Sentencia Definitiva N° 258/1999

//tevideo, 14 de abril de 1999. No. 258 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PASTORINO DE BARCELO, Ma. CRISTINA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE COMBUSTIBLES, ALCOHOL Y PORTLAND. Acción de nulidad” (No. 0190/97). RESULTANDO : I) La parte actora promueve demanda de nulidad contra la Resolución dictada por el Directorio de A.N.C.A.P. No. 615/6/96, de fecha 25/6/96, que le impuso una sanción administrativa de cuarenta días de suspensión. Aduce en síntesis: Que el sumario administrativo tiene como contenido dos situaciones perfectamente separadas, que involucran a actores distintos: la primera, el ingreso de los niños de la guardería a un patio de recreo, cuyo cercado presentaba roturas que permitían el acceso de aquéllos a una cantera de amenazadora profundidad. La segunda, la aplicación a los niños, por las encargadas de aulas, de procedimientos disciplinarios juzgados inadecuados. Se agravia de la resolución impugnada, manifestado: Que existió ilicitud formal en la substanciación del sumario. De la vista conferida, sólo se le imputó a la accionante la responsabilidad por el primero de ellos. Expresó que los informes posteriores a la vista, los que incidieron en el agravamiento de la sanción, centraron la atención en la segunda situación. Entiende que el posterior involucramiento, en forma indirecta sin vista, constituye una grosera violación del art. 66 de la Constitución, que está viciada de nulidad, por lo que debe ser revocada. En cuanto a la ilicitud sustancial, agregó, que la sanción es improcedente e ilegítima. Sostiene, que ha quedado demostrado; que no era competencia de la actora requerir de otros servicios la reparación del cerco del patio de recreo, así como tampoco regular el acceso de los niños al patio, que existía orden de la Dirección de habilitar dicho acceso, y la accionante carecía de atribuciones para incumplir dicha orden. Ofrece prueba, funda su derecho y, en definitiva, pide se anule la resolución impugnada. II) Que conferido traslado de la demanda, éste fue evacuado a fs. 8 y siguientes, expresándose en síntesis: Que no tienen asidero los agravios de orden formal aludidos por la actora, puesto que fue sancionada exclusivamente por su responsabilidad en el incidente del “patio verde”. Agregó que la sanción aplicada a la misma, se basó en el artículo 20 del Reglamento de Sanciones, y no en el art. 27, disposición invocada para sancionar a las funcionarias implicadas en las penitencias agraviantes. Concluye, que su responsabilidad en el incidente mencionado, resultó probado. Si bien la planificación de las tareas de la Guardería, la realizaba la Directora, resulta exorbitante alegar “obediencia debida” para eludir la responsabilidad que se le imputa. En definitiva, pide se rechace la demanda. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 11), se certificó la que luce agregada a fs. 24. Alegaron las partes por su orden (fs. 26/29 y 31/32, respectivamente). Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen 475/98, glosado a fs. 35), se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron y dictaron en legal forma. CONSIDERANDO : I) Se han cumplido los requisitos formales que permiten abordar la acción anulatoria. II) Se impugna la Resolución del Directorio de A.N.C.A.P. de fecha 20 de junio de 1996, Acta 6946, que se dictó como resultado de un pormenorizado sumario, en cuyo apdo. 1º) se indica que ha tomado conocimiento de las actuaciones referidas “a la aplicación de penitencias agraviantes a niños de la Guardería” y en su apdo. 2º) determina las diversas sanciones recaídas a distintos funcionarios, entre ellos la actora, Supervisora de Guardería, a quien, conforme a los art. 20, incs. 2º y 4º, del Reglamento de Sanciones, aplica una suspensión de 40 días y traslado a un cargo distinto del que ocupaba (fs. 545-546 A.A.). Sus agravios están centrados en dos extremos: violación del art. 66 de la Constitución y ausencia de responsabilidad en los hechos imputados en el sumario. El primero, por cuanto investigada su responsabilidad solamente sobre el “incidente del patio verde”, la Resolución impugnada se refiere a los castigos aplicados a los niños, en los cuales no tuvo intervención ni fue investigada ni imputada. Y si bien sobre el primero se le confirió vista, sobre los castigos no se hizo así, violando el art. 66 de la Constitución. Y en cuanto a la segunda imputación referida a no haber hecho las gestiones adecuadas para que los servicios competentes reparasen el tejido y haber dado la llave a las maestras con riesgo de los niños, ha probado que la responsabilidad no le alcanza y sí a los funcionarios responsables, invocado la teoría de la obediencia debida (fs. 1 y ss.). III) El sumario tuvo su inicio en una denuncia de padres que indicaban la aplicación de castigos excesivos a los pequeños hijos de funcionarios de A.N.C.A.P. que concurrían a la Guardería del Ente. Por ese hecho concreto, se aplicaron sanciones y se formularon recurrimientos de los cuales se tramitaron algunos en este Tribunal (por ejem.: Fa. 201/97). Pero, como es usual en los sumarios, la investigación deriva en otras circunstancias fácticas que también se investigan, como sucedió en el sumario referido, con el episodio que dio en llamarse “incidente del patio verde”, único hecho que se relaciona con la actora. Y sobre este hecho es que a la finalización del sumario se confiere vista a la actora, quien la evacua reconociendo que se le imputa responsabilidad solamente en ese episodio (fs. 496 a 498 A.A.). Por tanto, si bien la Resolución impugnada refiere solamente a uno de los episodios investigados, ello es explicable por cuanto ese fue el origen y causa del sumario, pero los hechos imputados a la actora son claros y fueron contestados oportunamente, por lo que no se aprecia dónde está la indefensión de sus derechos. IV) Se imputa a la actora responsabilidad por: a) Por no haber hecho gestiones adecuadas para que los servicios competentes de A.N.C.A.P. reparasen la rotura del cerco; b) entregar las llaves de acceso al llamado “patio verde” a las maestras encargadas de los niños de la Guardería. La actora negó responsabilidad en ambos hechos (fs. 476/478 A.A.). La rotura del cerco suponía riesgo cierto en cuanto el patio se encontraba casi a la orilla de una cantera peligrosa para la vida de los niños. La actora era Supervisora de Guardería desde 1990 y declara que desde “que los juegos quedaron habilitados ya se conocía ese desperfecto...” y se prevenía a las maestras cuando llevaban a los niños al “patio verde” y conjuntamente con la Directora muchas veces reclamaron su reparación (fs, 141-142 A.A.). Sin embargo, el Departamento de Mantenimiento informa que “nunca se solicitó una reparación de tejido que hubiese sido motivada por incidente alguno” y que dicha reparación se efectuó en octubre de 1992 (fs. 102 vta. A.A.). Directora y Supervisora declaran conocer el peligro, haber reclamado su reparación y formular prevenciones a quienes llevaban a los niños al patio. Las Maestras dicen algunas conocer y otras desconocer el peligro, pero las llaves les eran entregadas pese a ese peligro. El día del incidente del 8 de setiembre de 1992, cuando un menor salió por el boquete corriendo serio riesgo, las maestras declaran que “nunca había salido y quiero aclarar que no se me había advertido...” (Herrera, fs. 93 vta.); “se trancó la salida al patio verde y yo fui a hablar con la Directora señora Fioritti, con la cual hablé fuera de su despacho, donde la encontré; y cuando yo le conté agitada lo que había pasado me contestó algo así “!ah¡ tranquilízate ese agujero ya estaba...yo era la primera vez que salía a ese patio” (fs. 76-77 A.A.). Las que tenían responsabilidad y entregaban las llaves eran la Directora Fioritti y Pastorino. Pastorino, que no niega haber entregado la llave y conocer el riesgo, invoca sin embargo su situación de funcionaria jerarquizada y por tanto, la comunicación a otros servicios competía a la Dirección que debía solicitar la reparación del cerco, y sin embargo lo hizo. Respecto de la entrega de llaves, había orden de la Dirección de hacerlo y por tanto “la compareciente carecía de atribuciones para desoír e incumplir dicha orden”. En el primer informe sobre todos los hechos acaecidos en la Guardería surge la plena responsabilidad de Fioritti, para quien se pide la iniciación de un sumario, pero nada se dice respecto de Pastorino (fs. 171 a 191 A.A.). Cuando se continúa la investigación, se realizan nuevas pruebas por los recursos de varias funcionarios, y la Asesoría Legal concluye también en la responsabilidad de la actora en cuanto “como encargada de la llave, debía denunciar los hechos y no entregarla más” y aconseja como sanción 12 días en aplicación del art. 20, inc. 1º, del Reglamento de Sanciones (fs. 381 a 389 y 513-514 A.A.). Enseguida el Consejo de disciplina que observa la violación del reglamento respecto de Fioritti en cuanto se pedía 120 días por ineptitud para el cargo (art. 31 del Estatuto), cuando el máximo era de 40 días, varía la imputación a Pastorino, también aconseja 40 días superando los 12 días de suspensión aconsejados hasta el momento, porque aplicaba el inc. 2º del art. 20 (fs. 523 A.A.). V) La defensa de la actora plantea la vigencia del principio de “obediencia debida” como eximente de responsabilidad en la entrega de llaves. Este principio está estrechamente ligado a la organización administrativa pues “La unidad jerarquizada...se subordina en absoluto al superior por existir una sola voluntad técnica y una misma competencia, ...entre la norma objetiva que cumple el jerarca y los subordinados se interpone la orden de aquél. La obediencia es debida, por consiguiente, al superior: si los inferiores, dijimos, tuvieran en principio facultades suficientes para examinar cada orden a la luz del derecho positivo, la jerarquía quedaría reducida a un concepto” (Aparicio MÉNDEZ “LA JERARQUÍA”, pág. 97). Pero, al igual que el Profesor SAYAGUÉS LASO, citado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, reconoce que el principio no es absoluto, MÉNDEZ afirma que “cuando tienen la convicción de que el acatamiento puede acarrear daño irreparable (muerte de niños), conmoción o desastre” es admisible la desobediencia (Obra citada). PRAT por su parte reconoce el deber de obediencia como uno de los deberes de los funcionarios públicos para asegurar “la unidad de acción de la actividad administrativa en la prosecución y el logro eficaz de sus fines”. Y conjuntamente con Sayagués Laso reconoce el mérito de la definición de obediencia debida dada por nuestro Código Penal en su art. 30 que exige condiciones para que esa eximente tenga vigencia (“Derecho Administrativo”, T. 3, Vol. I, pág. 116). MARIENHOFF por su parte, afirma que la teoría de la OBEDIENCIA ABSOLUTA es actualmente rechazada, rigiendo la llamada del “derecho de examen” y dentro de diferentes teorías se inclina por la llamada de la legalidad formal y material. Extiende el derecho al examen del contenido mismo de la orden: si de dicho análisis resulta MANIFIESTA la ilegalidad de la orden, el inferior tiene el deber y el derecho de desobediencia (“Tratado de Derecho Administrativo”, T. III, págs. 227 a 229, edic. 1994). Por su parte, SUSANA LORENZO, estudiando la infracción como elemento primario y básico de una sanción administrativa, reconoce la existencia de un segundo elemento: el subjetivo “resultante de una culpa en sus modalidades clásicas: negligencia (falta de cuidado o diligencia de un buen padre de familia); imprudencia (uso fallado de los poderes inhibitorios); o impericia (uso fallado de los poderes activos)”. Y siguiendo a ZANOBINI textual, dice con él “El derecho común público y privado, para declarar a persona responsable exige que el evento contrario a la ley, sea efecto de una conducta voluntaria, es decir, libre...” (“SANCIONES ADMINISTRATIVAS”, págs. 68 y ss.). Los hechos que refirieron la responsabilidad y sanción de la actora, no estaban calificados por la legalidad o no de esa conducta, sino por el ejercicio de una función que, en ausencia de la Directora de la Guardería hacía recaer en ella, la salvaguarda de los bienes que le estaban confiados, entre ellos, la vida de los pequeños niños. Puede admitirse, no obstante estar acreditado por el documento de fs. 102 vta. A.A., que no había habido reclamación de arreglo del tejido, que escapaba ello a la decisión de la actora, desde que lógicamente esa relación con otras reparticiones administrativas debían recaer en la Directora. Y la actora afirma haberlo hecho. Ello atenúa necesariamente su responsabilidad. Pero, no puede admitirse como eximente de la misma, la supuesta obediencia debida, pues podía optar, cuando era su propia y exclusiva responsabilidad por ausencia de la Directora, negarse a entregar las llaves, lo que confiesa no haber hecho por obediencia debida. VI) El Reglamento de Sanciones, vigente en este Ente, determina, entre varias otras, como sanción la suspensión y traslado a otra función. Y la Resolución impugnada se refiere a la violación del “art. 20, incs. 2º y 4º, del Reglamento de Sanciones”. Los arts. 2 y 4, que indican las clases de sanciones, y las faltas que dan lugar a las mismas, así como a la coexistencia posible de ambas sanciones aplicadas. El art. 12 por su parte, establece como atenuante “El haber ejecutado la falta por obediencia al superior”, lo que quita la calidad de eximente invocada por la actora. El informe de Asesoría cuando se expide sobre la responsabilidad de la actora determinaba la violación de los deberes en la forma prevista en el inc. 1º del art. 20 que sanciona al funcionario “que dejare de atender sus tareas o las realizare con demora, negligencia o imprudencia, sin perjuicio para el organismo o causando un perjuicio leve”, será pasible de una suspensión máxima de 15 días y por ello aconseja doce días de suspensión (fs. 388 vta. A.A.). Pero cuando se refieren a Fioritti, solicitan 120 días de suspensión, aplicándole el inc. 2º del mencionado artículo, lo que es corregido por el Consejo de Disciplina que entiende se excedieron los 40 días previstos en dicho artículo como máximo vigente en dicha norma al momento de los hechos, por Resolución de Directorio 45/Y/994. Pero erróneamente se corrige la sanción a Pastorino llevándola a 40 días conforme a dicho Reglamento “puesto que 45 días exceden lo previsto por el art. 20...” (fs. 523 y vta.). Existe entonces, a criterio del Tribunal, una discordancia, entre la norma supuestamente violada y cuya responsabilidad se imputa a la actora (art. 20 inc. 1º) y la nueva sanción que, finalmente, se aplica de 40 días de suspensión, sin que se especifique la motivación del cambio de imputación del inc. 1º al inc. 2º, ni tampoco se explique la corrección de 45 días no solicitados anteriormente. Esa ausencia de motivación en el cambio de imputación realizada por la Asesoría y la desproporción entre el hecho irregular efectivamente probado, la entrega de llaves por imprudencia o negligencia, y la vigencia de una norma expresa aplicable a la falta realmente cometida, vuelven ilegal el acto administrativo impugnado, el que se anulará a efectos de que la Administración ajuste el mismo a las normas vigentes. Por estos fundamentos y concordantes del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Acógese la demanda y, en consecuencia, se anule el acto administrativo impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 6.000 (pesos uruguayos seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese.