio en el cargo, para lo cual no deberán estar comprendidos en lo dispuesto por las Circulares Nº 6832 y 8843”. (fs. 139 y ss. de los A.A.). En este punto, huelga señalar que, el Tribunal, siguiendo a la doctrina entiende que la Administración tiene una razonable discrecionalidad para determinar la necesidad o conveniencia de la provisión de vacantes; es más, se conviene en que la provisión de los cargos vacantes no es una obligación para aquélla. Obviamente, entendiéndose ese poder discrecional como una facultad de libre apreciación sobre la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa, que no puede ser ejercida arbitrariamente, sino teniendo en cuenta los fines de interés público del servicio, pues de lo contrario la Administración incurriría en exceso o desviación de poder (Cf. SAYAGUÉS LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, Págs. 285/286; Sent. 64/2001). Y, dentro de esa discrecionalidad que tiene la Administración, se encuentra también la de limitar la convocatoria a los cargos que estime pertinentes, siempre y cuando -claro está- no surja la existencia de móviles espurios, como acontece en los presentes obrados. En la especie, en la medida en que la actora no reviste la titularidad de ninguno de los cargos que se dispuso podrían participar del Llamado, sino que ostenta el cargo de Administrativa II, carece de la legitimación causal activa para accionar de nulidad en los presentes obrados. VI) En cuanto al derecho subjetivo al ascenso que la actora reclama tener, la Sala considera que no le asiste razón en sus argumentos. Al respecto, el Tribunal ya ha hecho referencia en otras oportunidades a la diferencia que existe entre “derecho al ascenso” y “derecho a ascender”. El “derecho al ascenso” constituye un derecho subjetivo a no ser desplazado de las promociones por personas con menor derecho. El “derecho a ascender” no constituye un verdadero derecho subjetivo, sino un interés legítimo en que la Administración al proveer las vacantes, lo haga de acuerdo a Derecho. Por su parte, la actora contaba con la mera expectativa de que cuando la Administración resolviera realizar un Llamado para llenar las vacantes, lo hiciera permitiendo la participación de un espectro más amplio de funcionarios y no como lo hizo, en que lo limitó a determinados cargos. No obstante, como se dijo, nada puede reprochársele a la Administración en la forma en cómo procedió en el caso que nos ocupa, siendo el mismo acorde a Derecho. Así las cosas, no cabe más que concluir que, la elección del momento en que se llenan o se proveen las vacantes, así como la decisión de los cargos que pueden participar es un asunto de mérito y no de legalidad, ajena al conocimiento del Tribunal (Sentencias Nos. 959/1999, 64/2001, 491/2001, etc.). VII) En definitiva, al no encontrarse la actora en una situación jurídica de derecho subjetivo o de interés directo, personal y legítimo de contender contra el acto enjuiciado, carece de legitimación causal activa. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA: Declárase la falta de legitimación causal activa de la parte actora y, en consecuencia, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $33.000 (pesos uruguayos treinta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Corujo (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste (d), Dr. Vázquez Cruz, Dra. Klett. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Dr. José Echeveste Costa. DISCORDE: El Sr. Ministro considera en posición minoritaria con respecto a la falta de legitimación activa de la parte actora, que ello tiene por consecuencia que éstos no hayan podido agotar correctamente la vía administrativa, justamente por carecer de legitimación para recurrir el acto encausado. En tal sentido, según la posición del suscrito, los recursos administrativos interpuestos por la parte promotora, no son aptos o hábiles para agotar la vía administrativa respecto del acto resistido, por carecer la parte impugnante de la situación jurídica legítimamente que la habilita a recurrir. (Titularidad de un derecho subjetivo o interés directo, personal y legítimo). Sobre el particular, cabe remitirse a la discordia realizada oportunamente, entre otras, en la Sentencia N° 368/2015, en la que se expone ampliamente la posición esgrimida sobre el cuestionado punto.