Texto de la sentencia
TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE TERCER TURNO
MINISTRAS FIRMANTES: Dras. María del Carmen Corujo Milán, Silvana Gianero Demarco y Lina Fernández Lembo.
MINISTRA REDACTORA: Dra. Lina Fernández Lembo.
VISTOS:
Para dictado de sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA C/ BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO. COBRO DE PESOS”, IUE 2-73600/2023., venidos a conocimiento de este Tribunal, por los agravios deducidos contra la sentencia definitiva de lra. Instancia Nro…. dictada por el Señor Juez Letrado de Primera Instancia de Mercedes de 3er Turno, Dr. William Harguindeguy Figueroa.
RESULTANDO:
1) El referido pronunciamiento falló en lo medular: amparar parcialmente la demanda y en su mérito condenar a la parte demandada, Banco de Seguros del Estado, a abonar al actor AA la retroactividad por concepto de rentas por incapacidad por el período comprendido entre marzo de 2013 y junio de 2021 (99 meses). Y difirió la determinación del quantum a condenar, al procedimiento establecido en el articulo 378 del C.G.P, teniendo presente los parámetros indicados en el Considerando (III). Sin especial condenación en costas y costas.
2) A fs. 348 comparece la parte actora quien expresa en síntesis que la recurrida le causa agravio en los siguientes puntos:
- Por la fecha y porcentaje de determinación.
Invoca procedencia de la renta desde el año 2006 y no desde la fecha considerada en por el Señor Juez, desde marzo de 2013.
Expresa que no hay elemento técnico que indique la lesión del ojo izquierdo del año 2006 no fuera la misma que la del año 2013, dado que aunque las mediciones fueron siempre iguales, el actor no veía. Coincide con la Perito sobre la entidad de las lesiones oculares, sin compartir la fecha a partir de la cual se entiende que le corresponde l a renta o pensión que fueron recogidas en la sentencia.
Expresa que el expediente a fs. 7, ratificado por la pericia a fs. 281 acredita que en Setiembre del 2013, el registros oftalmológico del CAMS, consigna en ojo izquierdo una corrección 1/10, no corrige. “Este valor puedes er interpretado al consignado en Mercedes por Oftalmólogo del B.S.E, como cuenta dedos en enero de 2012. Y que ello sumado a los registros de amaurosis en la historia clínica de marzo de 2013 y agosto de 2012, comprueban el hecho que la renta se debe desde el año 2006. Desde la fecha del accidente en 2006 al 20 de abril de 2012 ya constatada la patología, se otorga según la historia clínica el porcentaje de incapacidad a tener en cuenta desde setiembre de 2010 del 9%, el cual no genera renta. Y la pericia expresa que debió ser por lo menos del 32% y por lo tanto generar renta. La asistencia de agosto de 2010 del actor según fs. 280 “en esta oportunidad se constató en ojo izquierdo 2/10 ) igual a setiembre de 2006” (negrilla original). Si en abril de 2012 con la ceguera ya registrada y constatada por el Banco en enero, se retrotrae la valoración al 2010. Ese año 2010, afirma la recurrente tiene iguales valores de mediciones que el año 2006, por lo que no advierte el porqué no se fija el porcentaje de incapacidad en el año 2006. Y que por ello la renta se debe desde la fecha del accidente en el año 2006. La ceguera está plenamente ratificada en agosto de 2012 por el B.S.E y en el año 2013 por médico de CAMS y finalmente otorgada en el 2021.
- También le agravia que no se recogiera y condenar al 42% si el B.S.E le el 42% con iguales parámetros de la lesión y ceguera, no hay elementos para dar un porcentaje menor.
El porcentaje afirma es “al menos del 32% pero puede y debe ser mayor y ajustarse a lo que realmente había, que era una ceguera de ojo. La pericia expresa que desde el punto de vista patológico, no surge claramente la razón del empeoramiento visual, y que es posible que fuera una sumatoria de factores, secuelares (cicatrizales) y no se descarta que el lio colocado no fuera el adecuado. Por los registros no puede establecer la razón de porqué la función visual, pasó de un valor 5/10 o mayor con corrección o que no corrige, ceguera”.
Tal y como se manifestó por su parte al alegar, invoca la actora que la Historia Clínica del modo en el cual fue llevada, sin transparencia ni del modo exigible, sin precisión ni detalle, no es apta en valor probatorio. Y que dicha omisión no puede significar una injusticia para el damnificado, que de buena fe, y sin otra posibilidad, debe confiar. En el B.S.E y en sus médicos. Ello no fue contemplado por la apelada. Los errores en los métodos utilizados para la medición de la visión del paciente, y las omisiones que la parte no califica de dolosa o no, impidieron una correcta valoración del paciente, a lo largo del proceso, como lo fueron no pasarlo nunca a medicina legal, darle el ata, etc. lo que no puede beneficiar al B.S.E.
No hay razón invoca la parte actora por la cual si el B.S.E otorgó el porcentaje de incapacidad del 42% desde el año 2021, que con los mismos parámetros de ceguera, la sentencia expresara el 32% desde el año 2023.
Pide en concreto que se revoque la apelada en cuanto al porcentaje de incapacidad del 32% desde el año 2023 elevándose el mismo al 42% reconocido por el B.S.E. Si no lo es desde el año 2006 debe ser desde el año 2013.
- Le agravia que la condena por intereses, se hayan aplicado desde la fecha de presentación del a demanda. Invoca que quien privó al actor del cobro fue el B.S.E unilateralmente y por su sola voluntad. Y que la renta afirma, debe percibirse a más tardar a partir del mes de julio de 2006, según surge de las constancias del expediente. Fecha a partir de la cual el B.S.E mantuvo en su poder las sumas negando sistemáticamente su pago, mientras disponía del capital correspondiente al actor. El modo de calculo de interés legal no solo es más justo sino que responde al principio de reparación integral.
- Agravio por “liquidación por el 378 C.G.P”. Invoca que la solución adoptada por el A quo le causa agravio, en tanto acota indebidamente la posibilidad de iniciar el trámite de liquidación exclusivamente a la parte demandada, en contradicción con el texto expresado del artículo 378 del C.G.P, que establece la facultad de cualquiera del as partes para presentar la liquidación. Dice ue la le 16074 tiene parámetros objetivos para realizar la liquidación, según el grado de incapacidad y otros factores técnicos y que por ello el actor está habilitado a realizar dicha liquidación. Aun cuando sea más fácil al B.S.E el realizarla por acceso a los datos históricos. Y la eventual presentación de la liquidación por la parte actora, no impide que el B.S.E ejerza su derecho a presentar su propia liquidación conforme a los lineamientos establecidos en la sentencia Nada justifica limitar el inicio del trámite solo a la demandada. Pide la revocatoria en el punto. Y que se haga lugar a los agravios deducidos.
3) Se confirió traslado del recurso. Fs. 353.
4) A fs. 354 comparece la parte demandada, quien expresa que la recurrida en síntesis le agravia por cuanto:
- Se condenó al BSE al pago de rentas por incapacidad por el período comprendido entre marzo de 2013 y junio de 2021, es decir por 99 meses.
Invoca error del A quo al desestimar la excepción planteada de prescripción extintiva. Equivocando la interpretación del art. 66 de la Ley 16074 Refiere a la fecha en que el actor sufrió el siniestro, traumatismo de ojo izquierdo con alambre desarrollando tareas de peón rural fue atendido en esa oportunidad, siete de julio de 2006 e intervenido, y luego el 10 de julio de 2006 reintervenido por extracción de cataratas y colocación de lente intraocular. El alta se le otorgó el 4 de setiembre de 2012. El 20 de abril de 2012 fue evaluado por Médico legista que estableció un 9 por ciento de incapacidad acorde al baremo, retroactiva al 7 de setiembre de 2020 y no correspondiendo por tanto renta permanente, según lo establecido en el artículo 25 de la Ley 16074. El informe no fue impugnado mediante la interposición de los recursos administrativos correspondientes. Sostiene que el comienzo del cómputo del plazo para que se configure el instituto de la prescripción extintiva al actor le comenzó a correr desde el 4 de setiembre de 2006 o en su defecto el 20 de abril de 2012, fecha en la cual obtuvo el primer informe de evaluación de incapacidad con tasación 9%. La audiencia de conciliación previa se celebró el 24 de agosto de 2022. El plazo decenal de prescripción ya había transcurrido. Y de la historia clínica no resulta que el actor hiciera actos para interrumpir la prescripción. Transcurrieron 15 años desde el siniestro hasta la consulta que da origen a un 42% de incapacidad. Sin que el actor actuara en defensa de su derecho. El 27 de octubre de 2021 el actor realiza una nueva consulta oftalmológica y a partir de ese momento se le determina el porcentaje de 42% de incapacidad y pasa a percibir una renta y no antes. Al margen de lo dispuesto en la normativa citada, ley 16074 operó la excepción de caducidad, debiendo haber sido declarada de oficio por la A quo a la fecha del dictado de la Sentencia interlocutoria que se fundamenta conforme a lo dispuesto por el articulo 39 de la Ley 11925. Dicha normativa conforme al art. 22 de la Ley 1622 es aplicable a todos los créditos y reclamaciones de cualquier naturaleza u origen. Expresa que corresponde declarar la prescripción extintiva o la caducidad. Refiere a la contumaz conducta omisiva del actor luego del alta otorgada en el año 2006, no solicitó valoración médica de incapacidad ni formuló oposición a la primera evaluación de incapacidad realizada por Medicina Legal en el año 2012 como así tampoco solicitó en ningún momento revisión de la renta permanente. E Juez no contempló el procedimiento que establece la ley 16074 que es de orden público. Mientras que su mandante lo cumplió “sigilosamente”. Fs. 358- Expresa que el actor “no perdió su ojo izquierdo” a la fecha del siniestro 2006 sino que su visión fue disminuyendo y recién 15 años después se consolida la incapacidad permanente. El grado de visión se fue disminuyendo y se constató recién el 12 de julio de 2021. Y dice que al actor aplica la teoría del acto propio.
- Invoca errónea valoración de la prueba. Expresa la cronología que invoca acreditada. Y que el actor no hizo nuevas consultas hasta el 12 de julio de 2021. Y que pudo consultar desde el 20 de abril de 2012 por el supuesto dolor y disminución de agudeza visual, sin que lo hiciera. Pese a ser usuario frecuente de los servicios del B.S.E. Dice que el Juez a quo se limitó a basar su fallo en la pericia judicial sin valorar el conjunto probatorio de autos. Refiere a la prueba que aportó su parte y que pese a ello nada de eso fue tomado en consideración ni analizado en su conjunto. Y agrega que la ley 16074 no prevé la posibilidad de establecerse una incapacidad retroactiva después de tantos años. Remite al testimonio del Dr. Roo.
Invoca la sujeción al informe pericial omitiendo aplicación de normas de orden público, en concreto el artículo 55 de la ley 16074. Que expresa la forma de actuar en caso de controversia por salario o renta. Y que al margen de ello debió tenerse presente que el actor aportó únicamente la historia clínica que surge de la demanda y la receta médica de su presunto prestado de salud sin reconocimiento de autoría. Y agrega que el informe expresa que no es posible concluir que antes de setiembre de 2010 la pérdida de agudeza visual fuera tal que determinara un porcentaje de renta mayor a 9%. De lo ocurrido desde setiembre de 2013, expresa que las valoraciones realizadas lo fueron con margen de probabilidad. Sin que se probara fehacientemente con la historia clínica del prestador de salud. Y que la circunstancia de que le correspondiera el porcentaje es una “ probabilidad”. Y que la perito refiere a la sumatoria de factores secuelares cicatrizables, como causal del empeoramiento visual. Y que de los registros no puede establecerse la razón por la cual la función visual pasó de 5/10 a 1/10 con corrección.
El informe pericial no fue efectuado por un especialista en oftalmología ni por una Junta Médica conforme a lo establecido en el artículo 55 de la norma. Sino por un médico legista, quien no concluye en forma categórica a una explicación científica legal que le permita concluir que el Señor Ferreira estuviera mal valorado por los dependientes del B.S.E.
Concluye la recurrente que no existe mérito para la condena impuesta en su perjuicio. Y que se violentaron normas de orden público, Y sostiene la corrección de lo actuado por los Dres Fernández, Roo y De María. Pide la revocatoria de la apelada en cuanto a las condenas dispuestas.
5) Se concedió traslado de los recursos .
6) Obra comparecencia de la parte actora a fs. 369 evacuando el traslado conferido de los agravios de la parte demandada. Postula que no se haga lugar a dichos agravios por los argumentos que expresa en el escrito respectivo.
7) A fs. 379 y ss. comparece la parte demandada evacuando el traslado que le fuera conferido, por los argumentos que afirma en su comparecencia, abogando porque no se haga lugar a los agravios de su agonista.
8) Se franqueó la alzada concediéndose los recursos (fs. 383).
9) Recibidos los autos en el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6to. Turno, la Sala de referencia se declaró incompetente
10) Los autos se recibieron en este Tribunal, estando el órgano desintegrado por renuncia de su anterior titular se efectuó sorteo de integración recayendo la suerte en la Ministro de la Sala homóloga de 2do. Turno, Dra. Silvana Gianero Demarco. Una vez reunido el número de voluntades legalmente exigido, (artículo 61 Ley 15750) se acordó el dictado de la presente sentencia en los términos que siguen.
CONSIDERANDO:
1) La Sala integrada con las voluntades coincidentes de las integrantes naturales del Cuerpo, Dras. Corujo y quien redacta la presente y de la Ministra integrante, Dra. Silvana Gianero, adopta solución parcialmente revocatoria de la apelada, por los siguientes fundamentos, y en base al análisis que conforme al contenido de los agravios deducidos corresponde efectuar sobre las cuestiones debatidas en la alzada (artículo 257 C.G.P).
2) Se trata de hechos no controvertidos que el actor, trabajador rural el día 7 de julio de 2006, tuvo un accidente cortando un alhambrado. Y que desde esa fecha, desde el 8 de julio de 2006, fue asistido en dependencias de la demandada al amparo de lo establecido en la Ley 16074, sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
En cuanto a los hechos relevantes, en función de la presente etapa, (artículo 257 C.G.P), el al demandar, sostuvo que había ingresado el día 8 de julio de 2006, que se le había indicado que debía ser operado para poder quitar un cuerpo extraño alojado en uno de sus ojos. Invoca sucesivos controles en el B.S.E durante el año 2006, y que se pudo observar que la visión no se había recuperado a pesar de la extracción del cuerpo extraño. Afirma que luego, el 24 de agosto de 2010, consulta nuevamente en el B.S.E por molestias en el ojo izquierdo y por pérdida de visión. Y que luego, el 20 de abril de 2012 se declaró una incapacidad del 9%, lo que configura un punto menos que el porcentaje necesario para que se le concediera renta. Retroactivo al 7 de setiembre de 2010, el actor invoca la importancia de los baremos que manejó el B.S.E. para la determinación de lo que le fueron pagando durante todo el período. El 12% que el Banco consideró en abril de 2012, lo dispuso retroactivo, ese 9%, al 7 de setiembre de 2010, fecha de los últimos controles y no del accidente que provó la incapacidad. Invoca que el 13 de setiembre de 2013 consultó oftalmólogo fuera del B.S.E quien estableció que la visión de su ojo izquierdo era de 1/10 y que no corrige, en virtud de que había perdido totalmente la vista. Agrega que en la demanda que en diversas consultas posteriores, el 12 de julio de 2021 reitera nuevamente que no veía con el ojo izquierdo y dijo que en esa oportunidad por primera vez se le informa que la visión era de 1/10 y le fijan una discapacidad parcial permanente del 42% derivado del accidente del 7 de julio de 2006, siendo esa la lesión la que le produjo el daño. Invoca que ello fue sin cambio de diagnóstico, siendo nula la visión igual que el primer día. Sostiene que la retroactividad de la renta por incapacidad debía corresponder desde julio de 2006 por haber sido esa fecha aquella en la cual se ocasionó la incapacidad, sin haber existido cambios en el proceso. Realizó liquidación de la retroactividad por la suma de $ 1.276.936.
La sentencia dictada en autos, tomó en cuenta y analizó la prueba pericial considerandos II, III y IV) a fs. 341 vto. en su importancia y conjuntamente con el análisis de la Historia clínica aportada en autos por el B.S.E, y con el resto de la prueba analizó el informe pericial a fs. 276/279 , concluyendo el A quo que no se podía entender en base al informe pericial, que el grado de incapacidad que amerita renta a servir por el B.S.E, ya se encontrara constatado desde el día del accidente sufrido por el actor. (Sentencia Considerando V) a fs. 345). Y que el informe pericial plantea que no es posible concluir que antes de setiembre de 2010, la pérdida de agudeza visual fuera tal que determinara un porcentaje de incapacidad superior al 9%, “estando la referida conclusión, expresa el Señor Juez, “fundamentada en los asientos que surgen en la Historia Clínica, que dan cuenta de diversas valoraciones de la afección del actor “lo que permite determinar que efectivamente tenía un porcentaje mayor de déficit visual”. Y considera el Señor Juez que la referida conclusión se condice con lo que resulta de la Historia, (fs. 86, 87 y 106). Paralelamente el Señor Juez Consideró que al menos desde el 13 de setiembre de 2013, si se hubiera tenido en cuenta lo que surge de la Historia Clílnica hubiera correspondido un porcentaje mayor de menoscabo funcional en la visión del actor, determinando un porcentaje de incapacidad y por ende habría correspondido la fijación de renta a servir por el B.S.E desde dicha época. El Señor Juez remite a la Historia Clínica en consultad de agosto de 2012, fs. 108, y marzo de 2013, en las cuales al actor se le constató AMEUROSIS lo cual significa ceguera y que por ello a juicio del decisor A quo, y por la conclusión a que arriba la pericia, ante una afección de tal magnitud, ello: “ conduce a que al menos se debió considerar una reconsideración de la situación y derivar l paciente a medicina legal para considerar si correspondía renta. Y que según el informe pericial de haber sido así, en setiembre de 2013 habría correspondido al menos 32 por ciento de menoscabo funcional.
3) APELACION DE LA PARTE ACTORA POR EL PORCENTAJE DE INCAPACIDAD ACOGIDO EN EL GRADO ANTERIOR Y LA FECHA DECIDIDA PARA LA APLICACIÓN DE LA RETROACTIVIDAD.
Por el el lapso y el porcentaje de determinación.
Invoca que le agravia el reconocimiento del derecho a renta recién desde marzo del año 2013. Expresa que no hay elemento técnico alguno que indique que la lesión del ojo izuierdo del año 2006, no fuera la misma que la del año 2013; que todas las mediciones fueron siempre igual, que no veía. Refiere a las resultancias de fs. 7 y afirma que eso es ratificado en la pericia de fs. 281, y que, en setiembre del 2013, el oftalmólogo de CAMS, determinó el valor del 1/10 y que: “este valor puede ser interpretado como similar al consignado en Mercedes por Oftalmólogo del B.S.E, como cuenta de dedos, en enero de 2012. Agrega que esa apreciación, sumada a los registros de amaurosis en la historia clínica de marzo de 2013 y agosto de 2012, comprueban el hecho qu la renta se debe desde el año 2006. O fecha del accente. Expresa que en abril de 2012 se agregó un porcentaje del 9% el cual no genera renta. La pericia expresa que debió ser por lo menos del 32% y por tanto generar renta. Refiere la Asistencia de agosto de 2010 a fs. 280 constató en ojo izquierdo un 2/10 igual a setiembre de 2066. Y que entonces si en abril del año 2012, con ceguera ya registrada y constatada por el banco en enero, se retrotrae la valoración al 2010, que tiene iguales valores de mediciones que el año 2006, y que por ello no se advierte porque no se fija el momento de la incapacidad en el año 2006, lo que afirma le agravia. Expresa que la renta se le debe desde el año 2006, fecha del accidente y que nunca cambio la gravedad de la lesión, desde el primer momento. La Ceguera fue plenamente ratificada en agosto por el B.S.E y en el año 2013 por médico de CAMS y finalmente otorgada en el 2021.
En cuanto a los porcentajes, expresa que le agravia que no se condenara en porcentaje mayor al 42%. Sostiene que si el B.S.E le da el 42 por ciento con iguales parámetros de lesión y ceguera no hay elementos para dar un porcentaje menor. Dice asimismo el actor recurrente, que la pericia afirma que el porcentaje es de al menos el 32% pero puede y debe ser mayor y ajustarse a lo que realmente había, que es una ceguera en el ojo. Remite a la pericia a fs. 282 en la que se expresa que no surge claramente la razón del empeoramiento visual, refiriéndose a que: “es posible que fuera una sumatoria de factores, secuelares (cicatrizales) y no se descarta que el LIO colocado no fuera el adecuado. Que por los registros no puede establecerse la razón de porqué la función visual pasó de un valor 5/10 superior a 1 /10 que no corrige: ceguera. No se consignaron en la historia clínica los datos con precisión. Lo cual, expresa que era obligación de la demandada, llevarla en forma, por tratarse la Historia Clínica de un medio probatorio fundamental.
Los errores en los métodos utilizados para la medición de la visión del paciente, así como las omisiones que no permitieron una correcta valoración del paciente a lo largo del proceso, sin pasarlo nunca a medicina legal, darle el alta etc. no pueden ir en beneficio, afirma el recurrente, del B.S.E. Si el B.S.E otorgo el porcentaje de incapacidad del 42% desde el año 2021 se pregunta porqué con los mismos parámetros de ceguera, la sentencia expresa el 32% desde el año a partir del cual se acoge la retroactividad pretendida en la apelada.
4) OBRAN A FS 352 Y SS, LOS ARGUIDOS AGRAVIOS DEL B.S.E
La parte demandada en el escrito de apelación subexamine, aporta la fundamentación que su parte expresa frente a lo decidido por la sentencia interlocutoria 5729/2023, fs. 149 y ss por la cual la Sede A quo, desestimó la excepción previa de prescripción. Expresa la recurrente que en esa oportunidad su parte fundamentó el referido recurso , expresando que existió errónea valoración de la normativa al tenor de la ley 16074. Que según historia clínica del B.S.E resulta que el siniestro fue el 7 de julio de 2006, siendo reintervenido el actor por extracción de cataratas y colocación de lente intraocular el 10 de julio de 2006. Que el 4 de setiembre de 2006 se le otorgó el alta oftalmológica. Que el 20 de abril de 2012 fue evaluado por Médico Legista quien estableció un 9% de incapacidad acorde al baremo, retroactiva al 7 de setiembre de 2010, y que no correspondía por lo tanto renta permanente. Que el actor no opuso los recursos administrativos correspondientes. Y que el comienzo del computo del plazo de prescripción del actor comenzó a correr el 4 de setiembre de 2006 fecha del alta oftalmológica o en su defecto el 20 de abril de 2012.
La Sala considera que no son de recibo los agravios de la demandada y que no existen razones suficientes para adoptar solución revocatoria favorable a la demandada, pues los argumentos expresados en el escrito recursivo no son aptos para ello.
AGRAVIO POR LO DECIDIDO POR LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA POR LA CUAL NO SE HIZO LUGAR A LA PRESCRIPCIÓN.
La sede A quo entonces interviniente, a fs. 150 considero que la fecha de computo del plazo de prescripción era aquella en la cual el B.S.E dictó resolución determinando la incapacidad del 42%.
Considera la Sala integrada que no pueden soslayarse en autos para el análisis de este punto las particularidades del caso concreto. En efecto, en primer término corresponde tomar en consideración que el B.S.E continuó atendiendo al actor desde la verificación del hecho dañoso, para recién en julio de 2021 reconocer la existencia de una incapacidad que ha quedado acreditado que tiene su origen en el accidente de trabajo sufrido por el actor en el año 2006. Sin que en autos se haya invocado ni resulte tampoco la ocurrencia de ninguna otra causa o curso causal convergente susceptible de alterar el nexo entre el evento dañoso, accidente de trabajo y la consecuencia que el B.S.E constató en el año 2021.
En tal sentido existen diversos criterios en jurisprudencia acerca de cuando deben comenzar a computar los plazos de prescripción o de caducidad de las acciones que involucran consecuencias derivadas de hechos dañosos cuyas consecuencias lesivas, daños no se manifiestan de inmediato o en casos en los cuales el propio damnificado ignora o la ilicitud del actuar de un sujeto o en los cuales el damnificado no conoce sino hasta determinada fecha la real dimensión del daño padecido. Se admite en esos casos que el plazo respectivo pueda comenzar a computarse desde el conocimiento efectivo del daño o de la ilicitud, por entenderse que mientras se ignore el hecho no está en condiciones de accionar (En tal sentido v. Sentencia T.A. Civil No. 438/021-2i 19/11/2021Sentencia T.A. Civil No. 493/021-1i 01/12/2021Sentencia JL CIVIL No. 26/018-5 14/06/2018. Disponibles en CADE DIGITAL) Por lo tanto, considera la Sala integrada, que sobre la base dichas pautas la cuestión ha de valorarse caso a caso. Y que, en la especie, estamos en hipótesis en la cual el actor no estuvo en condiciones de conocer la larga cadena de omisiones en el correcto diagnóstico del grado de incapacidad padecido por el actor a consecuencia del accidente laboral, imputables al B.S.E, ni tampoco la real dimensión del daño, sino hasta la fecha en que finalmente el B.S.E reconoce su ceguera otorgándole el porcentaje de discapacidad por el cual sirve renta al actor hasta la actualidad. El actor por lo tanto se concluye que no estuvo en condiciones de accionar con anterioridad. Interpretación que se impone efectuar en favor del trabajador damnificado por la ocurrencia de un accidente de trabajo. La circunstancia de tratarse de accidente laboral determina que toda la atención, diagnóstico, así como la determinación de baremos de discapacidad y por ende determinación de prestaciones de renta, por mandato legal quedae bajo el ámbito de contralor y responsabilidad del B.S.E, a quien el Estado y la ley nacionales asignan dichos cometidos y servicios en cumplimiento de normativa además de fuente supranacional. Por lo que quien debe responder cuando dicho servicio no se cumple a cabalidad es también la demandada en autos.
Liminarmente, ha de tomarse en cuenta que: la contestación de la demanda a fs. 128 y ss opuso excepción de prescripción y contestación de demanda. Y lo hizo invocando la aplicación del articulo 66 de la Ley 16074. La ley dispone a texto expreso a que tipo de créditos abarca, la disposición legal, lo hace de modo amplio, refiriendo a :“y demás obligaciones a cargo de los patrones o del Banco, y expresa que el plazo comienza a computarse desde el día en que las obligaciones se hicieron exigibles, sin importar si las acciones las deduce el Banco o el trabajador. Y dispone el valor suspensivo de cualquier recurso administrativo o jurisdiccional. Por lo tanto, el artículo 66 es norma especial que ampara a un universo preciso de sujetos, y obligaciones que son las reguladas en la ley misma.
Desde este punto de vista es extemporáneo el argumento del B.S.E que pretende ahora, en etapa de apelación , al argumentar la aplicación de otras normas e incluso de otro instituto como el de la caducidad en base a las disposiciones contenidas por el articulo 39 de la Ley 11925, caducidad cuatrienal desde la exigibilidad, que según se invoca a fs. 356, seria a juicio de la demandada recurrente, aplicable a todos los créditos y reclamaciones de cualquier naturaleza u origen por lo dispuesto en el articulo 22 de la Ley 16226. Considera la Sala que las leyes invocadas, no adquieren actitud derogatoria ni abrogatoria de otras disposiciones como la contenida en el artículo 66 de la Ley 16074. Dado que: el artículo 22 de presupuesto es una ley posterior al artículo 66 de la Ley 16074, concretamente se trata de una ley de Rendición de cuentas, y ley general posterior no deroga ley anterior especial. Menos aun puede sostenerse en el conjunto tuitivo de derechos humanos de los trabajadores accidentados que esa norma incluida en una ley de presupuesto sea aplicable a situaciones como la de autos.
Es cierto que existen criterios jurisprudenciales, los cuales señalan que la caducidad es declarable de oficio en cualquier estado de la causa: Pero resulta contrario a la regla de la buena fe que ha de regir la conducta de los sujetos del proceso que la parte demandada pretenda introducir en etapa de apelación para la segunda instancia una defensa no arguida tempestivamente al contestar la demanda. Por cuanto, aunque la caducidad opere de pleno derecho, por la naturaleza del instituto, los hechos en que podría asentar una declaración de caducidad ha de aportarlos la parte interesada, en el caso la demandada, en etapa en que se brinde a la contraparte la posibilidad de ser oído y defenderse. Es decir al contestar la demanda. Mediante la introducción extemporánea de una nueva defensa, en la presente etapa la parte demandada vulnera el derecho de defensa de la parte contraria, y con ello el límite impuesto para el objeto de la segunda instancia por el artículo 257 C.G.P. La demandada pretende en el escrito de apelación agregar un relato fáctico que no incluyó al contestar la demanda. Al oponer la excepción, a fs. 128 y ss la parte demandada solo invocó el articulo 66 de la Ley 16074. Norma que consagra claramente un instituto de prescripción, no de caducidad pues así lo expresa incluso la transcripción de la norma de referencia que la demandada formula a fs. 128. Nral 2. En el nral 9 de su escrito de contestación la parte demandada sostuvo que el actor no había solicitado valoración de incapacidad luego del alta médica en el año 2006. Lo cual es de rechazo porque el actor siguió siendo atendido y el alta del actor no fue definitiva en lo oftalmológica. Entonces, los agravios pretendiendo ingresar una excepción no invocada al contestar la demanda, es de frontal rechazo. Analizar dichos supuestos fácticos invocados por la demandada para tardíamente invocar la existencia de caducidad implicaría colocar a la parte actora en situación de indefensión.
Sin perjuicio de lo antedicho, tampoco resulta aplicable el instituto de caducidad cuya aplicación pretende la parte demandada, pues el artículo 66 de la Ley 16074 consagra el instituto específico de prescripción, de las acciones previstas legalmente para hipótesis como la de autos en que se reclama una obligación que se invoca es de cargo del Banco.Y por ello el rechazo de la fundamentación ensayada es liminar, es decir sin ingresar a la consideración de la caducidad ahora pretendida. Si se parte de la extemporaneidad y discordancia entre los argumentos de la pretendida fundamentación de la apelación de sentencia interlocutoria introducida para la presente etapa con la plataforma fáctica y fundamento normativo invocada por el propio B.S.E al oponer la defensa de excepción de prescripción en base a las disposiciones de la Ley 16074. Objeto sobre el que recayó correctamente la sentencia interlocutoria impugnada en la anterior instancia. Corresponde agregar que el presente proceso debió tramitar conforme lo dispuesto por la Ley 18572, la Sala con anterior integración tiene criterio sostenido en este punto. Lo dicho por cuanto, el artículo 55 de la Ley 16074, dispone en el inciso lro que: Toda controversia originada por la fijación del salario o de la renta, aumento o disminución de la capacidad o cualquiera otra suscitada por aplicación de la presente ley será resuelta judicialmente siguiéndose el procedimiento vigente en materia laboral.” El procedimiento vigente actualmente es el previsto en la ley 18572. No obstante que las partes no se agraviaron ni deducen nulidad insubsanable por el referido apartamiento, ello no obsta a que sean aplicables las reglas del Código General del Proceso y las resultancias del proceso seguido por estas últimas disposiciones, solo en aquello en que es compatible con la estructura del proceso laboral ordinario incluido en la Ley 18572 o en cuanto no generen indefensión de alguna de las partes. Por aplicación de la regla de conservación de los actos procesales que han cumplido su función.
Específicamente respecto de la prescripción establecida para reclamos como el de autos: El artículo 3ro. de la Ley 16074, dispone que: “A los efectos de la presente ley, entiéndese por patrono toda persona, de naturaleza pública, privada o mixta, que utilice el trabajo de otra, sea cual fuere su número; y por obrero o empleado, a todo aquel que ejecute un trabajo habitual u ocasional, remunerado, y en régimen de subordinación.” Por lo tanto, el elenco de normas contenido en la ley especial, ha de encuadrarse en el marco del principio protector del trabajo prestado en condición de dependencia, establecido por el artículo 54 de la Constitución.
La interpretación de las normas que regulan la cuestión objeto de agravio exista o no duda han de ser interpretadas y aplicadas en favor del trabajador, como derivación del mismo principio protector. Toda interpretación debe efectuarse conforme a las normas contenidas en el bloque de constitucionalidad. El Convenio Internacional nro 121 sobre prestaciones en caso de enfermedades profesionales y accidentes de trabajo, en el articulo 4to menciona el carácter protector del régimen como mandato al Estado al disponer el Artículo 4 que: “1. La legislación nacional sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales debe proteger a todos los asalariados, incluidos los aprendices, de los sectores público y privado, comprendidos aquellos de las cooperativas, y, en caso de fallecimiento del sostén de familia, a categorías prescritas de beneficiarios. ( a cursiva no pertenece al original). El artículo 6to del CIT de referencia dispone que: “ la aplicación de las contingencias cubiertas, cuando se deban a un accidente del trabajo o a una enfermedad profesional, comprenderán entre otras, (a) estado mórbido;
(b) incapacidad para trabajar que resulte de un estado mórbido y que entrañe la suspensión de ganancias, tal como esté definida en la legislación nacional;
(c) pérdida total de la capacidad para ganar o pérdida parcial que exceda de un grado prescrito, cuando es probable que dicha pérdida total o parcial sea permanente, o disminución correspondiente de las facultades físicas;…”.
Reiterando el carácter tuitivo del sistema cuyo cumplimiento en nuestro país ha sido cometido al Banco de Seguros del Estado, también el articulo Artículo 9 dispone la obligación de todo Estado miembro, signatario del Convenio, como lo es Uruguay, de: 1. Todo Miembro deberá garantizar a las personas protegidas, en conformidad con las condiciones prescritas, el suministro de las siguientes prestaciones:
(a) asistencia médica y servicios conexos en caso de estado mórbido;
(b) prestaciones monetarias en las contingencias especificadas en los apartados b), c) y d) del artículo 6….” Los artículos 10 y 11, establecen además, en lo que particularmente refiere al presente caso que: Artículo 10
1. La asistencia médica y los servicios conexos en caso de estado mórbido deberán comprender lo siguiente:… (a) la asistencia médica general y la ofrecida por especialistas a personas hospitalizadas o no hospitalizadas, incluidas las visitas a domicilio;
(b) la asistencia odontológica;
(c) la asistencia por enfermeras, a domicilio, en un hospital o en cualquier otra institución médica;
(d) el mantenimiento en un hospital, centro de convalecencia, sanatorio u otra institución médica;
(e) el suministro del material odontológico, farmacéutico y cualquier otro material médico o quirúrgico, comprendidos los aparatos de prótesis y su conservación, reparación y renovación cuando sea necesario, así como los lentes;
(f) la asistencia suministrada, bajo la vigilancia de un médico o de un dentista, por miembros de otras profesiones reconocidas legalmente como conexas con la profesión médica; y (g) en la medida de lo posible, el siguiente tratamiento en el lugar de trabajo:
(i) tratamiento de urgencia a las víctimas de accidentes graves;
(ii) cuidados ulteriores a las víctimas de lesiones leves que no acarreen interrupción del trabajo.
2. Las prestaciones otorgadas de conformidad con el párrafo 1 de este artículo se dispensarán, por todos los medios apropiados, a fin de conservar, restablecer o, si esto no fuera posible, mejorar la salud de la víctima, así como su aptitud para trabajar y para hacer frente a sus necesidades personales.” En base a lo dispuesto en este articulo 10 ha de concluirse que la obligación del B.S.E no se trata de una obligación que pueda considerarse que tuviera un momento determinado para que concluyeran las obligaciones que le imponen a la parte demandada, la normativa internacional vigente como parte de los cometidos asignados por el Estado uruguayo al B.S.E. Puesto que su obligación no se agotaba con las primeras intervenciones, ni aun después del alta fuera esta definitiva o no. Sino que las obligaciones del Banco para con el actor no se agotaban. Por el contrario continuaban bajo las premisas que pautan la obligación del organismo de conservar, re establer y aun mejorar la salud de la víctima del accidente. Y ello implicaba el continuar con brindar un elenco de prestaciones, de carácter amplio para cumplir la finalidad dispuesta en la normativa de referencia. Todo ello resulta de un mandato que es imperativo para el Estado nacional quien optó por establecer en el derecho interno que el B.S.E sería el organismo designado para el cumplimiento de los cometidos emanados de la normativa de fuente supranacional que rige en el ámbito interno. El actor sufrió una incapacidad, por haber sufrido un accidente de trabajo que lo dejó en un “estado mórbido”. Mórbido según el diccionario RAE, se define con dos acepciones principales : 1) “que padece enfermedad o como 2) Blando, delicado o suave” Claramente el Convenio Internacional utiliza el término en su primera acepción. Una vez sufrido el accidente surge entonces la obligación para el B.S.E de actuar en cumplimiento no solo de la Ley 16074, sino también conforme a lo pautado en el CIT de referencia. Y ello por la particular situación de vulnerabilidad del trabajador que ha sufrido un accidente de trabajo o enfermedad profesional, vulnerabilidad que requiere de la máxima protección, compensatoria de dicha situación, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Nacional y por las normas internacionales que se integran al “ bloque de constitucionalidad” .
El articulo 14 del CIT de referencia, establece que: Se deberán pagar prestaciones monetarias por pérdida de la capacidad para ganar, cuando sea probable que sea permanente, o por disminución correspondiente de las facultades físicas en todos los casos en que esta pérdida de capacidad o esta disminución de facultades excedan de un porcentaje prescrito y subsistan una vez terminado el período durante el cual sean pagaderas las prestaciones de conformidad con el artículo 13.
Nótese además que la norma que viene de referirse, no requiere la certeza de que la pérdida de capacidad sea permanente con certeza, sino que se admite la sola probabilidad de que lo sea. Ello resulta relevante a la hora de establecer a partir de que momento corresponde retrotraer la prestación de renta al trabajador accidentado.
“2. En caso de pérdida total de la capacidad para ganar, cuando sea probable que sea permanente, o en caso de disminución correspondiente de las facultades físicas, la prestación monetaria consistirá en un pago periódico calculado sea de conformidad con las disposiciones del artículo 19, sea con las del artículo 20.
3. En caso de pérdida parcial sustancial de la capacidad para ganar que exceda de un porcentaje prescrito y cuando sea probable que esta pérdida sea permanente, o en caso de disminución correspondiente de las facultades físicas, la prestación consistirá en un pago periódico que representará una proporción conveniente de la prestación prevista en el párrafo 2 de este artículo.
4. En caso de cualquier otra pérdida parcial de la capacidad de ganar que exceda del porcentaje prescrito a que se refiere el párrafo 1 de este artículo, y cuando sea probable que esta pérdida sea permanente, o en caso de disminución correspondiente de las facultades físicas, la prestación monetaria podrá adoptar la forma de una suma global.
5. Los porcentajes de pérdida de la capacidad para ganar o de disminución correspondiente de las facultades físicas a que se hace referencia en los párrafos 1 y 3 de este artículo serán prescritos de modo que se eviten privaciones a los interesados.
Entonces, un análisis sistemático de las normas del Convenio Internacional, determinan considerar que la obligación del B.S.E no se agotaba en fechas puntuales como pretende la demandada, en autos sino que su obligación de servir las rentas adecuadas a las secuelas que le dejó el accidente de trabajo sufrido, se prolongaba en el tiempo dado que la normativa vigente, además le impone al B.S.E las revisiones periódicas para las modificaciones de los baremos de discapacidad que a su vez sirven de base para el cálculo de las rentas. Por lo tanto es de total rechazo el planteo de la demandada que pretende que a partir de la fecha del alta del actor, alta que además no era definitiva y que motivó ulteriores intervenciones comenzaría a computarse un plazo desfavorable al actor. Cualquiera fuere el instituto extintivo que la demandada pretenda hacer valer. En el caso además es extemporáneamente, que la demandada, recién en etapa de pretender fundamentar la decisión jurisdiccional que denegó un planteo de su parte anterior diverso, invoca la cuestión de la caducidad. Desde esta perspectiva el planteo de la demandada es de liminar rechazo. Por cuanto admitirlo implicaría colocar a la parte contraria en situación de indefensión. Incurre además la demandada en conducta reñida con la buena fe, “teoría de los actos propios” puesto que si opuso defensa de prescripción basada en la Ley 16074, en etapa de actos de proposición, no está habilitada a introducir en etapa de apelación una modificación en la causa jurídica en la cual afincó su oposición por vía de excepción al contestar la demanda. En autos se comparte con el Señor Juez A quo que fue la conducta antijurídica del B.S.E, a través de sus mecanismos para determinación de la incapacidad que asignaba al actor como presupuesto del pago de una determinada renta, la que en definitiva prolongó a lo largo de muchos años, una situación en la cual el actor no tuvo conocimiento cabal, y no estaba obligada a tenerlo de la entidad de los daños sufridos en conexión con la ocurrencia del accidente de trabajo. Y esa situación es enteramente imputable al B.S.E, como se analizará y resulta de la prueba rendida en autos, particularmente la pericial en contraste con las resultancias de las constancias de atención médica brindada por el B.S.E. Y siendo ello imputable al Banco de Seguros del Estado, el organismo no está habilitado a pretender transferir las consecuencias de su propia conducta antijurídica, a la esfera del actor accionante. La máxima latina principal que se expresan en que “ nadie puede alegar su propia culpa o torpeza en interés del contrario “ Nemo auditur propriam turpitudinen Allegans”, constituye un principio general del derecho. Si la responsabilidad en el reconocimiento al actor del real baremo de discapacidad se dilató en el tiempo por el accionar antijurídico de la demandada, ésta no está habililtada a pretender servirse de su propia actitud antijurídica para proclamar la extinsión o pérdida de derechos del actor. La traducción literal de la máxima en latín sería “nadie es escuchado alegando su propia vileza”. Cierto es que la demandada no ha admitido esa “vileza”, culpa o negligencia, pero en la presente etapa de dictado de sentencia de mérito ello es un elemento que ha de incidir en el análisis de los plazos que invoca la demandada en autos. La conducta de la demandada según se analizará en consideraciones posteriores, cabe adelantar que tuvo por efecto el impedir que el actor conociera y tuviera certeza plena de su grado de incapacidad, sino hasta que ello fue reconocido por el B.S.E. El trabajador accidentado que recurre a la asistencia del B.S.E, es un sujeto en situación en la cual, por su vulnerabilidad inherente, en su multiple condición de trabajador, que sufrió un accidente, por cuanto continúa enfermo por secuelas del accidente, y por ser portador de una enfermedad que le causa una discapacidad, y asimismo porque depende de lo que le pague el B.S.E como parte de su sustento para sobrevivir en esa condición adversa. Por lo tanto imponerle al trabajador accidentado la obligación de controlar aspectos técnicos que el propio Banco incluso sostiene en autos que deben ser de exclusiva determinación técnica y que de hecho solo quedaron bajo la esfera del propio Banco, resulta inadmisible y de rechazo. Y contrario a la regla de buena fe.
El articulo 25 del CIT, 121 dispone claramente la responsabilidad que cabe al Estado en el cumplimiento de los mandatos del régimen especial tuitivo consagrado para los trabajadores accidentados laboralmente o que sufren enfermedad profesional. Artículo 25. “Los Miembros deberán asumir la responsabilidad general en lo que se refiere al suministro conveniente de las prestaciones concedidas en aplicación del presente Convenio y deberán adoptar todas las medidas necesarias a este efecto. La Ley 14116 ratificó el Convenio de referencia. Entonces, no estamos ante un simple incumplimiento de un particular frente a otro, sino ante hipótesis en que el organismo al que el Estado delegó el cumplir la actividad necesaria para la determinación de la incapacidad y el suministro de las prestaciones concedidas en aplicación del Convenio, no actuó como le era exigible normativamente. Y por ello recae sobre el Banco de Seguros del Estado la responsabilidad que debió asumir sin que lo hiciera diligentemente.
Resultan trasladables a la cuestión que se analiza, las pautas que la doctrina ha señalado como aplicables en caso de Convenios Internacionales y Recomendaciones emanadas de OIT, que específicamente regulan aspectos relativos a los trabajadores accidentados o afectados por enfermedades profesionales. Así, RODRIGUEZ AZCUE, citando criterio de BARBAGELATA, recordaba respecto del Convenio Internacional 121 y la Recomendación 194 de OIT, (RODRIGUEZ ACUE, ALVARO: OIT actualiza lista de enfermedades profesionales: “¿Qué repercusión puede tener en nuestro ordenamiento jurídico?” en: Derecho Laboral RDL, Abril Junio 2010, Tomo LIII Nro 238, pgs. 381 y ss”) “por tratarse de un derecho que integra el llamado bloque de constitucionalidad de los derechos humanos, (según cita al pie del criterio del Dr. Barbagelata) que el autor efectúa, los problemas interpretativos deben guiarse por los criterios: a) principio de complementariedad e interdependencia de todas las normas sobre derechos humanos;b) primacía de la disposición más favorable a la persona humana; criterio resultante del principio de progresividad; d) principio de irreversibilidad: d) principio de adecuación a los criterios sentados por los órganos internacionales competentes: f) presunción de autoejecución y autoaplicabilidad. Dicho criterio, sostenido por Barbagelata citado por Rodríguez Azcué, se debe extender no solo a la valoración de la actuación de la Administración como órgano del Estado destinado por mandato normativo a cumplir la normativa de fuente supranacional, sino también a la actuación de los órganos jurisdiccionales para ponderar la conducta procesal de las partes y su consecuencia en el presente proceso. Pues las normas convencionales referidas se imponen a todos los órganos del Estado y condicionan las interpretaciones del derecho vigente. Entonces la ley 16074 es el instrumento de rango legal a través del cual el Estado uruguayo cumple las obligaciones que derivan del Convenio Internacional de referencia en el ámbito interno.
Estando el B.S.E incluso obligado a informar periódicamente a OIT sobre el estado de cumplimiento de las normas del referido Convenio internacional.
Este Colegiado, órgano jurisdiccional especializado en materia laboral también está condicionado y obligado en su tarea de “acertar” el derecho aplicable, por las normas tuitivas de trabajadores como el actor en caso en que el Estado no haya cumplido a cabalidad el mandato tuitivo contenido en las disposiciones antedichas. Apoyada entonces esta Sala integrada, en la interpretación conforme a las normas autoaplicables de fuente supranacional y al principio protector de rango Constitucional considera este Colegiado, que en materia específica de trabajador accidentado que reclama en el marco de las previsiones de la Ley 16074, no resultan de aplicación ni los supuestos fácticos ni la argumentación extemporánea del Banco de Seguros del estado invocando caducidad en base a normas que no son compatibles con el marco normativo tuitivo especial consagrado por el derecho laboral para situaciones como la de autos. La ley 16074 consagra un régimen de prescripción, que no de caducidad, especial con un plazo de diez años que la ley dispone se computa a partir de que “ las obligaciones se hicieron exigibles“ (articulo 66 Ley 16074). No se trata de un mecanismo aplicable de oficio en el contexto fáctico argumental de autos. La especialidad y carácter tuitivo de la norma incluida en la Ley 16074, en base a la calidad del sujeto que ha sufrido un accidente de trabajo y reclama obligaciones previstas en la ley 16074, determina que se vean desplazadas en su aparente convergencia a regula la situación fáctica del actor las normas de carácter general que consagran institutos de caducidad. A solucion similar ha llegado la jurisprudencia de las Salas de Apelación en materia laboral cuando se trata de determinar la prescripción de créditos y acciones laborales, ante el aparente concurso de leyes que se verifica entre las normas de prescripcion previstas en la Ley 18091 o las dispuestas en la disposición de la ley 16074 que ahora nos ocupa, concluyéndose que prevalece la norma contenida en la Ley 16074. Por su especialidad y carácter tuitivo prevalecen las normas de la Ley 16074, frente a todo otro instituto que implique extinción de derechos del trabajador accdientado. Las obligaciones del B.S.E para con el actor, según expresa la ley 16074 y el CIT ya analizado en considerandos precedentes, eran múltiples y variadas y no puede afirmarse como pretende al deducir la excepción de prescripción, la parte demandada que el plazo comenzara a computarse desde el 4 de setiembre de 2006. Fecha en la que su parte invoca se le otorgó el alta médica oftalmológica. No estamos en el caso sino de evaluaciones periódicas de carácter técnico médico, y de intervenciones quirúrgicas que el B.S.E efectuó, que son parte de sus obligaciones integradas a sus cometidos esenciales, y cuyas resultancias de contenido técnico, son la base fáctica de la determinación incorrecta de la renta que el actor debió percibir. Lo que implica cálculos actuariales complejos. Por ello es que ha de considerarse que el lapso en que el actor no tenía modo de conocer a ciencia cierta el porcentaje aplicable a su discapacidad no puede computarse al computo del plazo de prescripción consagrado en la Ley 16074. El B.S.E a partir de la fecha del alta, y en sucesivos exámenes posteriores, que por mandato legal están destinados precisamente a determinar con corrección las variaciones en los baremos de incapacidad y según se ha de analizar al considerar la responsabilidad del B.S.E , actividad que el B.S.E no cumplió a cabalidad ni conforme a derecho; continuó interviniendo pero de modo que por su accionar antijuridico perjudicó al actor beneficiándose con el pago de rentas menores a las que correspondían a la situación del actor. Aun dejando de lado intencionalidad en ello, por beneficiarse el Banco cada vez que subvalora un baremo de discapacidad o que no reconoce la existencia de una enfermedad profesional, igualmente el producto de su accionar no puede operar en perjuicio del actor. El trabajador concurre, como afirma la demandada de buena fe al servicio que es obligación del Estado brindarle. No tiene porqué desconfiar ni tiene porqué disponer de parte de sus magros ingresos, disminuidos por el accionar del B.S.E, para poner en evidencia conductas que ingresan en el ámbito de responsabilidad del organismo. La obligación del B.S.E no se circunscribe a tratar adecuadamente, hasta el alta, sino que existiendo discapacidad, debe constatar de modo preciso y correcto el alcance de dicha discapacidad para pagar en consecuencia. No lo hizo la demandada, y no está habilitada por lo tanto a pretender que fuera el sujeto trabajador accidentado perjudicado quien recurriera a mecanismos externos para hacerle ver al Banco de Seguros lo que este, en el marco del cumplimiento de sus cometidos tenía la obligación de advertir tempestiva y correctamente y actuar en consecuencia. La víctima del siniestro que dio causa a la intervención del B.S.E, se trata de un trabajador rural, alambrador, que sufrió una herida con un alambre en el desempeño de sus tareas, y que padeció ceguera, en circunstancias en que incluso en una evaluación el Doctor De María dependiente del B.S.E, llego incluso a informar que el actor estaría simulando ceguera. Lo cual resulta desvirtuado ampliamente por evaluaciones médicas posteriores y por la pericia realizada en autos y no impugnada tempestivamente por la demandada en su contenido. Entonces, la Sede A quo, resolvió el objeto que le fue propuesto por la demandada, una defensa de prescripción basada la Ley 16074 y en base a ello fijo como plazo de comienzo de computo del plazo de prescripción la última resolución adoptada por el B.S.E que le otorga la renta del 27 de octubre de 2021 y que determinó la incapacidad del 42 % por ciento. Con independencia de la fecha y el plazo durante el cual se entienda o no consolidado dicho parámetro específico de discapacidad, la certeza de la existencia de un parámetro que contemplara su real enfermedad, que implicaba ceguera, y que no constituye sino el daño secuelar del accidente constatado tardíamente por el B.S.E, la demandada no logra siquiera formular un embate crítico fundado y atendible respecto de la fecha considerada por la A quo. En efecto, A fs. 355/ 356 nral 10. El B.S.E sostiene que el 27 de octubre de 2021 a efectos del análisis de la excepción de prescripcion, invocando que en esa fecha el actor había realizado una nueva consulta y agrega que a partir de ese momento es que se le determina un porcentaje de 42% de incapacidad y pasa a percibir una renta y no antes. Soslaya su parte que la responsabilidad de su parte por la determinación de la renta recién en esa fecha ingresa en su propio ámbito de responsabilidad. Lo que determina la aplicación a su parte de la máxima de origen latino (Ulpiano, Digesto, antes mencionada). Tampoco es de recibo el argumento del B.S.E invocando que es a partir de la “ consolidación de la lesión que nace la obligación de origen legal a cargo del B.S.E. No específica a qué refiere con consolidación de la lesión, la consolidación de la lesión se refiere al período o punto en que la lesión deja de ser temporal y se define si hubo curación o quedan secuelas definitivas. Se trata de un período, como lo evidencian las disposiciones contenidas en el CIT 121 al regular las obligaciones para con los trabajadores accidentados en las normas ya mencionadas, no de una fecha determinada. Y en la especie la duración de dicho período se dilató por causas no imputables al trabajador sino a la demandada. Y en el caso del trabajador más aun puede afirmarse que se trató de un período harto prolongado. La consolidación abarca desde el accidente hasta la curación o el establecimiento de secuelas definitivas, se suele hablar de “lapso de consolidación”. Claramente la consolidación de la lesión en autos no se produjo en la fecha del alta. Sino que las intervenciones técnicamente posteriores al accidente, que analiza en detalle la pericia de autos, dejan en evidencia que la incapacidad temporal primero y prolongada como secuelar luego; derivadas del accidente no fueron debidamente atendidas ni evaluadas por el B.S.E que no actuó con la diligencia debida e incumpliendo el deber de cuidado impuesto por la normativa supranacional y nacional ya mencionadas. Y fue dicha actuación del B.S.E lo que determinó que el actor no percibiera la renta que le correspondía, en el momento oportuno. Las dolencias derivadas del accidente se prolongaron en el tiempo y en paralelo con ello la conducta antijurídica del B.S.E que tardíamente reconoció un porcentaje de incapacidad al actor. Hasta el reconocimiento por el B.S.E del Estado de la consolidación de la lesión en la incapacidad declarada resuelta por el B.S.E del 42% no puede considerarse que el actor pudiera conocer que hubiera consolidación de su lesión. En tal sentido en sentencia nro 169/2023, consideraba: “Por otra parte, cabe consignar que en el lapso de consolidación lesional (que va desde el accidente hasta la curación o al establecimiento de secuelas definitivas) la incapacidad contingentada (que se denomina temporal diferenciándola de la definitiva o secuelar) es variable en su porcentaje ya que depende del nivel lesional y la evolución del tratamiento según pasa el tiempo.” Ha de considerarse la relevancia del lapso de consolidación no solo lesional sino también secuelar y es en todo el decurso de ello que la conducta reprochable del B.S.E intervino de modo tal que impidió al actor tomar conocimiento real del porcentaje que le afectaba y así poder actuar en consecuencia. La prueba que acredita la consolidación a la que alude la parte apelante depende del momento de los informes médicos. En la especie la prueba, documentación médica, historia de atención y demás la practicó en lo esencial el B.S.E. Con el grado de distanciamiento entre las constancias de atención médica y evaluación que, respecto de la situación de su ojo izquierdo, y la realidad del actor de que informa la pericia realizada en autos. La parte demandada al apelar ni siquiera analiza a fs. 356 a qué fechas o situacion concreta refiere cuano invoca que por la consoidacion de la lesión, a la que no identifica de modo preciso, habría operado el comienzo de computo de plazo de la prescripción. Entonces el argumento de la apelante es de frontal rechazo pues tampoco reúne los requisitos imprescindibles para considerar fundado el agravio en este punto. (artículo 253.1 C.G.P). No se invoca claramente por la demandada en base a que prueba precisa y argumentos concretos sostiene una hipótesis de consolidación que no determina en sus elementos concretos, sin deslindar aspectos lesionales, secuelares, y sin siquiera advertir que la prueba que emana de su parte es justamente parte de la cuestión debatida en autos, en cuanto a su valor probatorio de la realidad de la incapacidad del actor. Ello sería suficiente para considerar a la parte demandada desistida del recurso de apelación contra la sentencia interlocutora que denegó la defensa de prescripción. La Sala integrada considera que es aplicable a la situación del actor el criterio conforme al cual el plazo extintivo se computa desde el momento en que el damnificado tiene conocimiento del daño o de la conducta ilícita que lo produjo. Y que por lo tanto mientras el daño no se conozca en su magnitud no corre plazo. ( En casos análogos v. (A.D.C.U., T. XXVII, c. 83, op. cit.; T. XXIII, c. 122; T. XXVIII, c. 80), Cuando el daño o sus consecuencias son desconocidos y la víctima sólo los conoce posteriormente (p. ej. por informe médico), el plazo comienza desde esa fecha de conocimiento efectivo y tampoco variaría la solución si, en criterio disímil, se acogiera otro criterio minoritario jurisprudencial que atiende a la persistencia o aumento posterior del perjuicio. Porque en el caso se mantuvo el perjuicio por la omisión del B.S.E en determinar correctamente la entidad de la discapacidad, como queda en evidencia a partir de la prueba rendida en autos.
Por las razones antedichas, bajo cualquier punto de vista o instituto extintivo la demandada no logra evidenciar con sus argumentos que en autos sea de aplicación el instituto de la caducidad que extemporáneamente alega. Y sin perjuicio de lo antedicho, dado que tampoco logra evidenciar con sus argumentos error de la A quo en la consideración del punto de comienzo de cualquiera de los plazos que a lo largo del proceso ha invocado la parte demandada, se decide no hacer lugar a los pretendidos agravios en el punto. Confirmándose la interlocutoria apelada. El actor estuvo justamente impedido de conocer la real antijuridicidad de la conducta del B.S.E y los efectos concretos de ello en el análisis de los baremos de discapacidad generados como daños derivados del accidente de trabajo del que fue víctima; viéndose así privado de percibir la renta que según se analizará sostiene que le correspondía con anterioridad. Las razones antedichas determinan no hacer lugar al agravio que se analiza.
ARGUMENTO DE LA DEMANDADA QUE REFIERE A LO QUE AFIRMA SE TRATA de “inadecuación de la pericia solicitada fuera del procedimiento establecido por el art. 55 de la Ley 16074.
El agravio es improcedente, incluso si se toma en cuenta la redacción de la norma invocada por su parte, a fs. 357. El articulo 55 Ejusdem, dispone dispone que toda controversia originada por la fijación del salario o de la renta, aumento o disminución del a capacidad o cualquiera otra suscitada por aplicación de la ley, será resulta judicialmente siguiéndose el procedimiento vigente en materia laboral. La remisión que hace la ley al procedimiento previsto en la Ley laboral, actualmente la Ley 18572, ha de entenderse efectuada, sin distingo alguno al conjunto de las normas que regulan el proceso probatorio en dicha ley, y en lo que resulta por integración normativa a dicha Ley, a las normas del Código General del Proceso. En autos se dirige una demanda por el siniestrado contra el B.S.E, no resulta de ninguna norma ni disposición legal que se haya consagrado un sistema de prueba tasada que impida a la parte accionante recurrir a la prueba pericial ni a cualquier otro medio probatorio de los previstos con carácter general por el derecho procesal vigente. El B.S.E es demandado en autos y resultaría contrario a elementales criterios de razonabilidad y de exigencia de contar con la opinión técnica de un tercero imparcial en auxilio del a justicia, sostener y que se interpretara que el B.S.E en calidad de parte accionada, fuera el único sujeto habilitado a producir prueba en el proceso jurisdiccional tendiente precisamente a evidenciar fallas del BSE en el cumplimiento de sus cometidos y en lo actuado respecto del actor.
Como ha sostenido la sede en su anterior integración, en caso análogo por referir a las obligaciones puestas de cargo normativamente al Banco de Seguros del Estado, esta Sala señalaba, en Sentencia 246/2022 (Fernández Lembo (r)), Seguessa, Pereira, BJN pública) que: “una interpretación sistemática de las normas de rango legal incluidas en la ley 16074, determinan recordar que la ley contiene una norma de asignación de competencia a los órganos del Poder Judicial, disponiendo que: “Toda controversia originada por la fijación del salario o de la renta, aumento o disminución de la capacidad o cualquiera otra suscitada por aplicación de la presente ley será resuelta judicialmente siguiéndose el procedimiento vigente en materia laboral.”- La tesis de la demandada no toma en cuenta lo dispuesto en el Artículo 23 del Convenio sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, 1964 [Cuadro I modificado en 1980] ratificado por nuestro país y al que refiere el Decreto convocado por la demandada. El CIT articulo 23 dispone: “ 1. Todo solicitante tendrá derecho a apelar en caso de que se le niegue la prestación o se le discuta su calidad o cantidad.
2. Cuando, al aplicar el presente Convenio, la administración de la asistencia médica se confíe a un departamento gubernamental responsable ante un parlamento, el derecho de apelación previsto en el párrafo 1 del presente artículo podrá sustituirse por el derecho a hacer examinar por la autoridad competente cualquier reclamación referente a la denegación de asistencia médica o a la calidad de la asistencia médica recibida.” Nótese que en nuestro país el sujeto a quien el Estado ha otorgado la responsabilidad en el marco de la Ley 16074 en lo que refiere a las prestaciones relativas a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Lo dispuesto legalmente por nuestro Derecho Interno asignando competencia a los órganos del Poder Judicial se adecua a lo dispuesto por la normativa de fuente supranacional y a los poderes deberes asignados al Banco de Seguros del Estado.
Por lo tanto, no se advierte que la cuestión planteada en autos no pueda ser sometida a conocimiento y decisión de los órganos jurisdiccionales competentes en la materia laboral. La tesis de la demandada ( fs. 232/233) circunscribe la cuestión a la actuación en sede administrativa de los sujetos involucrados sin advertir que por esta vía restringe la intervención de los organismos jurisdiccionales, como mecanismo tuitivo de los derechos involucrados. Es a los órganos del Poder Judicial a lo que la ley asigna la competencia para conocer en cualquier controversia suscitada por aplicación de la Ley, lo que incluye la cuestión de la categorización de un determinado hecho, en el derecho vigente, como accidente de trabajo o enfermedad profesional. En cuanto a la intervención del Banco de Seguros del Estado, ni lo invocado por el propio Banco, corresponde agregar, que ni lo que resulta de autos da cuenta de que se haya formalizado un procedimiento tempestivo en el cual el actor fuera notificado en forma de lo decidido por el Banco y sus fundamentos de modo tal de aportar elementos contrarios a lo decidido por el Banco en sede administrativa. Nótese que la prueba ofrecida por el Banco fue la “Historia Clinica del actor, la información histórica del siniestro y pagos abonados al actor.” En autos no se invoca ninguna actuacion precisa administrativa relativa a la actuacion de Junta Médica en respaldo de lo que pretende la demandada apelante. Resulta además desde el inicio, inatendible el argumento conforme al cual el trabajador debiera esperar aún más tiempo para poder acudir a la vía jurisdiccional previo a demandar al B.S.E, siendo que en autos el B.S.E paralelamente ha sostenido que han prescripto y caducado los plazos para reclamarle el actor. El argumento resulta a todas luces contradictorio, fs. 357 vto. nral 17. Quedando así la demandada incursa en la postura contradictoria entre sus diversas tesis y argumentaciones. Las razones antedichas determinan concluir que nada determina al órgano jurisdiccional ni a la parte actora en el sentido de prohibirle utilizar los medios procesales a su alcance, para acreditar lo invocado en la demanda. Por el contrario, la prueba pericial, emanada de un tercero técnico calificado en la materia y ajeno a todo interés en el proceso, es el medio conducente ( articulo 190.2) apto e idóneo para acreditar los fundamentos, hechos a probar, arguidos en la demanda. La parte demandada tuvo todas las posibilidades de controlar e impugnar la pericia oportunamente o incluso pedir otra y tampoco lo hizo. Los argumentos de la demandada en este punto de agravio son de total rechazo conforme lo dispuesto por los artículos 177 y 184 y 140 y ss. del Código General del Proceso (artículos 30/ 31 y lro Ley 18572).
También en estos autos el B.S.E a fs. 139 se limitó a ofrecer Historia Clinica llevada, con escaso detalle y claridad, e informe de pagos recibidos. Omitiendo el agregar toda otra actuación administrativa, relevante, notificación al administrado o noticiamiento al Ministerio de Trabajo o a cualquier otra institución. Ello determina también que respecto del argumento de la prescripción o caducidad la ausencia de prueba de notificaciones o conocimiento fehaciente del actor de lo que actuaba el banco carezca de todo respaldo.
AGRAVIO POR LA ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTICULO 54 DE LA LEY 16074.
Los pretendidos fundamentos de la demandada no pueden ser considerados técnicamente tales en este punto. El escrito recursivo se limita a citar un artículo de la Ley, descontextualizado y luego afirma que el Juez no contempló el procedimiento establecido en la ley 10674, no dice concretamente en que habría incumplido el Señor Juez, y dice asimismo que el actor nunca solicitó una revisión médica por su incapacidad, hasta el 12 de julio de 2021. Y que la visión del actor fue disminuyendo a lo largo de los años. Entonces, no logra articular la demandada una fundamentación critica precisa y apta para demostrar el error del A quo. Solo reitera hechos aislados invocados al contestar la demanda, y cuestiones vinculadas a la cuestión de la prescripción sin grado alguno de cohesión lógica. No aportó actuaciones administrativas completas, no invoca fechas ciertas y precisas de modo tal de acreditar haber evaluado correctamente al actor. Y paralelamente, y pretende aplicar sin fundamento preciso al trabajador accidentado la “teoría de los actos propios”. Claramente inaplicable al trabajador víctima de accidente que por mandato legal queda sometido a la actuación del B.S.E dispuesta por la ley en tutela de la situación de vulnerabilidad de quien es víctima de un accidente de trabajo. El argumento basado en calificar la conducta del actor de “omisiva”, carece de fundamento y el agravio no es tal sino de liminar rechazo por infundado (articulo 253.1 C.G.P). Cabe preguntarse porqué un trabajador que concurre a asistirse al único lugar en que la ley dispone lo haga en tutela de su propio interés debería, de estar a la tesis de la demandada sospechar de la inidoneidad del personal del B.S.E, o recurrir a medios particulares para controlar la corrección del servicio que le prestaba el B.S.E. Servicio que debió ser controlado y responder con diligencia debida a instancias del propio B.S.E y no por exigencias o controlores externos. Lo antedicho sumado a las demoras que también constató la perito en que incurrió el personal del B.S.E en enviar a la Sección jurídica el conocimiento de la situación del actor, tempestivamente. No logra concretamente articular la demandada, mediante los escasos argumentos expresados en la recursiva, una crítica razonada y contundente, respecto de ninguno de los fundamentos concretos de la apelada en los que se trasuntaría a criterio de la recursiva, el error que imputa a la apelada. Es de aplicación al punto lo dispuesto en el articulo 253.1 C.G.P, debiendo tenerse por desistida a la demandada en el punto.
INVOCA ADEMÁS LA DEMANDADA ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
En su escrito recursivo la parte demandada se limita a reiterar el relacionado de los estudios e intervenciones del B.S.E verificado respecto del actor. Basta la simple lectura del escrito a fs. 359 y ss. para advertir que se trata de una copia textual y literal de lo expresado por su parte en el escrito de contestacion a fs. 130 . Ello por si solo es más que suficiente para dejar incursa nuevamente a la parte demandada en la hipótesis de tenerle por desistida del recurso de apelación, en los puntos de referencia. Si lo que invocal a demandada no es más que la copia textual de lo actuado en etapa precedente resulta evidente que no está efectuando un embate crítico preciso contra los fundamentos del A quo. En tales hipótesis es criterio reiterado de la Sala y del resto de los Tribunales de Apelación, que:
Sobre el alcance del articulo 253.1 C.G.P como exigencia de admisibilidad del recurso de apelación v. con diversas integraciones de esta Sala: sent. Nº 47/00; AJL., 2000, c. 66; PALACIO, Manual de Derecho Procesal, t. 2, p. 138-139; 352/02; AJL. 2002, c. 30; 438/02; AJL. 2002, c. 32; 147/03; AJL. 2003, c. 58); S 247/2007; SEF-0014-000171/2014, BJN publica y sobre alcance de exigencia de liquidación precisa en el proceso laboral ordinario regulado por Ley 18572, v. del TAT ler. Turno v. TAT ler. Turno, S. 411.2011 en BJN pública.) Basta con la simple lectura del escrito recursivo y por el modo en que la demandada pretendió estructurar su memorial de agravios, para considerar que la parte incumple con el requisito de que la apelación debe ser fundada. Ello, con el alcance que la jurisprudencia de las Salas especializadas otorga a dicha exigencia. De larga data la doctrina y jurisprudencia han establecido las pautas para analizar lo requerido en el artículo 253.1 C.G.P.
Ha tenido oportunidad de señalar esta misma Sala y otras de las materias civil y laboral que: “la expresión de agravios debe ser un examen crítico del pronunciamiento recaído, que examine los fundamentos de la decisión y analice concretamente el supuesto de error “in iudicando”, para concluir fundamentando la necesidad de que el fallo sea revisado. Ello, debido a que el reexamen en la alzada no se justifica únicamente mediante la reiteración de pretensiones deducidas y mantenidas a lo largo del juicio sino también por la referida impugnación crítica que ponga en entredicho la decisión de primer grado atacando sus bases fácticas y jurídicas (antecedente sent. Nº 47/00; AJL., 2000, c. 66; PALACIO, Manual de Derecho Procesal, t. 2, p. 138-139; 352/02; AJL. 2002, c. 30; 438/02; AJL. 2002, c. 32; 147/03; AJL. 2003, c. 58). SEF-0014-000171/2014, BJN pública)
4) En la misma línea se ha considerado_ “ Que liminarmente entiende la Sala que en el recurso promovido se reiteran los contenidos del escrito de contestación y de alegato, lo cual deja en evidencia la insuficiencia del planteo revisivo.- Es sabido que “la expresión de agravios constituye una necesidad, puesto que constituirá la medida de la apelación (‘la pretensión de la segunda instancia’), dentro del régimen dispositivo que nos rige. Inclusive en el Derecho positivo uruguayo (Código General del Proceso) se establece que todo escrito (introductorio) de apelación debe ser fundado y que si así no lo fuera se ‘tendrá por desistido’ (Vescovi, Derecho Procesal, tomo VI volumen 2 página 127).- La Jurisprudencia vernácula al respecto precisa que “La expresión de agravios no constituye una simple fórmula carente de sentido, sino que exige un análisis pormenorizado de la sentencia que causa perjuicio a la parte, por medio de una crítica razonada del pronunciamiento antecedente, demostrando los motivos que se tienen para considerarla errónea, refutando en forma clara y concreta las conclusiones de hecho o aplicación de derecho. En consecuencia, debe reputarse como una inobservancia a la carga de fundar el recurso de apelación, la mera disconformidad con la sentencia; con lo cual no existe fundamento alguno para modificar las conclusiones del primer grado.” (cfm. sentencia del T.A.C. de 1er. Turno Nro. 67/97 citada en la R.U.D.P. Nro. 3-4/1998, summa 264, página 385).-( cf. de esta Sala: SEF-0014-000171/2014, BJN pública) Esta Sala especializada de 3er Turno en Sentencia Nº 47 de 2/3/2000 con diferente integración (Dres. Piatniza, Molinari y Gómez Franco) en criterio compartido por quienes suscriben la presente se afiliaba al criterio de referencia. En cuanto al alcance que corresponde asignar al articulo 253.1) C.G.P y a la exigencia de que el recurso sea “ fundado” nada obsta actualmente y luego de la entrada en vigencia de la ley 18572 y modificativa posterior, a la aplicación de los dispuesto por la disposición establecida en el Código General del proceso en el punto. Pues también la ley especial, 18572, en su texto contiene la exigencia de que el recurso de apelación tiene que ser “fundado” para ser admisible. ( articulo 17 inciso lro.) lo que remite al concepto de “fundado” desarrollado por la doctrina y jurisprudencia en base al ya mencionado artículo 253.1 C.G.P. Ante la carencia de fundamentación la consecuencia jurídica no es otra que tener al recurrente por desistido del recurso en los puntos afectados por la carencia referida. Situación que es la que se verifica en estos autos. Y es suficiente por sí para sellar negativamente la suerte del agravio.” El escrito recursivo es una reiteración de los argumentos de la demandada al contestar la demanda, sostiene que el Señor Juez no realizó una razonada critica invocando cumplimiento de su mandante y sostiene como error del A quo el hecho de que el Señor Juez se basara en la pericia judicial. Y refiere lo que su parte aportó al proceso, pero sin individualizar ni menos aún analizar aquello que de modo impreciso invoca debería haber sido tenido en cuenta. Tampoco explicita porqué razón aquello que refiere, debería considerarse como prueba fehaciente y contraria a las resultancias de la pericia los elementos que menciona su parte a fs. 360 vto. La parte demandada ni siquiera toma en cuenta el meticuloso análisis que el Señor Juez efectuó de la prueba que el decisor consideró relevante, y de los términos de la pericia, para criticar ora la sentencia o incluso la pericia. La demandada soslaya las normas que regulan la relevancia y el valor convictivo que conforme a la normativa vigente corresponde asignar a la prueba pericial, cuanto a la prueba de cuestiones técnicas de complejidad que escapan al conocimiento de las partes y del órgano decisor mismo.
Resultan trasladables al ocurrente, los conceptos que sobre la significación de la prueba pericial, en cuestiones que involucran conocimientos médicos técnicos, ha vertido la jurisprudencia, considerando que: Ha dicho la Sala en el referido pronunciamiento: “Como ya ha tenido oportunidad de establecerlo el Tribunal, en este tipo de casos, la prueba por excelencia la constituye la pericial, la que debe ser preferida por razones de conducencia y eficacia. Ante situaciones controversiales y sin desmedro de otro tipo de probanzas, la pericial resulta la prueba idónea, por referir la situación a hechos para cuya verificación son necesarios conocimientos científicos o técnicos especiales (art. 177 Código General del Proceso).” “Por su parte, el art. 184 Código General del Proceso establece -con meridiana claridad- que “los dictámenes de los peritos serán apreciados por el tribunal de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 140), debiendo consignar en el fallo los motivos que tenga para apartarse de ellos cuando así lo haga”.(omissis) “En supuestos como el de autos, dada la naturaleza de los hechos que componen el objeto de la prueba (art. 177 Código General del Proceso), deviene imperiosa la utilización de la prueba pericial para poder realizar una apreciación correcta de la situación sometida a litigio. A su vez, este extremo -el carácter técnico de los hechos necesitados de prueba, según lo dispone el art. 137 Código General del Proceso - explica la razón por la cual solo de forma fundada puede el magistrado apartarse de las conclusiones periciales (art. 184 ejusdem).” “En tal sentido, resulta relevante lo expresado por la Sala, en numerosos fallos, citando una sentencia de la Sala Civil 3ª, con la integración de esta redactora, en un caso similar al presente:” “Si bien la ley procesal autoriza al juez a apartarse del informe pericial, que debe ser valorado de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debiendo consignarse en el fallo los motivos del apartamiento (art. 184 Código General del Proceso), es de convenir que se trata de un control judicial que viene a traducir “la necesidad de garantizar que el aporte al proceso de los conocimientos científicos suceda de tal manera que haga posible la comprensión y consenso de los grupos sociales en los cuales y para los cuales el proceso se celebra”, alejando el peligro de transformar el proceso en una suerte de laboratorio dominado por la técnica y neutral respecto de los valores que están en juego en la controversia y en los cuales se reflejan los valores de la sociedad entera (Cf. Denti, Estudios de Derecho Probatorio”, Breviarios de Derecho, EJEA, Bs. As., 1974, ps. 302 y 306)”.
“Rectamente interpretado el citado art. 184 no importa exigir al juez la posesión de una ciencia superior a la del perito, sino solamente un control sobre el grado de aceptabilidad del dictamen pericial conforme a: la autoridad científica del experto; la incorporación al patrimonio científico comúnmente aceptado en sus conclusiones técnicas; la coherencia lógica de su dictamen y, en su caso, de las aclaraciones y ampliaciones que efectúe, y en el marco de las restantes probanzas allegadas a la causa” (Cf. Denti, ob. cit., ps. 301-302; TAC 3º, Sentencia TA CIVIL No. 54/001-3, LJU, c. 14.338), (Sentencia TAT CIVIL No. 115/011-6 de esta Sala, entre otras).” “En función de estas pautas cabe concluir que la prueba idónea, por la naturaleza del objeto de la prueba, era la pericial. Efectuada su designación de conformidad con las previsiones adjetivas (sorteo en la audiencia de fs. 373), el experto no fue tachado ni en su persona, ni en su idoneidad, ni en su imparcialidad. Tampoco fue recusado, según lo dispone el art. 179 Código General del Proceso. La designación del perito y la práctica de la pericia fueron válida y correctamente realizadas, recayendo sobre un profesional que no mereció objeción de los agonistas, quien realizó el examen de la prueba documental incorporada al proceso, con el debido contralor de las partes y del órgano judicial y emitió su dictamen en tiempo y forma, que fue puesto en conocimiento de las partes (providencia Nº 847/10). Por último, el dictamen fue fundado -en el escrito respectivo- y ampliado y aclarado en la audiencia, habiendo sido el experto interrogado exhaustivamente.” “En puridad, el dictamen pericial, conformado por el informe escrito y las intervenciones orales de la audiencia de instrucción, no fue impugnado de la forma y en las ocasiones que prevé la ley (art. 183 Código General del Proceso), no habiendo aportado la parte actora ninguna otra probanza, de igual idoneidad y eficacia convictiva, que permita a los órganos judiciales apartarse fundadamente de sus conclusiones.” (Cfme Sentencia T.A. Civil No. SEF-0006-000060/2014-6 23/04/2014 Cade digital) La parte demandada invoca en su memorial de agravios, a fs. 358 vto y ss. que le causa agravio la atacada por incurrir el A quo en errónea valoración de la prueba. Invoca las distintas mediciones y evaluaciones realizadas por el B.S.E. Y que el actor desde el año 2012 luego de ser revisado por el Dr. Roo no consultó más ante el B.S.E por falta de visión dolencias u otras sintomatologías asociadas. Refiere a otras patologías sufridas por el actor y a las consultas respectivas. Expresa que no hay disposición en la ley que habilite el disponer una incapacidad retroactiva. Una vez más con su argumentación soslaya lo que dispone la normativa supranacional ya analizada, en cuanto a al tipo de atención y prestaciones que debe brindar el B.S.E a los trabajadores accidentados. Y en cuanto a la posibilidad de retrotraer la fecha a partir de la cual el B.S.E debió servir la prestación acorde a la incapacidad que quede constatada en el proceso, el argumento no resiste el menor análisis. La retroactividad de ser procedente, tiene su causa en la conducta omisa y en el no haber brindado al actor la atención debida y por ende encuadra dentro de las obligaciones del B.S.E reguladas en la ley 16074.
La parte demandada imputa y refiere como TERCER AGRAVIO, FS. 361, al Señor Juez el emitir su sentencia en función de lo examinado por la Señora Perito, y que con ello viola lo decidido el articulo 55 de la Ley 16074.
El argumento ya fue analizado al analizar la Sala la regulación y significación que en el proceso jurisdiccional se asigna a la prueba pericial. Y carece totalmente de sustento normativo, el inciso lro del articulo 55 dispone en el inciso lro que: “Toda controversia originada por la fijación del salario o de la renta, aumento o disminución de la capacidad o cualquiera otra suscitada por aplicación de la presente ley será resuelta judicialmente siguiéndose el procedimiento vigente en materia laboral. La Inspección General del Trabajo y la Seguridad Social asesorará al Juzgado en lo pertinente. …” (La cursiva nos pertenece). Entonces, carece de fundamento el agravio de la parte demandada. El proceso laboral, regulado en la ley 18572 no contiene normas específicas referidas al proceso probatorio, y las normas a integrar en el punto conforme los artículos 30,31 y lro. ley 18572), son las del Código General del Proceso y con ello toda la regulación legal de la prueba pericial y de valoración de la prueba en general, adecuadas a los principios especiales de la materia, entre otro el de realidad. En cuanto al asesoramiento de la Inspección General del Trabajo la ley dice que asesorá al Juzgado “ en lo pertinente” por lo que toda argumentación basada en pretender la necesidad o el carácter vinculante de un tal asesoramente carece de todo respaldo normativo. Y desconoce el alcance de la función jurisdiccional en el marco del proceso judicial. La afirmación de la demandada en el nral 31 respecto a que las valoraciones realizadas con margen de probabilidad desde setiembre de 2013, no solo son imprecisas, pues afincan en sostener la demandada que no se probó fehacientemente con la historia clínica del prestador de salud, se trata de una probabilidad, es de rechazo. No solo por la imprecisión de lo invocado en etapa de apelación, sino porque además la demandada soslaya considerar las resultancias de la prueba pericial en el contexto y conjunto de los hechos y serie temporal de atenciones y evolución del paciente que tuvo en cuenta la Perito y también el Juez. La demandada pretende fragmentar a un solo elemento lo que refiere a una decisión adoptada en el grado anterior sobre un análisis minucioso de la prueba ponderando en su conjunto y cada uno de ellos los diversos medios probatorios allegados a la causa. Y con ello también en este punto omite efectuar una crítica razonada fundada y suficiente de los fundamentos del A quo. Invoca la demandada que no puede establecer la razón de porque la función visual paso de 5/10 a 1/10 con corrección. Lo que afirma la demandada parte de no tomar en cuenta que por las responsabilidades puestas a su cargo en la atención del sujeto que ha sufrido un accidente de trabajo y respecto al servicio de las prestaciones correspondientes, estaba en su ámbito de conocimiento y responsabilidad el adoptar las medidas necesarias para esclarecer lo que ahora expresa que es solo una probabilidad. Y el registrar mediciones claras y conclusiones precisas en respaldo de dichas mediciones. No estamos en hipótesis en que se haya invocado o resulte de autos la posibilidad de otras causas o concausas de la ceguera del ojo izquierdo padecida por el actor. La ceguera del actor no se controvierte que resulte reconducible al accidente de trabajo padecido por el actor, como causa de ello. Las intervenciones quirúrgicas a las que el actor fue sometido fueron parte del tratamiento dado por el B.S.E del Estado frente a las consecuencias dañosas derivadas causalmente de dicho accidente. El actor no invoca error del B.S.E por dichas intervenciones, sino que invoca error en la determinación del baremo de discapacidad consecuencia del accidente. Lo debatido es desde cuando y en qué medida el actor presentó cual porcentaje o baremo de incapacidad en su ojo izquierdo a consecuencia del accidente. Las razones antedichas determinan el rechazo de los arguidos agravios que no centran la cuestión debatida adecuadamente. El argumento de que la pericia la realizara un médico legista también es de rechazo dado que la demandada pudo oponerse a la pericia en cuanto al tipo de profesional que la realizaría, pudo también impugnarla y pedir la realización de otra pericia por médico oftalmólogo si lo entendía procedente. No lo hizo y no está habilitada ahora para cuestionar las habilidades o experticia de la Señora Perito. Asimismo, resulta carente de todo fundamento con valor de embate crítico de la apelada la referencia genérica de la parte demandada a fs. 301 vto. nral 33, cuando invoca que la probabilidad que menciona la pericia en cuanto la causa de la incapacidad del actor, definiendo a la probabilidad como “ un gráfico con determinadas características que están ligadas al azar”.
Esa afirmación también genérica y casi inexistente, no contiene argumento apto para criticar ni fundamentar razones sólidas que evidencien error del A quo. La vaguedad e imprecisión de los argumentos que vienen de señalarse determinan en ello tener por desistida la recurrente.
Respecto de la probabilidad, aludida por la apelante, de modo genérico, corresponde puntualizar que en autos no estamos ante hipótesis en la cual se hayan manejado otras causas posibles respecto de la ceguera del actor que lo ocurrido en el accidente laboral en circunstancias en que debió extirpársele del ojo un trozo de alambre, evento ocurrido mientras el actor se desempeñaba como peón rural alambrando. No estamos ante situación en que el daño, incapacidad sufrida por el actor, no sea unívocamente reconducible a aquel evento. Tampoco resulta de autos que pudieran haber otros cursos causales reales o hipotéticos eventualmente convergentes hacia el resultado dañoso, secuelar, consecuencia del accidente, por la naturaleza y tipo de éste. El nexo causal accidente-discapacidad, nunca fue controvertido ni puesto en duda por la demandada. Lo que esta debatido es el grado de discapacidad y la fecha de la discapacidad. En cuanto al factor tiempo el cual necesariamente ha de considerarse respecto de las conclusiones a las que arriba la Perito, ello pierde significación relativa en la especie y tampoco el factor tiempo es oponible al trabajador. Por cuanto, la Perito analiza en su pericia aquellas insuficiencias de registro e inconsistencias que resultan de los propios registros efectuados en la Historia de Atención del actor adjunta a la causa por el propio Banco. Entonces, dichas omisiones e inconsistencias no pueden ser puestas de cargo ni en la esfera de responsabilidad del actor, quien es solo sujeto “paciente” sometido al unilateral accionar del B.S.E sobre su persona en materia de diagnóstico, tratamiento y registros de ello. Este aspecto fue señalado por la parte actora, con razón, en su propio escrito recursivo. - En el caso, la perito tuvo a la vista las actuaciones y registros aportados por el B.S.E. Por lo tanto la carencia de relato preciso de algunos hechos relativos a la atención médica del actor en lo oftalmológico y en remitir la situación del actor en alguna oportunidad al departamento de Medicina Legal, solo puede ser atribuida al ámbito de responsabilidad del B.S.E que actuó por medio de sus dependientes. En la especie, la pericia se pronuncia en términos precisos claros y asertivos en cuanto a la vinculación entre el accidente y la incapacidad del actor y también en cuanto a que la incapacidad del actor comenzó antes de ser constatada por el B.S.E. No estamos en situación de elegir entre diversas probabilidades en cuanto a la causa de la discapacidad del actor, sino que el objeto del proceso y de la alzada consiste en determinar concretamente en el marco de contradicciones y omisiones en que incurrieron los médicos que evaluaron al actor, en el ámbito del B.S.E, desde cuándo y en qué medida se manifestó la afectación en la visión del actor en el ojo accidentado. Tampoco se controvierte que el actor actualmente presenta un baremo de incapacidad del 42%. Y la demandada no analiza concretamente ni brinda fundamentos a las contradicciones e inconsistencias que resultan relevados en la pericia respecto del accionar del B.S.E.
El daño padecido por el actor es cierto en su estado actual, ceguera de un ojo y también lo es en su causa: el accidente de trabajo padecido.
El razonamiento probabilístico es propio de las ciencias no exactas, de la cultura, como lo es el derecho. En diversos aspectos. Así: la teoría de la causalidad adecuada, contiene en su seno la noción de previsibilidad, momento ex ante de la conducta del agente del daño, mientras que el juicio de la existencia de nexo causal se trata de un juicio de valoración que se efectúa “ex post”, a posteriori de la ocurrencia del evento dañoso, en cuanto a la determinación de la causa de lo ya ocurrido. Y para la realización de este último juicio “ex post” se ha de considerar “causa adecuada” a aquella condición que entre otras equivalentes en principio ( teoría de la equivalencia de las condiciones) aparece como la única que puede considerarse adecuada para la causación del daño. Recuerda la doctrina y la jurisprudencia; que la teoría de la causalidad adecuada (VON KRIES, en Alemania y Améza en Uruguay), es causa adecuada la condición que más probablemente haya ocasionado el resultado dañoso. La regularidad en cuanto a la producción de una consecuencia está dada entonces, por la “probabilidad “ entendida como frecuencia estadística y vinculada al concepto de previsibilidad, (ex ante). Para el juicio de adecuación de una determinada condición en relación a un determinado resultado, la causa es adecuada cuando se presenta como probable según parámetros estadísticos de regularidad y aptitud para causar un determinado daño. En definitiva, del conjunto de circunstancias antecedentes es causa adecuada del daño aquella condición o hecho que, según una razonable probabilidad es apta para la producción de un resultado. Es causa probable, la que previsiblemente produzca el daño. Probabilidad y previsibilidad se encuentran en conexión, pues es causa adecuada aquella que, sobre la base de un estudio de probabilidad, es previsible que produzca el resultado. Como señala Gamarra, "la causa es adecuada cuando se presenta como probable y, por tanto, adecuada, regular, razonablemente previsible" (Cfte. Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, versión electrónica...cap. 4o). "El concepto de causa y el de causalidad se utilizan en materia de responsabilidad civil, para tratar, básicamente, de dar respuesta a dos tipos de problemas: el primero es encontrar alguna razón por la cual el daño pueda ligarse con una determinada persona, de manera que se pongan a cargo de ésta, haciéndola responsable, las consecuencias indemnizatorias...(DÍEZ PICAZO, L., Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, pp. 331-333). Como enseña GAMARRA, no hay responsabilidad sin nexo causal; este es un elemento ineludible, la relación de causalidad importa un ligamen que vincula el daño al comportamiento del demandado; la conducta (acción u omisión) del uno debe ser la causa (eficiente o productora) del evento dañoso que sufre el otro. El daño es consecuencia o efecto del hecho del ofensor. La relación de causalidad es un puente entre el evento dañoso y su autor, este ligamen tiene la particularidad de que el primero es efecto o consecuencia del hecho del segundo, y este es causa de aquél' (GAMARRA, Jorge: “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, T. XIX, FCU, Montevideo, 2004, p. 309/310; Sent. 2034 de 20/12/2017 Suprema Corte de Justicia, La Justicia Uruguaya Online, cita online UY/JUR/1444/2017; Sent. 271/2015 de 26/10/2015 SCJ, La Justicia Uruguaya Online, cita online UY/JUR/2574/2015). Sentencia JL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO No. 41/021-4 16/09/2021 (CADE DIGITAL). Sin perjuicio de que en autos no se debate la existencia de nexo causal, es de destacar que los conceptos de previsibilidad, y de probabilidad de ocurrencia y constatación posterior de un determinado hecho como verificado o no y según resulta de las consideraciones precedentes, discurre entre la previsibilidad y la aplicación de las reglas de la experiencia, (artículos 140 y ss. C.G.P). Es decir en el ámbito de la valoración probatoria la cuestión del término probabilidad se ubica en el de la determinación de lo que puede considerarse razonablemente acreditado, por aplicación de las reglas de la sana crítica y subsidiariamente de las reglas de experiencia. Previsibilidad estadística y experiencia de lo que normalmente ocurre, son conceptos complementarios.
En autos, como se señalara anteriormente por este Colegiado, no se trata de determinar el nexo causal determinante de la incapacidad del actor por la ceguera que está fuera de controversia que padece en el ojo accidentado y a a causa de éste. No se imputa al B.S.E por el reclamante haberle causado la ceguera. Sino que lo que se reclama en autos afinca en atribuir al B.S.E no haber detectado oportunamente las consecuencias derivadas del accidente, e incumplir así con las obligaciones puestas a su cargo por el Estado, en cuanto a atención del actor en su conexión con la omisión en el servicio de las prestaciones por incapacidad previstas legalmente. Habiéndose además determinado erróneamente según la demanda el baremo de discapacidad al momento de ser reiteradamente atendido y evaluado por el B.S.E antes de la fecha de otorgamiento de la renta que ahora percibe. Y en ese marco fáctico argumental, a juicio de la Sala integrada, hablar de probabilidad refiere sencillamente a un determinado grado de certeza que resulta del conjunto de los hechos acreditados en autos, por el conjunto de la prueba rendida, ponderados según las reglas de los artículos 140 y ss. del C.G.P y en particular por la Médico Perito. Quien parte del conjunto de elementos objetivos consignados en registros de atención médica del actor, y que en la pericia la informante detalla con precisión. Entonces, respecto del valor convictivo de la prueba pericial rendida, de dicho medio en sí y en conjunción con el resto de elementos allegados a la causa, la Sala ha de realizar un juicio acerca del porcentaje de discapacidad sufrida por el actor , a partir de la fecha que entienda corresponder, en el lapso que va desde el evento causativo, accidente de trabajo, hasta la constatación por el B.S.E de la ceguera del trabajador. Se trata, en todo caso de una ponderación del conjunto de la prueba y de las resultancias periciales, a efectuarse en el marco de las reglas contenidas, en los artículos 140 y ss del C.G.P así como de las reglas específicas que regulan la prueba pericial. Ponderando la “ probabilidad” en el marco de los conceptos de previsibilidad y adecuación estadística que vienen de mencionarse.
Conforme las razones antedichas no son de recibo los arguidos agravios de la parte demandada.
5) AGRAVIOS DE LA PARTE ACTORA RESPECTO DEL PORCENTAJE Y FECHAS DE RETROACTIVIDAD CONSIDERADAS POR LA SENTENCIA IMPUGNADA.
También la parte actora se agravia, respecto del porcentaje y lapsos considerados por la Sede A quo, acogiendo parcialmente la pretensión condenatoria introducida por la parte actora en la demanda. Sostiene la parte recurrente la procedencia de la renta desde el año 2006 ( apelación parte actora a fs. 349 vto.). Señala que no hay procedimiento técnico que indique que la lesión del ojo izquierdo del año 2006, no fuera la misma que la del año 2013, fecha a partir de la cual consideró la sentencia apelada la procedencia del reclamo. Refiere en su respaldo a las resultancias de fs. 7 ratificadas en pericia a fs. 281, acerca de que en setiembre del 2013, en registro del Oftalmólogo de CAMS, figura en ojo izquierdo con corrección 1/10 no corrige, y que ello es interpretado como similar y que ello es interpretado como similar a lo consignado en Mercedes por Oftalmólogo del B.S.E, como cuenta dedos, en enero de 2012. A lo que suma la parte que se agravia, los registros de amaurosis de la historia clínica de marzo de 2013 y agosto de 2013, los cuales comprueban,- a su entender -, el hecho que la renta se debe desde el año 2006. Expresa también la recursiva, que el 20 de abril de 2012, ya constatada la patología, se otorga un porcentaje de incapacidad a tener en cuenta desde setiembre de 2010 del 9%. Porcentaje que no genera renta. Y señala que la pericia debió ser por lo menos del 32% y por lo tanto generar renta. Lo constatado en agosto de 2010, según consta a fs. 280, fue de 2/10 esto es igual a setiembre de 2006. Y en abril de 2012 la ceguera estaba ya registrada y constada por el Banco desde enero, la valoración se retrotrae al 2010. Y el año 2010, tiene iguales mediciones que el año 2006, por lo que considera que al momento de la incapacidad en el año 2006, debió considerarse ya la existencia de dicha incapacidad, desde el accidente para el pago de la renta. Sostiene que la situación no cambió desde el primer momento en cuanto a la gravedad de la lesión.
En cuanto al porcentaje acogido por el sentenciante, considera el actor al apelar que ,con iguales parámetros de lesión y ceguera, no hay elementos para dar un porcentaje menor. La pericia ubica el porcentaje al menos en el 32% pero debe ser mayor y ajustarse a lo que realmente había, que es una ceguera de ojo. Remite a fojas 282, no descartándose que la sumatoria de secuelas cicatrizales, y que el lio colocado no fuera el adecuado según considera la perito. Y agrega la parte actora en su recurso, que los registros no pueden establecer la razón de porque la función visual paso de un valor 5/10 o superior hasta 1/10 con corrección, o que no corrige, o sea ceguera.
La Sala considera que en primer lugar corresponde analizar el material probatorio pericial allegado a la causa, en conjunción con las resultancias de la Historia de atención del actor aportadas en autos, que también fueron analizadas minuciosamente por la periciante.
En autos resulta relevante y contrario al interés de la demandada lo fragmentario y poco claro y la falta de precisión en que incurrió el B.S.E según resulta del material relativo a la atención y evaluaciones practicadas al actor. En efecto, en la especia además de la prueba pericial, corresponde asignar valor relevante y fundamental para la decisión parcialmente revocatoria que se adopta por la presente, el incumplimiento que trasuntan las actuaciones relativas a la atención del actor por el B.S.E, en cuanto al deber legal que en tanto institución que brinda atención médica a los accidentados, recaía sobre el B.S.E. Por el cual era exigible a los profesionales que intervinieron asistiendo o evaluando al actor el registrar de modo completo, la evolución los actos diagnósticos terapéuticos o evaluatorios del accidentado, así como cualquier otro dato relevante. La doctrina y la jurisprudencia destacan que ello se trata de un derecho del paciente y paralelamente de un deber del prestador conforme a la Ley No. 18.335 y normativa reglamentaria (Decreto No. 258/992) Ley No. 18.335 15/08/2008DECRETO No. 455/001 22/11/2001. En autos la perito consigna en su informe y así se constata del material probatorio emanado del B.S.E, que de alí resultan registros contradictorios e incompletos. El actor no fue evaluado periódicamente cuando era conocido por el B.S.E, que la consolidación de las secuelas no había finalizado. Tampoco remitió oportunamente las actuaciones de modo tal de asegurar al actor la percepción de una renta adecuada y tempestiva a la evolución y secuelas del accidente. El B.S.E no cumplió adecuadamente con las obligaciones que le estaban impuestas por la normativa vigente a cabalidad. Y responde por esas omisiones. En lo que refiere a los Registros en la Historia Clínica, la jurisprudencia recuerda que las omisiones o deficiencias en la historia clínica generan una presunción en contra de quien debía registrarla, trasladando el peso probatorio e impiden que el profesional o institución se libere de responsabilidad. Dicha premisa en caso de procesos por daños y su constatación es enteramente aplicable a la conducta de la demandada en autos respecto a la fecha de determinación de discapacidad y a los baremos correspondientes. Y las omisiones en el correcto registro alcanzan valor de presunción contraria al omiso. En consideraciones trasladables al ocurrente se ha pronunciado la doctrina y la jurisprudencia en el punto: “Expresa el Dr. Guido Berro Rovira en “Responsabilidad médica. La pericia médico legal”, publicado en Revista Judicatura Marzo 1992, N° 33, página 118:“El elemento subjetivo, es punto esencial del peritaje (…) Es necesaria la determinación clara de existencia o no de dicha culpa. La historia clínica, como ya destacamos, es el documento médico legal de mayor jerarquía y a veces es tan pobre e incompleta o incluso inexistente, que al médico, en vez de beneficiarlo lo perjudica, al no poderse evaluar la asistencia médica cuestionada y denunciada. Otras veces es factor decisivo de una condena, cuando se constata en ella la negligencia, la imprudencia, o hasta la impericia”(…) “Repetimos que consideramos que todo acto médico debe registrarse y que mediante su registro se perfecciona. Se debe dejar constancia de todo lo realizado. Nada se debe omitir y ha de tenerse presente que la actividad médica se valora a través de los medios usados y no de los resultados; es así que la historia clínica se convierte en el documento más idóneo para poner en evidencia como se actuó y es a su vez, en la gran mayoría de los casos, la única posibilidad que se le brinda al perito para valorar la calidad de la asistencia médica.” “Los registros de la historia clínica resultan imprescindibles a la hora de establecer la causa de un evento con consecuencias dañosas para el paciente, por lo que su aporte al proceso por quien tiene por cometido su confección, registro de datos y conservación deviene no sólo en un derecho sino en un deber.
“Por otra parte, las omisiones en la historia clínica deben considerarse una presunción en contra de quien omitió la adecuada registración, lo que constituye una obligación legal del prestador de salud, conforma a lo dispuesto por el Artículo 18 literal “D” de la Ley No. 18.335 y Decreto No. 274/010. (Anuario de Derecho Civil Uruguayo, tomo XXXIV, pág. 278 -279, caso 620; asimismo TAC de Quinto Turno, en ADCU, tomo XXXIV, caso 625; Suprema Corte de Justicia, en ídem, tomo XXXVI, caso 664), TAC 2 No. 12/2007).” Cf. Sentencia T.A. Civil No. 273/022-5 12/12/2022, Cade Digital, en mayoría discordia Dr. Ettlin.
Tambien la Suprema Corte de Justicia, ha considerado en sentido similar que: “Sobre las historias clínicas deficitarias y las consecuencias que desde el plano jurídico ello acarrea en un proceso judicial, el Tribunal se ha pronunciado en los siguientes términos: ‘en este orden debemos tener presente que, como enseña Lorenzetti (citado por la SCJ en Sentencia S.C.J. No. 263/002), el diagnóstico es un proceso y no un acto, de tal modo que requiere estudios, verificaciones y correcciones: hay un diagnóstico presunto y no confirmado. El médico puede incurrir en culpa si no verifica, si no sigue el proceso, si no investiga las posibilidades de error. De modo que si no surge de la HC por qué no se registraron -comportamiento al que estaba obligada la demandada- los datos necesarios para demostrar que no le es imputable la demora en la cuestión y qué esfuerzos y/o estudios se hicieron para arribar a un diagnóstico por lo menos presuntivo, las consecuencias negativas de dicha omisión no son irrelevantes, sino que que gravan a la demandada. Lo correcto y acorde a la lex artis, en toda asistencia médica, además de la adecuada atención, es el registro de la misma conformando lo que se conoce como HC y es en ese orden que debe establecerse si la conducta culpable de la demandada estaba o no en relación con la pérdida de la posibilidad de cura, sobrevida o mejora.’ ... La conducta negligente de no registrar los datos no puede terminar beneficiando al autor de tal omisión, desde que sin la misma no resulta posible atribuir con certeza culpa o ni causalidad... Es por ello que en este orden corresponde, pues, la aplicación del principio de disponibilidad del medio probatorio... Y las omisiones en la HC deben considerarse una presunción en contra de quien omitió la adecuada registración del procedimiento terapéutico” (TAC 2º Turno -Sres. Ministros Dres. França, Pérez Brignani, Sosa-, Sentencia T.A. Civil No. SEF-0005-000082/2016-2, ADCU XLVII, pág. 526).
Lo correcto, acorde a la lex artis, en toda asistencia médica, además de la adecuada atención y medios a brindar, es también el registro de la misma conformando lo que se conoce como Historia Clínica y es en ese orden que debe establecerse si la conducta culpable de la demandada estaba o no en relación causal con la pérdida de la posibilidad de cura, sobrevida o mejoría (Cfme. sentencias de la Suprema Corte de Justicia Sentencia S.C.J. No. 141/001 y Sentencia S.C.J. No. 152/003, y GAMARRA, “Responsabilidad Civil Médica”, T. II, págs. 60 a 63).
Como bien destaca Gamarra, lo que debe analizarse es si ese incumplimiento de no contar con la consulta agregada estaba o no en relación causal con la pérdida de visión que afecta al actor.
A juicio de los Sres. Ministros Dres. Pérez, Morales y la redactora, la respuesta es negativa y ello por cuanto, como se señaló en párrafos anteriores la prueba pericial fue contundente al respecto. El diagnóstico primario realizado por las Oftalmólogas tratantes era coincidente con los síntomas y signos que el paciente presentaba, lo que excluye por tanto un error de diagnóstico y consecuentemente la responsabilidad médica de los galenos.
En la misma línea de lo planteado por el Perito, se encuentra la declaración del Médico consultante Dr. DD. En ese sentido, el especialista consultado si él hubiera advertido las lesiones características de la Toxoplasmosis en una eventual consulta previa, aseveró: “‘...No. Porque antes lo que se genera es la inflamación con la pérdida de visión, esa es la reacción parásito huésped, es la primera reacción del organismo contra el parásito. Después vienen las lesiones características’ (fs. 216)” (fs. 765). (omissis) Sentencia S.C.J. No. 781/025, BJN PUBLICA).
Entonces corresponde analizar las resultancias de la prueba pericial, en el marco de las resultancias y omisiones de los registros de actuación del B.S.E respecto del actor, conforme las pautas de ponderación que vienen de referirse.
En tal sentido, al declarar sobre su informe, según consta a fs. 317 y ss. la perito Dra. Rosana Manikowski, Perito Forense del ITF,n a fs. 317 y vto, relata su capacitación. Y su experiencia como periciante, con cargo de Mëdico Legista desde el año 2002. Respecto del alta médica del actor documentada en la historia, señala que el alta hospitalaria del 13 de junio de 2006, no significaba “ el cese del tratamiento”. Relaciona que el baremo del 9% se correlaciona con una agudez visual de 5/10, Y que por lo tanto que a un 10 o un 11% le corresponde mayor déficit visual porcentual. Agrega que la lesiond e esfínter de iris no reparada apareja perdida de agudeza visual funcional. Respecto de los métodos de evaluación de agudeza visual que resultan de la Historia de atención médica del actor, expresa la perito que el método “ cuenta dedos”, no es un método es una maniobra, la cual describe la perito a fs. 318. Y que se trata de una valoración médica superficial, que no requiere de ningún instrumento. ( se hace contar los dedos por el propio paciente a una distancia aproximada de un metro del Médico). Mientras que la medición de agudeza visual, método del fondo de ojo y medicion de la presión intraocular, según declara la perito “son estudios realizados con instrumentos y aportan más datos que los que simplemente refiere el paciente cuando el médico le muestra los dedos. En cuanto al alta agrega la Perito que el registro en la Historia, de fecha 4 de setiembre que la perito interpreta como definitiva, sin embargo figura control en un mes (fs. 16), y que por lo tanto “no queda claro si el médico le dio el alta definitiva o no”. Y expresa, “yo advierto que hay una contradicción en lo que surge de fs. 16. Y luego la perito refiere a la resultancia de fs. 32, que se trata de la hoja de evolución en la cual el Dr. Ferrira el 4 de setiembre de 2006, con la contradicción ya mencionada por la perito, y luego con fecha 27 de julio de 2007, a fs. 32. Dicho registro expresa literalmente AVSC 2/10. Y explica la perito que ese registro implica agudeza visual sin corrección, es decir sin lentes. Y agrega: “ No lo se como con esa agudeza visual de 2/10 no se lo pasa a renta ni se le otorga lentos, ni tampoco se porque el médico firma en esa fecha alta oftálomológica. La contradicción que señala la perito, resulta evidente aun a los ojos de un sujeto no médico, una vez explicado por la perito el modo de determinarse los porcentajes de agudeza visual. Se le consulta a la perito sobre sus consideraciones a fs. 282. Y específicamente respecto a los dos primeros párrafos de su informe escrito. El informe a fs. 281 in fine, expresaba, que en julio de 2021 se había registrado que el actor había sido valorado en abril de 2012 por Jefe de Oftalmología con pase a medicina legal, y que en esa fecha el valor en ojo izquierdo era 5/10.La perito refiere a la evaluación de 20 de abril de 2012, de fs. 107 surge registro mediante colocación de un sello, que expresa BSE MEDICINA LEGAL 20 ABRIL DE 2012 Valuado en la fecha se adjunta informe dice el registro, informe donde se constató: Incapacidad del 9%, Rige a partir del 7 de setiembre de ese 2010. registro De fs. 106 resulta que el 4 de agosto del 2010, el actor había sido atendido presentando una una AVSC, (Agudeza visual sin corrección de 5/10 y de 2/10). Evaluación practicada por Richard Ferdinand, por el B.S.E. El mismo médico el 31 de agosto de 2010, fs. 106 registra al pie, escasos días después de la anterior atención, datos casi ilegibles seguidos de un signo de interrogación VCC 10/10 y se expresa que se pide lente. La perito menciona este registro, y que el 24 de agosto de 2010 el paciente había solicitado nueva asistencia por molestias en ojo izquierdo, qu ele habían dado Cilodex. Constatnadose, AVSC 5/10 en ojo derecho, y 2/10 en ojo izquierdo (informe a fs. 278). A/E 9/10 ojo derecho y 4/10 izquierdo. Se dilató con fotometría Lio bien centrado en (ilegible) no pacificcion de capsula posterior, fondo de ojo normal, refractometría OI, nueva asistencia concedida. Y el 3 de setiembre se expresa que se le da el alta según surge de autos y toma en cuenta la perito en el informe a fs. 278). Un año y siete meses después aproximadamente, resulta de la Historia y de fs. 278, que se evaluó al actor con incapacidad retroactiva del 9%, es decir sin derecho a pensión. Y según consta en la historia y en el informe pericial a fs. 278, a once meses de la evaluación con efecto retroactivo del 8% y sin derecho a pensión, es decir con fecha marzo de 2013, el servicio médico fiscalizador registra amaurosis de ojo izquierdo por lesión ocular laboral. Es decir ceguera del ojo izquierdo. Pese a lo cual se expresa renta 9% conjuntamente con una lesión en pantorrilla, ( ref. en informe pericial a fs. 278). Y el 24 de noviembre de 2014, el médico fiscalizador registró que el actor tenía una lesión ocular izquierda traumática con disminución 5/10 En evidente contradicción con el registro de marzo del año anterior que ya constataba ceguera de ojo izquierdo. Es decir que entre marzo de 2013, fecha en que se le determina un 9% sin renta, y el examen de marzo de 2013, transcurrió menos de un año al termino de lo cual se constató amaurosis en ojo izquierdo, pero consignándose 9% de renta.
La perito a fs. 280, estableció que el registro de julio que consigna agudeza visual 10 con enmienda, no es adecuado, no es un quebrado y no es compatible ni con el tiempo de evolución ni con los registros siguientes. Sigue la perito, expresando que en agosto se registro agudeza visual 3/10 y en setiembre 2/10 con corrección. Y agrega que “ Desde el punto de vista quirúrgico el actor presentó buena evolución. Pero agrega: “ En lo funcional, en julio figura agudeza visual con enmienda” y que la perito considera que ese registro no es adecuado, por no serlo y por ser compatible ni con el tiempo de evolución ni con los registros siguientes, agrega la perito que en agosto se registró agudeza visual 3/10 y en setiembre 2/10 sin corrección, con alta oftalmológica . Informe fs. 278 a 280. Respecto del período anterior a la evaluación de fines de julio de 2007, la perito expresa, que a fines de julio de 2007 se realizó al actor refracion comutarizada y por ello la perito considera que es probable que haya existido al menos una consulta previa de evaluación y solicitud de estudio. Lo que expresa la perito y se constata por la Sala de la fragmentariedad y escasa información inteligible que resulta de la historia de atención del actor, corrobora lo invocado por la parte actora en cuanto a que la demandada no registró de modo completo y en forma la atención y demás datos relevantes relativos a la salud ocular del actor. La perito señala como hecho llamativo que al actor no se lhubiera evaluado la agudieza visual con corrección y que tras al alta de asistencia por siniestro laboral no se hubiera dado e pase a valoración médico legal para evaluación del porcentaje de renta (permanente o transitoria sujeta a nueva evaluación). De lo que resulta del material probatorio de atención al actor aportado por la demandada y de lo considerado por la Perito a fs. 280 ha de concluirse que la demandada fue omisa en el cumplimiento de la normativa nacional y supranacional que ponen de su cargo los cometidos imprescindibles que el B.S.E debe cumplir respecto de trabajadores accidentados, que no se circunscribían ni quedaban limitados a la fecha de un “alta” que la historia de atención ni siquiera detalla que tipo de alta se trató. Dichas omisiones llevan a que la Perito deba “interpretar” fs. 280 datos contradictorios o registrados con imprecisión. Como queda en evidencia al expresar el informe a fs. 280 en sus concvlusiones lo que le llama la atención del valor en pericia de agosto, con registro de agudeza visual 3/10 y en setiembre 2/10 sin correcicon y que se diera alta oftalomológica, y que con ese valor no se evaluara la agudieza visual con corrección y que tras el alta de asistencia por siniestro laboral no se haya dado el pase a valoración médico legal para evaluación del porcentaje de renta. Nótese que no consta en la Historia de que modo ni quien indicó la evaluación y el estudio de refracción computarizada, (medición para graduación de lento) en el año 2007, siendo compartible que la Señora Perito consdiere probable que existiera al menos una consulta previa a esa fecha, que, sin embargo, no consta registrada. Tambien respecto d elo actuado en julio de 2007, que analiza la perito en sus conclusiones fs. 280, la Médico informante, expresa que interpreta como mejoría del 7/10 previo el valor anterior, que pasó a 9/10, pero con signo de interrogación. Todo lo cual converge en el sentido de considerar que el B.S.E incumplió con sus obligaciones frente al actor accidentado. Y que dichos incumplimientos no pueden ser de cargo del trabajador. Pues nadie puede alegar su propia torpeza o negligencia en contra de los intereses del contrario. La perito considera asimismo que hasta agosto de 2010 no hubo otra atención, relativa a la visión del actor. Y que la medición en ojo izquierdo era de 2/10, igual a setiembre de 2006, mejoría aunque no tanto como en julio de 2007, y agrega la perito que el mismo mes, con corrección 10/10con signo de interrogación, y a principios de setiembre 9/10 con corrección lo que lo situaría en igual valor que en julio de 2007. La perito afirma a fs. 281, que De lo anterior “ surge que si bien existía pérdida de la agudeza visual, el resultado final con corrección (lentes) alcanza un valor cercano a la normalidad.” Ello a agosto del año 2010. Con igual valor que en julio de 2007. Luego la perito agrega que el 9% expresado por el B.S.E el 20 de abril de 2012 ( retroactivo al setiembre de 2010), se corresponde con una agudeza visual de 5/10). En base a ello y tomando en cuenta que el baremo del B.S.E se especifica que se evaluará la “vista corregida con lentes y con corrección. Por lo tanto, quien suscribe consdiera que, aun cuando no figure el registro de 5/10 previo, último valor considerado no generador de renta) por lo consignado en B.S.E a la agudeza con corrección de setiembre de 2010, no le correspondía un porcentaje mayor” ( informe a fs. 281). Luego el informe pericial refiere a que el informe efectuado en Mercedes en enero de 2012, por personal del Banco, la valoración se hizo con cuenta dedos, La perito expresa a fs. 281 lo que reitera en su declaración ante la sede respecto del “ cuenta dedos” y lo subjetivo de dicha evaluación. Expresa que en esa evaluación de enero de 2012, el B.S.E no realizó valoración de la agudeza visual y no se especifica si fue realizada con corrección. Y Señala la perito que con los valores constatados en agosto de 2012, por el médico fiscalizador quien registró que presentaba el actor amaurosis secuelar de ojo izquierdo don renta 9%, amaurosis significa ceguera. Expresa la perito que es probable que ese elemento hubiera sido referido por el paciente en el interrogatorio o interpretado por el médico en ese momento, pero agrega la perito que en agosto de 2012 no se le realizó evaluación de agudeza visual. Luego expresa la perito que en marzo de 2013, nuevamente el médico fiscalizador consignó amaurosis y le llama la atención que el médico fiscalizador por segunda vez no haya considerado el “error que resulta entre amaurosis y 9% de valor de renta y que uno de ambos factores necesariamente está equivocado. Lo antedicho determina entonces que la Perito constata una inconsistencia, en marzo de 2013 por haberse constatado ceguera y a la vez expresarse 9% valor de renta. Lo que debe vincularse a criterio de la Sala con lo constado por la perito y que resulta de la historia de atención en cuanto a que en agosto de 2012 el medico fiscalizador también había registrado que el actor presentaba amaurosis secuelar de ojo izquierdo, también renta 9%. Oportunidad la de agosto de 2012 en que al actor no se le midió agudeza visual. En ese contexto de dos registros de Amaurosis, agosto de 2012 y en marzo de 2013 en que resulta de la Historia, y releva la Perito a fs. 281, que pese a consignarse amaurosis, y sin evaluación de agudeza visual, se determinara un porcentaje de 9%, es decir sin renta es corresponde analizar, que en abril del año 2012 había sido que se había determinado el porcentaje de incapacidad del 9%, pero estimándolo la evaluación retroactivo al año 2010. Fecha en la cual la perito había concluido a fs. 281, (año 2010) que con corrección, baremo del B.S.E, con corrección a esa fecha, setiembre de 2010 no correspondía porcentaje mayor al 9%. En ese contexto, es decir con dos evaluaciones que establecieron 9%, pero que consignaron AMAUROSIS, es decir ceguera, es que el registro de Oftalmólogo CAMS, de setiembre de 2013, consigna ojo izquierdo con corrección 1/10 no corrige. Valoración de la cual se expresa por la Perito que fue completa “con fondo de ojo y medición de la presión intra ocular. Y que dicho valor “puede ser interpretado como similar al consignado en Mercedes por oftalmólogo del B.S.E con cuenta dedos en enero de 2012. Y considera la Perito que es probable que en esa fecha ( enero de 2012) la agudeza visual del actor estuviera comprometida aún sin corrección. En julio de 2021, la medición según refiere la perito, concluyó en 1/10 con corrección, es decir prácticamente ceguera. Lo que llevó el menoscabo funcional al 42%. La pericia concluye que antes de setiembre de 2010 no puede concluirse que la pérdida de agudeza visual fuera tal que determinara un porcentaje superior al 9%. Pero agrega que es probable, sin embargo que ya en setiembre de 2013 el porcentaje fuera mayor al 9%, si se considera el registro del oftalmólogo CAMS, de acuerdo al Baremo B.S.E en setiembre de 2013. Y agrega que a esa fecha le hubiera correspondido “al menos 32% de menoscabo funcional. En evaluación de noviembre de 2014, posterior a la evaluación CAMS, que figuraba ojo izquierdo con corrección 1/10, no corrige, pericia a fs. 281, el médico fiscalizador sin embargo registraba disminución de visión 5/10 pero señala la perito que se desconococe , es decir que no surge de la Historia de atención que el fiscalizador realizara una valoración oftalomológica para llegar a la conclusión. Siete años después, la valoración con corrección arrojo el menoscabo funcional elevado al 42%. En declaración a fs. 318 la Perito expresa que en cuanto a la diferencia del 9% determinada por el B.S.E y la del 32% a que alude la pericia, como mínimo, según la declarante “ de acuerdo a la historia que yo tuve en el 2012 hay valoraciones diferentes, ejemplifica que en el 2012 por ejemplo hay valoraciones de un 3/10 y con corrección probabilidad de 9/10, y que en setiembre del 2010 figura que tiene 9/10 por lo tanto concluye que con “esta historia clínica” no puede concluir que en esas fechas el tuviera mayor porcentaje de définit visual. Pero agrega que en abril del 2012 se reitera un 9%, sin embargo en agosto del mismo año y en marzo del año siguiente hay registros de amaurosis que ssignifica ceguera o prácticamente ceguera, lo que es otra contradicción con registros anteriores. Y agrega que por los dosultimos registros la perito consideró probado alrededor de esa fecha, (abril y agosto 2012- marzo de 2013), que alrededor de esa fecha el porcentaje de déficit visual tendría que ser mucho mayor. Probablemente del 32%. Agrega la perito que nada en la Historia indica que el incremento fuera repentino. Y explicita la perito que “de hecho el valor del 42% se otorga por un planteo de maculopatía postraumática, por lo que el médico del B.S.E lo habrá considerado en relación al traumatismo, ese 42% se corresponde con el baremo de ceguera unilateral. Preguntado sobre la maculopatía postraumática y sobre si existieron en los estudios realizados otras patologías que pudiera asociarse con una maculopatía mas que traumatismo, La perito declara que el paciente tuvo también una lesión de iris, que contribuye a las alteraciones visuales y por la posibilidad del daño en la retina. Y expresa que considera que “el porcentaje otorgado del 9%, no se correlacionaba con el déficit visual que tenía el paciente y que tiempo después cuando en dos oportunidades se registra amaurosis, ese porcentaje correspondía haber sido corregido, porque una amaurosis le corresponde el 42% de incapacidad. Y agrega que de la Historia no resulta porque se pasa del 9 al 42%. Y que es posible que con los años el déficit cicatrizal empeorara, pero partiendo no de un 9% sino de un 32%. A fs.. 319 la Perito refiere que segn consta en la historia el actor consultó en el B.S.E por patologías los años 2006, 2007, 2010, 2012, 2013, 2014 y en el 2021. Y otra mas en el año 2012 en B.S.E en Mercedes y en el 2013 en CAMS. Y que por patología visual el actor consultó en 2007, 2010, 2012, 2013, 2014, Y 2021 y también por otras patologías. Respecto la simulación de ceguera la perito explicita que si se infiere simulación hay que intentar disminuir las maniobras subjetivas como el cuenta dedos y utilizar métodos instrumentales. Releva la Sala que el B.S.E fue omiso en utilizar métodos de evaluación objetivos e instrumentales en respaldo de los baremos que constató y que no dieron derecho a renta al actor. Y además expresa la perito que el paciente tiene “un antecedente ocular grave que manifeto desde muy temprano en la evolucion el déficit visual que realizo múltiples consultas al respecto, por lo que considera la Perito el planteo de simulación muy alejado no adecuado. Y manifiesta la perito que está de acuerdo con el 42% pero que es muy probable que estuviera desde antes, al menos un 32% que es el nivel anterior, y que es probable que el porcentaje estuviera desde setiembre de 2013.
A las resultancias de la prueba pericial y de la historia ya referidas corresponde adicionar en el conjunto de la prueba las resultancias de la prueba, así el Dr. Roo, dijo haber evaluado al actor como Médico Legista, misma especialidad cabe señalar que la Perito informante en autos. relata que el actor que había sufrido el siniestro en el año 2006 habiasido evaluado por medicina legal en primera instancia en el año 2012, lo que da respaldo a lo que manifestó la perito en su informe señalando la omisión del B.S.E en no dar paso a Medicina Legal una vez determinada el alta post quirúrgica del actor para evaluar el servicio de una renta temporaria o definitiva. Y que frente a una nueva reevaluacion se otorgó el alta o pase a medicina legal que el 17 de julio de 2021, determinó un baremo por visión de 1/10 del actor, que equivale a ceguera del ojo, y que según tabla del B.S.E corresponde a incapacidad del 42%. Dice que la incapacidad del 9% otorgada en el año 2012 “se anula” y que queda sin efecto porque la nueva incapacidad queda de 42% por el mismo siniestro. Pero agrega que la retroactividad es al momento de la fecha del alta otorgada el 28 de julio de 2021. Y que no corresponde retoractividad al año 2006 porque tenía visión 5/10. Y que “recién se puso en evidencia la ceguera en el informe del alta de la última asistencia que el 27 de julio de 2021. Del registro de 27 de julio de 2007 el Medico declarante dependiente del B.S.E, dice que expresa 3 sobre 10 arriba. Nótese que ni aun el Medico legista dependiente del B.S.E, logra desentrañar o explicar con claridad, lo registrado el 27 de julio de 2007. Dato que la perito sobre la base de estudio de refracción interpretó como mejoría por haberse arribado a mejoría del 9/10 sobre dato anterior de 7/10, u 3/10 (sin corrección) anterior, año 2007. Fs. 278. El Dr. Roo expresa lo que también consideró la perito esto es que lameiion del B.S.E utiliza el parámtro de medición con corrección es decir on los lentes, y que en la anotación de referencia la visión del ojo izquierdo don corrección fue de 9 en 10. Lo que refuerza el análisis de la Perito sobre la base de estas evaluaciones previas al año 2010 a las que también alude el perito a fs. 227 y 227 vto. A fs. 250 y ss. declara el Dr. Pablo Fernández, Médico Oftalmólogo. Que expresa haber evaluado al actor en jlio de 2021. Dice que indicó al actor un estudio de OCT de retina, una tomografía de la retina para descartar que su disminución de visión no fuera caus de una alteración a nivel de la retina. No se constataron lesiones específicas, se encontró el lente intraocular, bien posicionado y la pupila algo dicónica que es frecuente dijo, en el tipo de siniestros. Dice haber visto al actor recién en el año 2021. Dice que De María constató 5 filas de visión (año 2012 retroactivo a 2010). El testigo no hace el porcentaje que corresponde de renta. El testigo decalra que antes de comparecer ante la Sede Judicial como testigo, tuvo acceso a un resumen de la Historia que le envió medicina legal. Y que valorando la historia clínica, el paciente presentó un cuero extraño intraocular que provocó una catarata traumática que determino una cirugía oftalomológica. Del alta a fs. 72, dice que en caso de que queden secuelas desde el punto de vista visual se hace pase a medicina legal. Y agrega que al momento del alta de fs. 72 al actor se había resuelto “ el problema motivo del ingreso y no se puede hacer más por su visión” y que si quedan secuelas se evalúa si corresponde renta. El pase para renta lo da el médico, medicina legal que es lo que el testigo dice que hizo en el año 2021. Entonces, ha de tomarse en cuenta que como señaló la perito la historia de atención no registró si el “alta” posterior a la intervención que tipo de alta era, y tampoco se dio pasaje a Medicina legal. En cuanto a la medición 2/10, de fs. 87 que corresponde según consta en autos a alta oftalmológica sin pase a medicina legal, de 4 de setiembre de 2006. Con control en un mes, previa a la evaluación de 17 julio de 2007 que arrojaba visión sin corrección 3/10, y con corrección 9/10 con signo de interrogación indicando lente (vide fs. 87) el testigo expresa a fs. 251, que sobre la medición de fs. 87 ( julio 2007) e actor con agudeza visual, sin corrección la visión del actor era 2/10 pero no sabe decir que agudeza visual podía lograr con corrección el paciente, puesto que con corrección puede llegar al 100% de la visión. Dice que luego del alta es el paciente uien solicita nueva consulta, control anual y que el B.S.E se hace cargo del ojo siniestrado de por vida del paciente. Dice que a partir del año 2021, cuando tomó contacto con el paciente su visión era de 1/10 y no encontró agravación de su retina, Se lea tribuye a la evolución del ojo siniestrado la pérdida de la visión.
Entonces sobre la base de la prueba rendida ponderada en su conjunto y particularmente a la luz de la significación que corresponde dar a la prueba pericial, concluye la Sala que en cuanto al lapso de retroactividad a considerar, que no hay elementos probatorios que ameriten disponer retroactividad de renta alguna desde el año 2006. En efecto si bien la información consignada en la historia de atención es fragmentaria a la par que como señala la Perito no se consignó claramente que tipo de alta se otorgaba y además se omitió el pasaje a Medicina legal del Banco no existen elementos probatorios que determinen apartarse del criterio pericial, que concluye que con fecha anterior a setiembre de 2010 no puede concluirse que la pérdida de agudeza visual fuera tal que determinara un porcentaje superior al 9%. La perito y los testimonios de médicos del Banco coinciden en que los baremos a aplicar por el B.S.E determinan tomar valores de agudeza visual con corrección. expresa que llama la atención que no se evaluara la agudeza visual con corrección en el mes de julio de 2007 y que al alta no se derivara a medicina legal, pero tampoco hay elementos que respalden una conclusión contraria a la pericial en punto a que al año 2007, fecha del alta que viene de referirse, en cuanto a la agudeza visual, el valor con corrección, lentes, el valor alcanzaba valor cercano a la normalidad (fs. 281) informe pericial. La perito concluye asimismo que por lo consignado en el B.S.E no existe respaldo que indique que la corrección alcanzara un porcentaje mayor al del 9%. Sin perjuicio de lo antedicho, la Señora Perito considera la evaluación efectuada por el B.S.E en Mercedes, en enero de 2012 y señala características de dicha evaluación, omisión en consignar si hubo valoraciond e la agudeza visual, ni la existencia de valoración con corrección, a la par que señala lo subjetivo del cuenta dedos y que dicha evaluación indicaría “un compromiso funcional importante” con ese antecedente, el 20 de abril de 2012, fue que se produjo la evaluación por el Dr. De Maria, otorgó porcentaje de incapacidad 9%, que retrotrajo a setiembre de 2010. La actuacion correspondiente agregada a fs. 42, carece salvo el sello que registra la afecha y la incapacidad establecida del 9% a regir a partir del 7 de setiembre de 2010, fundamentos explícitos del porqué del 9% al mes de abril de 2012, ni porque se retrotrae ese baremo, que no genera renta a una fecha de mas de un año y medio atrás. Siendo que el 31 de agosto de 2010 se dispuso la colocación del lente, y que el registro de alta de setiembre de 2010 no consigna fecha de alta. Fs. 41, y respecto de esa evaluación del 20 de abril de 2012, la perito que el valor atribuido en esa fecha, de agudeza visual de 5/10, que correspondía al 9%, no figuraba en evaluaciones de agudeza visual hasta hasta esa fecha. La conclusión de la perito expresa que por esos valores no se correspondía al año 2010 con un porcentaje mayor. Pero acto seguido en el informe, a fs. 281 analiza el registro del B.S.E Mercedes, en la evaluación ya analizada, con cuenta dedosy calificada por la Perito como subjetiva, eso en enero de 2012 y se toma en cuenta que la Perito a fs. 281 señala que en agosto de 2012, siete meses después de la evaluación que otorgó porcentaje del 9% retroactivo al 2010, el médico fiscalizador ya había registrado que el actor presentaba amaurosis secuelar de ojo izquierdo con renta 9%. Y que en esa fecha no se había realizado evaluación de agudeza visual. La perito establece la posibilidad que el termino Amaurosis respondiera al interrogatorio o interpretación del médico, pero si se toma en cuenta que en marzo de 2013 el médico fiscalizador consigna nuevamente AMAUROSIS, es decir ceguera y que ello se verifica a once meses de que el B.S.E otorgara el porcentaje retroactivo al año 2010 del 9% sin derecho a renta, y que siete meses después de la determinación del 9% retroactivo el fiscalizador ya consignó AMAURISIS, lo que se reitera en otra evaluación en en marzo de 2013, todo ello determina concluir que la ceguera del ojo izquierdo del actor, fue ya registrada por personal del B.S.E, desde agosto de 2012. Y ello se condice con el informe mencionado por la perito que realizó oftalmólogo de CAMS, que ya en setiembre de ese año 2013, terminó de corrobora que la visión del actor en ojo izquierdo con corrección 1/10 no corrige. Medicion que la perito señala que fue completa, con fondo de ojo y medición de la presión intraocular. Y que este último valor es similar al referido por el oftalmólogo del B.S.E en Mercedes en enero de 2012 y que la perito expresa que ello indica que es probable en que en esa fecha estuviera comprometida la visión aun con corrección. Entonces sobre la base del análisis contenido en el informe pericial, a juicio de la Sala integrada, corresponde tener por acreditado que ya desde enero de 2012 y pese a lo defectuoso de la valoración “subjetiva” solo con cuenta dedos, sin valoración de agudeza visual y sin corrección precisada en el informe, el compromiso funcional importante a que refiere la perito en esa fecha, fs. 281, implicara ya la ceguera, amaurosis que luego el fiscalizador consigna en la historia en agosto de 2012 y nuevamente en marzo de 2013. Y que resulta plenamente constatada en el registro del oftalmólogo CAMS de 1/10 ya mencionado y también referido por la perito a fs. 281. En ese contexto resulta enteramente fundado y compartible el criterio de la perito que expresa que lo consignado por el médico fiscalizador en noviembre de 2014, que había consignado disminución de la visión 5/10. A criterio de la perito era posible que se registrara ese valor basado en el valor de renta del 9%, siendo que la mlisma perito señala, (fs. 281) que esa evaluación de noviembre de 2014, el medico fiscalizador no había expresado haber realizado evaluación oftalmológica para llegar a dicha conclusión. Cabe agregar que la intervención de oftalmólogo CAMS que menciona la demandada en su defensa pretendiendole restar valor, ha de inscribirse en lo que resulta de la Historia de atención del B.S.E, que de la cual a fs. 119 resulta que al actor se le había otorgado el alta, “con pase a DISSE, el 12 de setiembre de 2012 (fs. 115) con pase a Mercedes. Ello explica razonablemente que en setiembre de 2013 el actor fuera atendido por médico en CAMS, en Mercedes. Ello en el contexto de otras lesiones y siniestros sufridos por el actor en el lapso abarcados por lo reclamado en autos, según resulta del conjunto de la prueba de atención de historias clínicas allegada en autos.
La pericia si bien afirma categórica y fundadamente que antes de setiembre de 2010 no hay elementos para considerar un baremo superior al 9% paralelamente determina que desde enero de 2012 resgistrado que el actor padecía Amauresis y ello fue reiteradamente constatado a posteriori en dos oportunidades. Y respecto del lapso abril de 2012 a setiembre de 2010 no queda excluido por la Perito que no correspondiera considerar porcentaje superior al 9%. La perito considera a fs. 282, que ya en setiembre de 2013, el porcentaje fuera mayor al 9%. Y toma en cuenta el registro del oftalmólogo CAMS, para afirmar que en setiembre de 2013, al actor le hubiera correspondido “al menos 32%” de menoscabo funcional. Es decir el porcentaje de 32% que menciona el informe pericial no es sino una estimación mínima porcentual. Y en cuanto a la fecha la perito la ubica en coincidencia con el informe CAMS, pero de modo tal que interpretado el conjunto de las resultancias del informe pericial y lo declarado por la Perito en la sede, tampoco el criterio de la perito obtura la consideración de que desde setiembre 2010, hasta enero de 2012, hasta setiembre de 2010, existiera porcentaje de afectación y de discapacidad incluso superior al 32%. Por el contrario, la perito relaciona sin margen de duda, existencia de nexo causal entre el traumatismo y el déficit en los términos y por los fundamentos que expresa a fs. 279 vto.280. Y de los términos de la pericia resulta que la periciante considero que también el B.S.E había implícitamente considerado la existencia de dicho nexo causal. Y al declarar en autos, la Perito a fs. 318 a la vez que explicita las divergencias entre las valoraciones efectuadas por el B.S.E, para reiterar uqe no puede concluir que antes de setiembre 2010 tuviera mayor porcentaje de déficit visual que 9/10, pero respecto al lapso posterior a esa fecha, señala los informes que en el año 2012 constataron Amaurosis en abierta discordancia con mediciones anteriores al año 2012. Y que por la amaurosis lo consideró por lo menos del 32%. Pero paralelamente descarta que existiera alguna causa o elemento repentino y fundamenta medicamente, afirmando que el medico del B.S.E había considerado en relación al traumatismo el 42% que corresponde a la ceguera unilateral. Y luego expresa que el 9% no se correlacionaba con el déficit visual que tenía el paciente y que poco tiempo después, “ en dos oportunidades se registra amaurosis” Y que ese porcentaje debió ser corregido porque a una amaurosis le corresponde el 42 por ciento de discapacidad. Entonces ponderando lo que afirma la perito y tomando en cuenta que se trata de un proceso de secuelas prolongadas en el tiempo per reconducibles a un mismo nexo causal, esta Sala acoge los agravios de la parte actora y considera ajustado a derecho y a lo expresado por la Señora Perito, retrotraer el porcentaje del 42% que corresponde a la ceguera a la fecha en la cual el fiscalizador del B.S.E en enero de 2012, aunque de modo impreciso en cuanto al fundamento de dicha conclusión, refiere y consigna el término AMAURESIS.
La falta de fundamento y contradicciones en dicha constatación por el fiscalizador del B.S.E ratificada luego por registros de actuación posteriores del B.S.E y por último por médico especialista del CAMS, referidos todos por la Señora Perito en su informe y en su declaración posterior, son suficientes a juicio de la Sala integrada para considerar que el porcentaje aplicable a la situación del actor del 42% aplica desde enero de 2012, ya que el porcentaje del 32% es el mínimo considerado por la Perito para afectaciones de la agudeza visual. Pero paralelamente, de la pericia resulta que la pérdida de agudeza visual fue un proceso gradual aunque queda establecido nexo causal entre dicha pérdida progresiva, hasta llegar a la Amauresis, con el accidente de trabajo sufrido por el actor en el año 2006. Todo lo cual, determina considerar que algún grado de afectación progresiva se verificó desde setiembre de 2010 en adelante. Incluso, se toma en cuenta que el 9% erróneamente determinado por el B.S.E, también fue considerado retroactivamente, pero en sentido negativo al interés del trabajador y desconociendo afectaciones existentes, según se acreditó en autos. Entonces, en concordancia con la consideración de una afectación gradual desde el mes de setiembre del año 2010 en adelante es que en la presente se determinan por la Sala los siguientes porcentajes:
- Desde setiembre del año 2010 inclusive y hasta diciembre de 2011 inclusive: un 32%.
- Desde enero de 2012 en adelante y hasta el 28 de julio de 2021 ( fs. 6 de donde resulta un primer pago de renta): un 42%. Tales los porcentajes y lapsos por los cuales se acoge parcialmente la pretensión revocatoria de la parte actora .
Específicamente en cuanto al método de cuenta con dedos, en comparación con el “método de fondo de ojo y medición de la presión intraocular”. La perito, responde que contar con dedos no es un método sino una maniobra, que describe la perito, a fs. 318 el paciente cuenta los dedos de la mano del médico auna cierta distancia, la describe como “ una valoración médica superficial”. Y agrega que lo que hace referencia a la medición de agudez visul el fondo de ojo y la medición de presión intraocular se realizan con instrumentos y aportan más altos que los que el paciente refiere cuando el médico le muestra los dedos. Por lo tanto las deficiencias de las evaluaciones con métodos imprecisos recaen sobre la responsabilidad de la demandada que actuó sin aplicar el deber de cuidado ni la máxima diligencia a la que estaba obligada en las oportunidades en que evaluó al actor. Ello con los limites impuestos por las resultancias del conjunto de la prueba diligenciada en autos y en particular del valor que corresponde asignar a la prueba pericial.
La perito en su informe y en sus declaraciones destaca que amaurosis significa ceguera. Y agrega que nuevamente en marzo de 2013 el médico fiscalizador consignó amaurosis. Y que “llama la atención, a la perito, que nuevamente el médico fiscalizador por segunda vez no haya considerado el error que surge entre amaurosis y 9 % del valor de renta”. Ello amerita a juicio de la Sala considerar que la ceguera como secuela del accidente que fuera constatada con posterioridad en el tiempo con efecto de otorgársele renta al actor, ya había sido constatada por el B.S.E en enero de 2012 lo que determina aplicar el porcentaje que corresponde a la ceguera desde enero de 2012. Tal y como fue luego corroborado por Médico del CAMS, el 13 de setiembre de 2013. La perito señala que esta evaluación fue completa, con fondo de ojo y mediciond e la presión intraocular y que coincide con el consignado por oftalmólogo en Mercedes con cuenta dedos en enero de 2012. Lo que fundamenta la conclusión parcialmente revocatoria a la que arriba la Sala integrada. Y desde setiembre de 2010 hasta enero de 2012 ha de estarse al porcentaje del 32%. Dado que desde setiembre del 2010 hacia atrás en el tiempo no hay elementos de prueba para apartarse de la conclusión pericial. Que considera atendible el porcentaje del 9% estimado por el B.S.E para agudeza visual con corrección partiendo de los valores del año 2007. Del relacionado de la Perito a fs. 281, resulta que luego de esa evaluación de agosto de 2010, según la perito, a la agudeza con corrección de setiembre de 2010 no le correspondía un porcentaje mayor como ya se reseñara por la Sala.
El B.S.E incumplió el deber que le imponen la Ley 16074 y las normas del CIT 121, aunado ello a registros de la atención al actor, insuficientes o con contradicciones, lo que converge en el sentido de la conclusión a que sobre las pautas dispuestas en los artículos 140 y ss. del C.G.P, arriba este Colegiado.
Fue recién en Julio de 2021, que el B.S.E estableció un menoscabo funcional del 42%, lo que se corresponde con la perdida funcional del ojo ceguera ya constatada en enero de 2013 por el fiscalizador del B.S.E. A fs 282 la perito considera que no puede concluirse que antes de setiembre de 2010 la perdida de agudeza visual fuera tal que determinara porcentaje superior de renta al 9%. Las razones anedichas determinan acoger parcialmente los agravios de la parte actora en cuanto a fechas a partir de las cuales considera este Colegiado que corresponde la aplicación de los porcentajes que viene de determinar esta Sala integrada en consideraciones precedentes.
Cabe agregar, que a juicio de la Sala es inocuo, que en consulta a fs. 9 vto por dolor lumbar, no quedara registrado dato alguno de manifestación del actor por la situacion de su vista, porque el médico que lo atendió no era oftalmólogo y no es posible saber el contenido total de lo expresado por el actor a partir de dicha actuación. Y es de ver que la Historia Clínica agregada evidencia que el actor sufrió además otros accidentes, posteriores al accidente ocular, que seguramente acapararon la atención de los médicos que lo atendieron Señala la perito que luego de la operación, se otorgó alta con control en policlínica con buena evolución luego de la intervención. Mencionándose diversos accidentes por caída de caballo,, así por ej, a fs. 57, se relacionan los accidentes, y se relaciona que el 26 de marzo de 2013 había tenido rotura del talón de Aquiles. Siendo enyesado, fs. 114 retirándosele el yeso, el 31 de agosto de 2013. El 23 de setiembre de 2014, el actor se había precipitado de un molino desde 3 metros de altura. Sufrió otro accidente paleando arena el 6 de abril de 2018, fs. 52. De haber efectuado el B.S.E un seguimiento de la salud visual del actor como correspondía conforme a derecho, realizando revisiones periódicas que el CIT 121 en ese aspecto en las oportunidades en que el actor manifestó reiteradamente problemas de visión incluso al consultar por otras afecciones, el actor habría podido contar con la renta que le correspondía según su afectación progresiva de agudeza visual a consecuencia del accidente de trabajo.
6) AGRAVIOS POR LOS INTERESES Y POR EL PROCEDIMIENTO LIQUIDATORIO DISPUESTO.
La sentencia difirió la liquidación al procedimiento del articulo 378 (CGP). Consideró el Juez que la liquidación lineal practicada en la demanda tomando la última renta cobrada generaba un enriquecimiento injusto para el actor. Y expresó el Señor Juez, que no comparte que la renta deba calcularse según el artículo 55 de la Ley 16074, porque a criterio del A quo, para la liquidación debía tomarse el porcentaje que el Señor Juez determinó retroactivamente y por lo tanto expresa la apelada que no sería necesario determinar la misma, y afirma el Magistrado a quo que la norma resulta inaplicable. Solo parcialmente se comparte con el Señor Juez a quo que sea inaplicable el articulo 55 de la Ley 16074, puesto que resulta insoslayable que dicho artículo dispone la aplicación de las normas del proceso laboral vigente. Y ese proceso laboral hoy vigente no es otro que el regulado por la Ley 18572. Se comparte con el A quo que el articulo 55 no resulta aplicable en cuanto a los mecanismos de determinación de adeudos reconocidos judicialmente en sentencia condenatoria, porque en sede jurisdiccional los créditos laborales deben ser determinados según lo dispuesto en la ley 18572. Se advierte asimismo que la sentencia apelada pese a considerar inaplicable el artículo 55 omitió determinar con precisión a que valores concretos históricos entendía que correspondía aplicar el porcentaje que determinó la sentencia ahora atacada. Esta Sala integrada adopta solución revocatoria en cuanto a los porcentajes y fechas a considerar, pero además y dado que la remisión al artículo 378 del C.G.P, resulta ser ilegal y contraria a disposiciones de orden público; este Colegiado integrado considera que lo decidido vulnera las formalidades del proceso que es aplicable por imperio legal al reclamo de autos; se vuelve imprescindible a juicio de la Sala integrada el dictado de sentencia liquida, en el sentido de fácilmente liquidable, determinando las bases a considerar para la determinación precisa de lo adeudado al actor mediante simples operaciones matemáticas. Ello por cuanto el órgano decisor que dicta sentencia condenatoria, está obligado al dictado de sentencia que reúna reúna los requisitos establecidos en el articulo 15 inciso segundo de la Ley 18572, salvo imposibilidad absoluta de hacerlo, lo cual no es el caso de autos. Sin que el órgano decisor esté habilitado, en hipótesis como la presente, en la cual las partes han aportado lo que consideran ser las bases a considerar para la determinación de adeudos, a diferir la determinación del quantum de la deuda a un procedimiento ulterior liquidatorio.
La sentencia apelada consideró que el cálculo de adeudos debía efectuarse teniendo en cuenta las rentas mensuales que el actor hubiera cobrado a valores históricos desde marzo de 2013 a junio de 2021, por 99 meses, sumas que la parte demandada no invocó y no aportó al contestar la demanda. El señor Juez dispuso que a la resultante de la aplicación de valores de renta históricos, debía aplicarse el reajuste desde la exigibilidad de las mismas, de acuerdo al decreto Ley 14.500. Con más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda y hasta el efectivo pago. Pero no explicita el Señor Juez precisa y concretamente cual sería el valor histórico al que debería aplicarse el porcentaje de incapacidad del 32 por ciento considerados por la apelada, (nro III fs. 347) por los 99 meses reconocidos en el grado anterior y modificados en la presente.
Este Colegiado según ya se fundamentara en consideraciones precedentes adopta solución revocatoria de lo decidido en el grado anterior, en cuanto a porcentajes y fechas de aplicación de dichos porcentajes, para la determinación de adeudos que se reconocen como existentes por no haber existido reconocimiento de incapacidad ni por ende pago tempestivo de rentas que debieron ser abonadas al actor.
Le agravia al actor, la aplicación de intereses desde la fecha de la demanda y no desde la interposición del crédito.
Le agravia también a la parte actora que se disponga recurrir a la liquidación del artículo 378 del C.G.P. Dice compartir parcialmente los fundamentos expresados, pero que se acota indebidamente la posibilidad de iniciar el trámite de liquidación, exclusivamente a la parte demandada en contradicción con el artículo 378 del C.G.P que establece la facultad de cualquiera de las partes para presentar la liquidación. Agrega que la Ley de Accidentes de Trabajo fija los parámetros objetivos sobre los que debe versar la liquidación, aun cuando el B.S.E tiene mayor facilidad para acceder a los datos históricos. Datos que a juicio de la Sala debieron ser precisados por la demandada al contestar la demanda, dado que la ley que regula el proceso laboral proscribe de regla el recurso al procedimiento liquidatorio posterior regulado en el Código General del Proceso. Pide el actor en su escrito recursivo, que se revoque la sentencia en cuanto asigna al B.S.E la carga de iniciar el procedimiento de liquidación conforme a lo previsto en el artículo 378 de C.G.P, y que de mantenerse la solución adoptada, se establezca un plazo cierto que no podrá exceder los 30 días para que la demandada presente la liquidación correspondiente bajo apercibimiento de multa pecuniaria.
Llegados a este punto considera la Sala integrada, que corresponde adecuar la sentencia que en este estado se dicta , a la forma de proceso legal impuesta por normativa de orden público, dado que al presente proceso aplican las disposiciones de la Ley 18572, articulo 15 inciso 2do. Lo que determina que la Sala deba corregir el apartamiento de lo dispuesto en el articulo 15 de la Ley 18572, tomando en cuenta que:
La parte actora en la demanda a fs. 55 y vto. formuló una liquidación por una suma que determinó en $ 1.276.359 Suma que según la misma liquidación de parte actora correspondía a la suma de $ 7094,09 que afirma a fs. 55, que es la renta que se le abonaba “actualmente” según recibo que acompaña con la demanda. Suma esta mensual que a la fecha de la demanda sostiene se corresponde con el porcentaje de incapacidad asignado en último término, desde la liquidación del 28 de julio de 2021, partiendo de un baremo del 42 por ciento. Y que el actor multiplica por 180 meses que dice se corresponde a los 15 años hacia atrás en el tiempo que sostiene en la demanda que corresponden a su pretensión de retrotraer el servicio de renta recién reconocido en el año 2021 hacia atrás en el tiempo y hasta la fecha del accidente. Dicho cálculo no contiene cálculo de interés ni de reajuste legal de las sumas pretendidas y liquidadas por su parte a valor homogéneo y no a valores históricos, hacia atrás. En el petitorio 5 a fs. 56 vto. Pidió se condenara a la suma reclamada, más reajuste intereses, costas y costos, por la liquidación de retroactividad que le es debida causada por la incapacidad. Al contestar la demanda, a fs. 134 vto. la accionada, dice oponerse a la liquidación de la contraparte, y que para el no esperado caso en que se haga lugar al pedido de retroactividad de la renta permanente, dice que rechaza la efectuada por la contraria, “ya que toma como base de cálculo de todo el período, el monto mensual de la renta que asciende a $7094,79 y además solicita que se aplique reajuste e intereses, configurándose, dice un enriquecimiento indebido. Agrega la demandada, que para realizar el cálculo correcto, primero se deberá estar al dictamen de la Junta Médica que establecería de corresponder la fecha partir de la cual se debe retrotraer la renta, debiéndose tomar como base de cálculo el monto mensual de la renta correspondiente a dicha fecha, la que se reajustará anualmente conforme a la variación del Indice medio de Salarios y se aplicarán intereses desde la exigibilidad de cada prestación, eso es mes a mes hasta llegar al 28 de julio de 2021, conforme lo establecido en el articulo 26 y ss. de la Ley 16074.
Nótese que existen diferencias entre ambas propuestas liquidatorias de las partes, por cuanto, la parte actora reclama proyectar el monto percibido por el actor por renta por el total del baremo, reconocido por el Banco, desde la fecha que dice se produjo la liquidación y hacia atrás en el tiempo. Mientras que la parte demandada, pretende que a la fecha en que se entendiera a partir de la cual correspondiere servir renta retroactivamente, desde aquella fecha inicial debería partirse del monto mensual de renta correspondiente a dicha fecha, reajustada anualmente conforme a la variación del Indice medio de Salarios más intereses históricos desde cada prestación. Pero no determina montos correspondientes a los valores históricos mensuales, para la eventualidad de resultar ser condenada según lo pretendido en la demanda. Ambas liquidaciones difieren entre sí en cuanto al valor de renta mensual a tomar hacia atrás en el tiempo. Y también en los modos de ajuste, porque el actor pide la aplicación del reajuste por Ley 14500 sobre cifras proyectadas hacia atrás. Mientras que el B.S.E afirma que corresponde un valor que deberá determinar el B.S.E que sea el que correspondía al baremo y modo de cálculo del B.S.E reajustada por la variación del índice medio de salarios. Mecanismo que no es el previsto legalmente ni de ajuste ni de cálculo para los cálculos por créditos laborales reconocidos por sentencia según lo dispuesto en la ley 18572. Pero la demandada no controvierte la procedencia del interés legal. Entonces, partiendo de lo decidido en la presente sentencia la determinación de lo que resulta reconocido en autos, considerando la revocatoria dispuesta en la presente sentencia se establece el siguiente modo y valores para liquidación del lo adeudado:
7) LIQUIDACION:
A la suma de $ 7094, 09 se deberá aplicar el 32% para hallar el valor mensual correspondiente al lapso que va desde setiembre de 2010 a diciembre de 2011. Y a la suma de $ 7094 se deberá aplicar el 42% para hallar el valor mensual correspondiente a cada mes comprendido en el lapso que va desde enero de 2012 al 28 de julio de 2021.
Considera la Sala integrada que dado que se parte de sumas correspondientes a julio de 2021, estas contienen ya un modo de reajuste que es razonablemente equivalente al que correspondería desde la exigibilidad de los montos obtenidos según viene de determinarse. Puesto que la modificación en el valor de los salarios durante todo el período abarcado por la condena ha acompañado en razonable equivalente los índices de inflación. Lo que determina que solo proceda aplicar reajuste legal a las sumas adeudadas por porcentajes según lo que viene de expresarse, solo desde el mes de julio en adelante y hasta el efectivo pago.
En cuanto al interés legal, dicho concepto ( 6% lineal anual no acumulable) retribuye la no disposición en fecha del dinero, o valor tiempo del dinero por lo tanto a las sumas resultantes mes de lo dispuesto, debe aplicarse desde la exigibilidad de los pagos omitidos omitidos, y también hasta el efectivo pago.
No siendo crédito salarial no procede aplicar daños y perjuicios preceptivos (articulo 4to. Ley 10449).
Siendo en cambio preceptiva la aplicación de la multa legal, procede su aplicación, bien que sin computar intereses en la base de cálculo de su determinación. (articulo 29 Ley 18572) por su carácter punitivo dispuesto legalmente.
Cabe agregar que la sede consideró no compartir que la renta deba calcularse de acuerdo al procedimiento establecido en el articulo 55 de la Ley 16074, y correctamente consideró, que no sería necesario determinar la incapacidad en cuanto al porcentaje porque ya lo hace el fallo judicial mismo. Se comparte la apelada en este último argumento. La sentencia judicial, como la que se dicta por este Colegiado en el presente estado de la causa, al determinar el baremo y lapsos aplicables para el cálculo de lo adeudado, es suficiente por sí para determinar improcedencia de recurrir a otras normas de la Ley 16074, para el cálculo de los créditos adeudados. Contrariamente a lo sustentado por el B.S.E al contestar la demanda. Y tampoco procede recurrir a procedimientos ulteriores los cuales coliden manifiestamente con el criterio de celeridad impuesto por la Ley 18572.
La demandada nunca ,ni al contestar la demanda ni en etapa de apelación, presentó liquidación con valores históricos mensuales precisos que su parte entendiera corresponder. Ni ninguna liquidaicón alternativa precisa. No se ajusta a derecho sostener que sea inaplicable totalmente al presente proceso lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 16074, contrariamente a lo afirmado por el Señor Juez A quo, pues dicho artículo dispone en el inciso lro. que: “Toda controversia originada por la fijación del salario o de la renta, aumento o disminución de la capacidad o cualquiera otra suscitada por aplicación de la presente ley será resuelta judicialmente siguiéndose el procedimiento vigente en materia laboral.” Y esa disposición es enteramente aplicable al caso y determina estar al proceso dispuesto por la Ley 18572. Si bien la no oposición de las partes al apartamiento de lo dispuesto en dicha ley en lo actuado en primera instancia no afecta de nulidad de las actuaciones que pese a su irregularidad formal han cumplido su finalidad, ello no obsta a que en la presente instancia en y en punto específico a la liquidación a practicarse esta Sala aplique las normas procesales que en el punto corresponden, conforme a la remisión legal al proceso laboral vigente por la Ley 18572. Por lo cual no puede adoptarse decisión judicial en contravención con la ley laboral procesal, ni desconocerse el carácter tuitivo de dicha ley, que consagra entre otros el principio de celeridad, Artículos 30, 31 y lro de la Ley 18572. Lo antedicho determina la ilicitud del procedimiento dispuesto en el artículo 378 del C.G.P, y la aplicación por imperio legal por la remisión efectuada en el inciso lro del articulo 55 de la ley 16074, al proceso laboral vigente, de los artículos 15, 16 y 29 de la Ley 18572. En efecto, la adición de otro proceso, contraviene no solo la disposición expresa de artículo 15 que mandata el contenido que debe tener la sentencia condenatoria recaída en dicho proceso, sino que también lo decidido en el grado anterior en el punto conspira contra el principio de celeridad. Paralelamente, el artículo 27 de la Ley 18572 contiene referencia al proceso de ejecución de sentencia y al órgano competente, sin ninguna previsión de proceso liquidatorio intermedio ni de ninguna otra índole. Concomitantemente, el Artículo 31 de la Ley 18572, dispone en materia de (Integración) que todo lo no previsto en la ley se regirá por lo dispuesto en las disposiciones especiales en materia laboral y en el Código General del Proceso en “…cuanto sea aplicable, se ajuste a lo dispuesto en los artículos 1º y 30 de esta ley y no contradiga los principios del Derecho del Trabajo.” Es decir el sistema estructurado por la Ley 18572 obtura el diferimiento al procedimiento del articulo 378 del C.G.P.
Siendo del caso agregar que el articulo 32 de la Ley 18572, dispone que la Ley 18572 que dispuso el marco temporal de aplicación de la ley, a las reclamaciones iniciadas a partir de su entrada en vigencia.
La conducta procesal de las partes no amerita la imposición de condena en costos ni costas en el presente grado. ( artículos 56 C.G.P y 688 C.G.P).
Por los fundamentos expuestos y la normativa precitada este Tribunal integrado,
FALLA:
CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA SALVO EN CUANTO DISPUSO DIFERIR LA DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA DE LO ADEUDADO POR EL BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO, POR CONCEPTO DE RENTAS IMPAGAS POR INCAPACIDAD A ACTOR, AL PROCEDIMIENTO REGULADO EN EL ARTÍCULO 378 DEL C.G.P, Y EN CUANTO A LOS PORCENTAJES Y LAPSOS ABARCADOS DETERMINADOS POR LA SENTENCIA APELADA, PUNTOS EN LOS CUALES SE REVOCA LA APELADA DISPONIÉNDOSE EN SU LUGAR QUE LA DETERMINACIÓN DE LO ADEUDADO AL ACTOR POR CONCEPTO DE RENTAS IMPAGAS, INTERÉS LEGAL, REAJUSTE Y MULTA LEGAL, SE ESTABLECE, SEGÚN VALORES, LAPSOS, PORCENTAJES Y FECHAS EXPRESADOS EN LO CONSIDERANDOS DE LA PRESENTE POR EL LAPSO COMPRENDIDO EN EL PRESENTE PRONUNCIAMIENTO Y HASTA EL EFECTIVO PAGO, LO CUAL RESULTA FÁCILMENTE LIQUIDABLE.
SIN ESPECIALES CONDENAS EN COSTOS EN EL GRADO LAS COSTAS DE OFICIO.
HONORARIOS FICTOS A LOS EFECTOS TRIBUTARIOS QUE PUDIEREN CORRESPONDER 5 BPC.
NOTIFIQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVANSE CON COPIA QUE DE LA PRESENTE QUE SE HARÁ LLEGAR AL DECISOR DEL GRADO ANTERIOR POR MEDIO IDONEO.
REGISTRE LA SECRETARÍA DE LA SALA LAS VARIACIONES EN LA INTEGRACIÓN DEL ORGANO, LOS DÍAS INHABILES Y LAS LICENCIAS DE LOS FIRMANTES QUE CORRESPONDIEREN. DRA. LINA FERNÁNDEZ LEMBO- MINSITRA. DRA. MARÍA DEL CARMEN CORUJO MILÁN- MINISTRA. DRA. SILVANA GIANERO DEMARCO- MINSITRA INTEGRANTE. ESC. VERÓNICA LAMELA SANTURIO- SECRETARÍA LETRADA SUBROGANTE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.