Sentencia Definitiva N° 406/2019

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 16 de julio de 2019. No. 406 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "COSSINI, MACARENA con UNIVERSIDAD DE LA REPÚBLICA Acción de nulidad" (Ficha No. 859/2016). RESULTANDO : I) Que a fs. 4 compareció Macarena COSSINI, a demandar la nulidad de la Resolución del Consejo de la Facultad de Derecho de la UDELAR Nº 48 de fecha 25 de febrero de 2016, por la cual se dispone la designación efectiva de 4 docentes como Profesores Adjuntos de Derecho Notarial, Grado 3 y se aprueba el orden de prelación para la designación interina de Profesor Adjunto de dicha materia, a otros 3 docentes por el plazo de dos años y sujeto a las necesidades docentes (A.A fs. 143-144). Manifestó que la resolución impugnada adolece de nulidad insanable en virtud de haber violado el Reglamento de Concursos para la designación o autorización para ocupar cargos o desempeñar funciones docentes en la Facultad de Derecho de la UDELAR en cuatro aspectos fundamentales: carece de fundamentación; designó grados 3 que no registran méritos en investigación; asignó de oficio méritos no alegados por los concursantes; desconoció el criterio de evaluación basado en el “hipotético concursante que, en relación al mérito concreto, tenga el grado excelencia, sin tomar en cuenta a este efecto el grado del cargo a proveer por el concurso”. Expuso que se infringió la norma dispuesta en el art. 9.2. párrafo 7 y 8 del Reglamento de Concursos ya que no se dejó constancia circunstanciada de la fundamentación (al menos) así como tampoco del criterio adoptado. Tal omisión tipifica un grave vicio de procedimiento. Respecto a que se designó a profesores Grado 3 sin los méritos mínimos requeridos señaló que la designación de dos concursantes, contravino el art. 9.3.3 lit. G del Reglamento de Concursos. Refirió que para la designación en efectividad de un Profesor Adjunto (G.3) el candidato debe tener algún mérito en el rubro investigación, entendido de manera bastante flexible porque admite la posibilidad que el postulante indique un trabajo como investigación que pueda evaluarse como tal. No obstante, señaló que se designó a los Escs. Morales y Maresca que tienen 0 punto en los rubros orientados a investigación, no tienen un diploma de Profesor Adscripto, no cuentan con formación de posgrado, ni tampoco indicaron un trabajo que pudiera evaluarse como investigación; tampoco la Comisión, ni el Consejo fundamentaron cómo salvaron dicha omisión. Agregó que el Consejo (al seguir el asesoramiento de la Comisión) procedió de oficio a reasignar o considerar méritos no propuestos por los concursantes, en violación del art. 9.3.3 literales A y C. Por último, se violentó lo dispuesto en el art. 9.3.3. F) que establece el criterio a tener en cuenta por el Tribunal o Comisión Asesora para la adjudicación de puntajes, que exige una noción valorativa que debe ser construida o fundamentada por el evaluador lo que fue omitido. En cuanto al fondo expresó que la Comisión en varios rubros desconoció el Reglamento de Concursos, desconoció la evidencia de los méritos presentados y aplicó el Reglamento de Concursos en forma desigualitaria entre los postulantes. A continuación se explayó en consideraciones relativas a cada uno de los rubros que considero mal punteados. En relación al Rubro 1: Designación para cargos -y desempeño como- docentes, sub- ítem 1.2 Investigación en la disciplina, se le asignó 0 punto y desconoció la evidencia presentada por la suscrita sobre los méritos de investigación y no aplicó el reglamento de forma igualitaria entre los concursantes. En el sub-Item 1.5 Enseñanza, investigación, extensión y gestión en otras disciplinas, según conexión, se puntuó en forma arbiraria y en su perjuicio desconociendo lo preceptuado por el RC y aplicándolo de forma desigualitaria. En relación al Rubro 2. Desempeño en el gobierno de la UDELAR, su puntuación debió haber sido significativamente superior de haberse seguido el criterio establecido en el Reglamento Art. 9.3.3. F). En relación al Rubro 4. Formación de grado a nivel terciario, la falta de fundamentación impide conocer si la Comisión desconoció el criterio del RC, o lo aplicó de manera arbitraria. En el rubro 5. Formación de posgrado. Admite que fue correctamente puntuada, no obstante estima resulta notorio que a iguales situaciones se las puntúa de manera muy dispar y se otorgan puntajes totalmente incoherentes a algunos concursantes. En el rubro 6. Formación en cursos de educación permanente o extracurricular, manifestó que se desconoce el tratamiento que la Comisión Asesora le dio por falta de fundamentación, y destacó que se violó el RC porque se re-ubicó méritos ya que puntuó a participantes que nada pusieron en este rubro, puntuando a la compareciente con 0 punto, desconociendo los méritos presentados. Agregó que la Comisión aplicó el reglamento de forma totalmente desigualitaria y detalló en un planillado los puntajes puestos en este rubro. En el rubro 7, Formación metodológica o técnico pedagógica, relacionó que si bien se la puntúa con el máximo puntaje al igual que a 5 concursantes, señaló que la Comisión actuó arbitrariamente al reasignar méritos del concursante No. 6 que nada puso en el rubro, para darle el máximo puntaje por cursos en la administración que no tienen rango terciario. En el Rubro 8. Trabajos Académicos indicó que la Comisión no deberá tomar en cuenta trabajos que deben considerarse en otros rubros y desconoció casi todos sus méritos en deméritos por razones que desconoce y no procedió a re-ubicar méritos como lo hizo con otros participantes ya que no consideró las dos publicaciones que puso erróneamente en el item 8.1. correspondiendo al 8.2. Añadió que la Comisión discriminó entre los concursantes con total arbitrariedad, puntuando aquello que el RC expresamente establece que no se debe considerar en ese rubro. Sin embargo, lo hizo con algunos participantes y no con todos de forma equitativa. En el Rubro 9. Reconocimientos académicos, desconoció todos sus méritos y le otorgó 0 punto y se actuó en forma absolutamente desigualitaria; únicamente puntuando a un solo participante a quien le otorga la mitad del máximo puntaje, por presentar únicamente un reconocimiento por parte de la UCUDAL por la dedicación a la Facultad, lo que resulta injusto en virtud de que la compareciente presentó 5 reconocimientos por parte del Consejo y de la Decana de la Facultad de Derecho de la UDELAR. En el Rubro 11. Participación en eventos académicos, el RC es claro estableciendo que deben incluirse todos los trabajos presentados en el evento y no corresponde puntuarse en el rubro 8 de publicaciones. La Comisión actuó de forma desigualitaria y detalló en una tabla la comparación entre los postulantes que evidencia ello. En el Rubro 12. Desempeño de cargos técnicos relacionados con la disciplina, la falta de fundamentos impide saber cuál es el criterio utilizado por la Comisión. En el Rubro 13. Desempeño profesional de nivel terciario y 15. Otros méritos, la Comisión actuó en forma totalmente arbitraria y desigualitaria otorgando puntajes dispares entre los concursantes. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Que conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 30 la Dra. Teresa GUERRIERO, en representación de la Universidad de la República a contestar la demanda. Indicó que el llamado a aspirantes para la provisión en efectividad de cuatro cargos de Profesor Adjunto (grado 3) en la asignatura Derecho Notarial, encuentra regulación en el Estatuto del Personal Docente y el Reglamento para la designación o autorización para ocupar cargos o desempeñar funciones docentes de la Facultad de Derecho de la UDELAR. Consignó que el acto impugnado se dictó como consecuencia de un llamado a aspirantes que derivó en una “Designación inicial en forma directa”, regulada en el art. 8 del Reglamento, por lo que padece error la actora al referir al “concurso” y a lo establecido al respecto en el art. 9 del Reglamento. No resulta de aplicación lo previsto en el art. 9 del Reglamento, salvo en cuanto el art. 8 se remite a él. Manifestó que la valoración de los méritos de todos los aspirantes fue correcta y puntualizó que la actora se dedica a minimizar los méritos de los otros aspirantes presentados y sobrevalora los suyos, lo que importa una apreciación absolutamente subjetiva e interesada. Destacó que todas las apreciaciones realizadas, importan consideraciones relativas al mérito de la actuación administrativa y se descarta la existencia de vicios de legalidad que afecten la validez de la resolución impugnada. Indicó que la existencia de la planilla de puntajes donde se detallan los puntajes asignados para los postulantes en cada uno de los rubros y sub- rubros, sumado a la descripción que de cada uno de dichos rubros hace el Reglamento, sumado a la votación nominal y fundada de los Consejeros es suficiente fundamento de la resolución impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 8 inc. 7 del RC. No resulta cierto que se hubiera designado docentes que no registran méritos en investigación, el art. 9.3.3. lit G al utilizar la conjunción “o” expresa diferencia, separación o alternativa y no la sumatoria de los mismos como pretende la actora. Tampoco es cierto que la Comisión Asesora hubiere asignado méritos no alegados por los aspirantes, ni que se desconoció criterio de evaluación alguno ya que se formulan tan solo apreciaciones genéricas, y no se indica a que aspirantes se le habrían asignado puntajes de oficio, ni cuáles serían los aspirantes cuyos méritos habrían sido sobrevalorados. Sostuvo, que el análisis del Tribunal de lo Contencioso Administrativo debe limitarse a los aspectos formales y de legalidad, excluyendo los de mérito, salvo casos en los que pueda existir desviación de poder o abuso de derecho o una manifiesta arbitrariedad en el contenido del acto. Destacó que los méritos de todos los aspirantes presentados -incluída la actora- fueron debidamente valorados; sin perjuicio de que el mérito de la resolución no puede integrar el objeto del proceso. Igualmente refirió a los distintos Rubros indicando las razones que determinaron las distintas puntuaciones. Invocó en su apoyo la Sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo No. 3/2014 para concluir que la resolución impugnada es absolutamente legítima, se encuentra debidamente motivada, no vulnera regla de Derecho alguno, sino que el Consejo de la Facultad de Derecho ha actuado legítimamente dentro de su parquet competencial, y el acto atacado refleja la correcta aplicación al caso concreto de la normativa universitaria aplicable. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 40) se produjo la que luce certificada a fs. 46 correspondiente a la parte demandada, no produciendo prueba alguna la parte actora. IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 49-51 y 54-60). V) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó por Dictamen No.106/2018, la confirmación del acto impugnado. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) Que desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 Ley 15.869). La resolución impugnada fue notificada a la parte actora el día 31 de marzo de 2016 (según sus dichos que no fueron controvertidos) y contra la misma dedujo temporalmente recurso de revocación y jerárquico el día 8 de abril de 2016 (AA fs. 149-150). Al no haber resuelto la Administración los recursos interpuestos se produjo la denegatoria ficta el día 26 de octubre de 2016. La demanda anulatoria se promovió en tiempo y forma el día 22 de diciembre de 2016 (nota de cargo de fs. 20). II) Que el Tribunal debidamente integrado, por unanimidad y sin compartir lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en su dictamen, procederá a amparar la demanda y en su mérito anular el acto impugnado en autos. III) Emerge de la compulsa de los antecedentes administrativos agregados al proceso que por Resolución Nº 5 de fecha 28 de mayo de 2015, el Consejo de la Facultad de Derecho de la UDELAR llamó a aspirantes para la provisión en efectividad de un Profesor Titular Grado 5 y hasta 4 Profesores Adjuntos Grado 3 de la materia Derecho Notarial, entre otros cargos docentes (fs. 2-6 de los A.A. en 179 fojas). La accionante se inscribió para la provisión de los 4 cargos docentes de Profesor Adjunto, Grado 3, junto a 9 aspirantes más (A.A fs. 18 y 116). Su curriculum luce glosado de fs. 41 a 60 de los A.A. ibídem Luego de asignar los puntajes correspondientes a cada rubro a evaluar de acuerdo a los méritos y antecedentes de cada participante (A.A fs. 126-129), la Comisión Asesora designada para entender en el llamado confeccionó un orden de prelación de los aspirantes, en el cual la actora ocupó el noveno lugar con 40,17 puntos (A.A fs. 125). Seguidamente, el Consejo de la Facultad de Derecho de la UDELAR por Resolución Nº 48 de fecha 25 de febrero de 2016, dispone la designación efectiva de 4 docentes como Profesores Adjuntos de Derecho Notarial, Grado 3 y se aprueba el orden de prelación para la designación interina de Profesor Adjunto de dicha materia, a otros 3 docentes por el plazo de dos años y sujeto a las necesidades docentes (A.A fs. 143-144). IV) En puridad, tratándose de un llamado a Aspirantes (A.A fs. 2-6) que deriva en una “designación inicial en forma directa” , dicha hipótesis se encuentra regulada estrictamente en lo dispuesto en el art. 8 del Reglamento para la designación o autorización para ocupar cargos o desempeñar funciones docentes en la Facultad de Derecho de la UDELAR. Dicho artículo dispone: “El proceso para la designación inicial a efectos de ocupar en efectividad un cargo docente de grado 5, 4 o 3 comenzará con un llamado público a aspiraciones, con un plazo no menor a sesenta días para la presentación de las mismas (Arts. 15 y 21 del Estatuto del Personal Docente”. La promotora afirmó que de acuerdo al Reglamento de Concursos vigente (que no hace más que transcribir el art. 7º. de la Ordenanza de Concursos de la UDELAR), en su art. 9.2. párrafo 7 fue infringido, ya que no se dejó constancia circunstanciada de la fundamentación (al menos) así como tampoco del criterio adoptado, lo que constituye un “vicio grave de procedimiento”. Y le asiste razón en su planteo. El art. 8, inc. 7º del Reglamento prevé que “La Comisión Asesora, sin perjuicio de las constancias que dejen los integrantes discordes, establecerá su dictamen por mayoría, deberá emplear como guía, en lo pertinente, los criterios establecidos en el presente reglamento para los concursos de méritos, y deberá explicitar en su dictamen los fundamentos del mismo”. Por su parte, la remisión que se hace en la norma, respecto a que la Comisión Asesora debe emplear como guía los criterios establecidos para los concursos de méritos, torna aplicable a su actuación lo dispuesto en el art. 9.2., incs. 9 y 10 del Reglamento, conforme con los cuales: “El Tribunal deliberará con participación de todos sus integrantes y adjudicará los puntajes mediante votación fundada, de la cual se dejará constancia circunstanciada en actas; lo mismo se hará con respecto al criterio adoptado por el tribunal para servir de base a la adjudicación”(inc. 9); “El fallo que no se ajuste a las reglas precedentemente indicadas será considerado como no fundamentado. La infracción a las mencionadas reglas implicará vicio grave de procedimiento” (inc. 10)”. En el caso, el informe de la Comisión Asesora se limitó a planillar los puntajes asignados a los aspirantes en cada rubro. En efecto, de la lectura de su dictamen (A.A fs. 125-129), se observa que simplemente se estamparon conclusiones numéricas sin más, sin fundamentar ni justificar la asignación de puntajes; por lo que razonablemente puede concluirse que el acto de evaluación de los méritos de los postulantes no resulta suficientemente motivado. De manera que, asiste razón a la parte actora cuando en sede de alegatos afirma que: “La Administración no aporta ninguna prueba adicional, sino que ahora se dedica a fundamentar los criterios que dice haber seguido al asignar los puntajes. Ello corrobora que esa fundamentación debió estar en el dictamen y no ahora. Como resulta elocuentemente de sus dichos, ahora ha debido elaborar expost unas fundamentaciones que nadie podría haber inferido del expediente ni de los puntajes asignados” (Fs. 51 vta.). La falta de fundamentación del dictamen de la Comisión Asesora implica un “vicio grave de procedimiento”, lo que determina a juicio de la Corporación, la nulidad del acto administrativo impugnado en autos. Al respecto, Emilio FERNÁNDEZ VÁZQUEZ en su Diccionario de Derecho Público expresa que la motivación no constituye un recaudo de legitimidad, sino que es la legalidad del acto administrativo, pues justifica el cumplimiento de los elementos normativos y de los valores de apreciación sobre el mérito y la razonabilidad. La motivación no sólo tiene por finalidad conocer con mayor certeza y exactitud la voluntad que se manifiesta en el acto administrativo, sino hacer posible su control o fiscalización, estableciendo la necesaria relación de causalidad entre los antecedentes de hecho, el derecho aplicable y la decisión adoptada. (Cfme. FERNANDEZ VAZQUEZ, Emilio; op.cit, págs. 506-507). En similar orientación conceptual dijo la Corporación en la Sentencia No. 353/2017 de fecha 18 de mayo de 2017: “La exigencia de la motivación es particularmente importante cuando se trata de actos discrecionales, ya que la expresión de los motivos, en cuya virtud la Administración ha optado por una concreta solución entre las muchas posibles, es sencillamente fundamental a efectos del control jurisdiccional (Cfme. PÉREZ BENECH, Viviana, “La motivación del acto administrativo: análisis de criterios jurisprudenciales y admisibilidad de su omisión alegando reserva de las actuaciones”, en La Justicia Uruguaya, No. 139, 2009). En esa línea, ha sostenido el Tribunal, siguiendo las enseñanzas de GIORGI, que “(….) la Administración se halla condicionada en su actuación por los motivos y fines que el derecho le marca. Y, que una decisión sin motivo o causa, al carecer de base racional, no es jurídicamente válida y debe ser anulada (“El Contencioso Administrativo de Anulación”, Pág. 214). Con mayor razón, hoy, cuando la motivación de la decisión es obligatoria en nuestro Derecho positivo, donde la norma jurídica exige a texto expreso “…la identificación clara de los motivos en que se funda la opción, en consideración al interés público” (art. 21 del Decreto Nº 30/003)” (Cfme. Sentencia No. 33/2011). Este Colegiado ha reconocido en su jurisprudencia consolidada la autonomía técnica de los Tribunales de Concurso, y también ha destacado que los criterios de estos tribunales para efectuar las puntuaciones, en las cuestiones de carácter técnico, constituyen cuestión de mérito, no revisable por la Sede. Empero, ha destacado también que cuenta con jurisdicción para controlar el ajuste de la actuación a las bases del concurso, porque ello constituye cuestión de legitimidad y no de mérito. El Prof. CAGNONI, en su clásico trabajo sobre la materia, enseña que el ajuste del obrar del Tribunal de Concurso a las bases es enteramente revisable por el TCA. Como señala el autor: “ La regularidad del procedimiento exige que sean respetados tanto el Programa como las bases”. Y más adelante, apunta que la Administración, a la hora de examinar el fallo del Tribunal previo a su aprobación, no tiene facultades para revisar el juicio o calificación de la idoneidad técnica o profesional de los aspirantes, pues es de apreciación discrecional y corresponde a la competencia privativa del Tribunal, pero en cambio conserva plenamente sus facultades para revisar la actuación del Tribunal analizando si se ha ajustado a las bases del concurso y si ha realizado una interpretación correcta de ellas, respetando el principio básico de igualdad entre los participantes. En suma, si ha actuado de acuerdo a las normas legales y reglamentarias (Cfme. CAGNONI, José Aníbal: “El ingreso por concurso a la Administración” en AA. VV.: Cuadernos - Estudios de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, No. 22, Montevideo, 1968, págs. 173 y 177; en jurisprudencia véanse entre otras las Sentencias Nos. 316/2012, 381/2012, 23/2013, 270/2013 y 127/2016)”. V) Por otra parte y si bien hay ciertos agravios de la accionante contenidos en su libelo introductorio que tienen relación con aspectos técnicos de la actuación de la Comisión Asesora, los cuales en principio constituyen una cuestión de mérito no revisable por la Sede (Cfme. CAGNONI, José Aníbal, ob. citada, pág. 169); se advierten ciertas inconsistencias o incongruencias en la asignación de ciertos puntajes de la actora, que al carecerse de la fundamentación adecuada, dan cima a cierta irrazonabilidad en su evaluación de méritos; cuestión esta sí revisable ante el Tribunal por ser atinente a la legitimidad del acto. Así, no se explica cómo se le asignó 0 puntos a la actora en el ítem 1.1 “enseñanza de la disciplina” (A.A fs. 126-127), cuando surge claramente de su C.V que entre los años 2000 y 2003 dictó clases como Aspirante a Profesora Adscripta en Derecho Notarial en los cursos de los Profs. F. BURNS, M. SAPRIZA y B.OLMOS, participando en la corrección de trabajos externos e internos y exámenes, siendo seleccionada en el tercer lugar del orden de prelación como docente Grado 1 (A.A fs. 41). Por su parte, tampoco se explicita la razón por la que se le asignó 0 puntos en el rubro 8 “Trabajos dados a publicidad en papel o por otra clase de soportes….”, habiendo realizado trabajos en el área de la disciplina y en otras materias (A.A fs. 54-56). Conforme fuera señalado por esta Sede: “Si bien, en principio, el margen de discrecionalidad relacionado con lo técnico adoptado por los Tribunales o Comisiones de concurso no puede ser revisado por los tribunales de orden judicial, como tampoco por los órganos de control de la Administración o los jerarcas correspondientes pueden sustituir el núcleo de la decisión técnica, si en todos los casos es posible el control de los aspectos vinculados o reglados del acto, como sucede con el procedimiento, la falta de motivación y demás vicios de juridicidad, en los casos de inequívoca arbitrariedad, omisión de valorar aspectos trascendentes, violación de las bases de la convocatoria, evidente desproporcionalidad o irrazonabilidad, probados (Cf. Domingo J. Sesin: Administración Pública: Actividad Reglada, Discrecional y Técnica; Depalma, 2ª Ed.; págs. 263 y 276)” (Cfme. Sentencias Nº 625/2007 y 521/2012, entre otras). Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, FALLA: Acógese la demanda incoada, y en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 33.000 (pesos uruguayos treinta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Corujo, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz, Dra. Opertti. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).