Sentencia Definitiva N° 333/2019

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de mayo de 2019. No. 333 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “RISI PARDO, LEONARDO con ADMINISTRACIÓN DE LAS OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 388/2017). RESULTANDO : I) El actor dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 1390, de 12 de octubre de 2016, mediante la cual el Directorio de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado dispuso: “(...) SANCIONAR al funcionario Dr. Leonardo Risi Pardo, Nº 18.507, C.I. Nº 1:239.042-3, con una suspensión de 70 (setenta) días (...) sin goce de sueldo, descontándose de la preventiva cumplida y advirtiéndole que será pasible de mayores sanciones disciplinarias en caso de reiterarse conductas de similares características, anotánodose en su Legajo Funcional” (fs. 153 a 154, pieza 2, en carpeta verde de 285 fojas, A.A.). En su demanda, el actor señaló como causales de ilegitimidad del acto las siguientes: a) inexistencia de falta administrativa; b) violación del principio de defensa, en tanto, contumazmente se ignoraron los descargos y argumentos esgrimidos; c) motivación errónea que partió de motivos falsos, lo que trasunta desviación de poder; d) prueba testimonial de cargo ilegítima, en tanto fue diligenciada sin el control de la parte; e) desproporcionalidad de la sanción, incurriendo en vicio de exceso de punición. En primer lugar, se refirió a la inexistencia de falta administrativa . Sobre este aspecto, expresó -en lo medular- que en su calidad de médico presentó el 3 de setiembre de 2015 un certificado en donde constaba una patología que padecía, a efectos de justificar inasistencias por enfermedad. Dicho extremo consistiría -a juicio de OSE- una falta grave por pretendida conjunción del interés público con el privado, invocándose como fundamentos de la sanción los artículos 21 de la Ley No. 17.060, 16 y 17 del Decreto Nº 30/2003 y 24 literal “A” del Reglamento Interno del Personal. Las normas referidas ponen de manifiesto deberes deontológicos de no aprovechamiento de la función pública en beneficio personal, cosa que no sucedió en su caso. Ello resulta del informe de la instrucción, que aclara que no fue el actor quien se concedió o pretendió concederse la licencia médica sino que su conducta se limitó a aportar los datos a efectos de acreditar su enfermedad para ser valorado ante el Médico que lo certificara. Se reconoció expresamente que no recibió ni podía haber recibido ningún beneficio en su calidad de médico certificador de OSE. Otra hubiese sido la situación si en su calidad de médico certificador justificaba sus inasistencias. Abstractamente considerada la situación, lo que sucedió fue que presentó un certificado médico ante la oficina correspondiente del Organismo para justificar sus inasistencias por enfermedad. La circunstancia que resultó gravemente confundida en el acto impugnado consiste en determinar si en su calidad de médico podía realizar un certificado sobre la patología que padecía. Al respecto, del punto de vista médico legal, fue expresamente consultado el Profesor Guido Berro, quien sostuvo que no existe clase alguna de impedimento y que se trata de una noticia que realiza el propio paciente. Sobre la aludida violación al procedimiento del reglamento de licencias, tal como fuera indicado en los descargos, la patología acaeció durante un fin de semana -días inhábiles en lo que refiere al funcionamiento de las oficinas comerciales de OSE-. En virtud de lo anterior, regresó a Montevideo y requirió la presencia de médico certificador para constatar su patología, lo cual no fue cumplido. La Administración insiste en que debió presentarse en las Oficinas comerciales del interior, las cuales al momento de la patología se encontraban cerradas y resultaban inaccesibles por ubicarse en zona rural. No incurrió en ninguna falta administrativa, por lo que no correspondía la aplicación de sanciones, lo cual determina la irremediable ilegitimidad de la aplicada. En segundo término, aludió a la no consideración de los descargos y pruebas. Así, destacó que el informe de ampliación de instrucción se limitó de modo absolutamente parco a referir que “(...) habiendo sido analizados -refiere a los descargos realizados- en su totalidad, no hacen variar lo oportunamente informado ni las conclusiones a que se arribó”. Dentro del mismo talante, se refirió a que el informe médico legal sería erróneo y no aplicable en la especie. Similar omisión se señaló con relación al informe médico del Dr. Barquet y a la restante prueba propuesta. Si bien se ha conferido vista de las actuaciones, ello no implica que la Administración haya contemplado su “derecho a ser oido” ya que no se tuvieron en cuenta los elementos de juicio y probatorios aportados. El acto que no contiene consideración alguna de las argumentaciones y pruebas ofrecidas por el interesado es nulo absolutamente. En tercer lugar, apuntó al “diligenciamiento de prueba en secreto” e indicó que toda la prueba testimonial de cargo fue diligenciada con el más absoluto e ilegítimo hermetismo, en frontal contradicción a los principios que informan al procedimiento administrativo. El derecho de defensa comprende el de controlar toda la producción de la prueba por lo que la Administración debe notificar con antelación suficiente el lugar, la fecha y la hora de la prueba al sumariado. Iniciado el sumario, individualizada una persona como presunta responsable, lo menos, o lo más elemental -como manifestación del derecho a defenderse- parecería ser la posibilidad de controlar la prueba testimonial producida. El vicio invalidante del procedimiento disciplinario que viene de reseñarse ha sido motivo de anulación de actos administrativos en destacada jurisprudencia de la Corporación (Sentencias No. 574/2012 y 366/2016). No existiendo elementos que justifiquen la reserva de las actuaciones en el diligenciamiento de la prueba del compareciente en su calidad de sumariado, deviene en ilegítima su producción, lo cual determina la anulación del acto. En cuarto término, desarrolló sus agravios por deficiente motivación y desviación de poder . La supuesta falta administrativa que se le imputó, rectamente no existió. La propia instrucción concluyó que la conducta que desplegó no reportó ni podía reportarle ningún beneficio. Por lo tanto, la imputación de la falta resulta absolutamente carente de fundamentos. Además, las graves deficiencias que informan la motivación del acto dan cuenta de la ilegitimidad por desviación de poder. La distorsión entre la apariencia del acto y su verdadera e ilegítima finalidad surge a partir de la motivación errónea. Asimismo, da cuenta del indicado vicio la deliberada ignorancia de los descargos y la realización de pesquisas secretas, allende de la grave sanción aplicada. En quinto lugar, expresó que se violó el principio de non bis in ídem ya se le aplicó una sanción por los mismos hechos. No se ha controvertido que la Administración tuvo por no justificadas las inasistencias por enfermedad y que se procedió a descontarle los días faltados. Dicho descuento no es otra cosa que una medida aflictiva, lo cual determina que por los mismos hechos se le estén aplicando dos sanciones diversas, extremo que resulta absolutamente vedado en el Derecho Administrativo Punitivo. No puede, mutándose la argumentación jurídica, imponérsele otra sanción diversa por los mismos supuestos fácticos. Por último, cuestionó la irrazonable desproporción de la sanción . Indicó que el informe de instrucción señaló específicamente la existencia de atenuantes como la ausencia de antecedentes negativos, lo cual no fue tenido en cuenta al aplicarle la pena. De modo coadyuante, la instructora calificó su conducta como falta leve. En obrados, la indicación de la entidad de la falta ha sido caprichosamente dejada de lado y en lugar de aplicarle la sanción propuesta de dos a tres días de suspensión se le impuso una penalidad de setenta días de suspensión, lo cual no hace más que avalar la ilegitimidad de la pena, por ser irrazonablemente desproporcionada. En definitiva, demandó la nulidad del acto administrativo encausado (fs. 2 a 15). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado- el Dr. Boris Rodríguez Facal, quien lo contestó oponiéndose al accionamiento. Sobre la inexistencia de falta administrativa manifestó que no será objeto de controversia el enunciado fáctico alegado por el actor en el numeral diecinueve de su demanda, en cuanto afirmó que en su calidad de médico presentó un certificado en donde constaba una patología que padecía, a efectos de justificar inasistencias por enfermedad. La certificación no se expidió respecto de un tercero sino del propio médico certificante. Es absolutamente equivocado decir que los deberes prescriptos en los artículos 21 de la Ley No. 17.060, 16 y 17 del Decreto Nº 30/2003 y 24 literal A) del Reglamento Interno de Personal de OSE son tan indeterminados como para ser meros deberes deontológicos. Como surge del artículo 38 del Decreto Nº 30/2003, se trata de deberes funcionales concretos cuyo incumplimiento acarrea una sanción administrativa. Dice el actor que su actuación no le reportó ningún tipo de beneficio personal y que tampoco fue utilizada con miras de obtener beneficios personales, aunque reconoce que la situación hubiera sido distinta si en su calidad de médico certificador justificaba sus inasistencias. La situación que se describe como hipotética fue la que efectivamente sucedió. Como surge del informe de Salud Ocupacional, el Dr. Risi se diagnosticó y automedicó, sin recibir atención de otro colega, presentando a los efectos de justificar su ausencia laboral un certificado médico suyo. En el mismo sentido declaró la Jefa de Calidad de Vida Laboral y Seguridad en cuanto expresó que para conceder la licencia médica se exige el certificado médico del prestador de salud del funcionario. A su vez, el actor omite referirse a lo informado por la instructora en cuanto a que en los casos que no concurra el médico certificador el funcionario deberá presentar un certificado de su médico tratante. Si el funcionario se reintegra sin que haya concurrido a su domicilio el certificador de OSE se le pide acreditar su enfermedad con certificado médico privado. En otro orden, no le consta a la OSE que a la época en que cursó su enfermedad el actor se encontrara en el interior de la República y que por ello le fuera imposible procurarse atención médica. Asimismo, no se comprende a qué refiere en el numeral treinta y ocho de la demanda cuando dice que al momento de la patología las oficinas comerciales del interior se encontraban cerradas y resultaban inaccesibles por encontrarse en zona rural si se tiene en cuenta que de acuerdo al formulario de solicitud de licencia médica esta se solicitó el 31 de agosto de 2015 (que fue un lunes) y el reintegro se efectivizó el 3 de setiembre de 2015 (que fue un jueves). Respecto a que se encontrara en zona rural, ello no ha sido acreditado. Al no haber concurrido el médico certificador a su domicilio este tenía la obligación de reintegrarse adjuntando un certificado expedido por el médico de su prestador de salud, cosa que el actor no hizo y pretendió sustituir por la certificación auto expedida. Tal como lo expresó la Asesoría Letrada del MVOTMA, la discusión no es la actuación del actor en su calidad de médico, sino que lo que se debate es su conducta como funcionario público al haberse certificado y diagnosticado a sí mismo presentando dicho documento a la OSE a efectos de justificar una licencia médica, teniendo en cuenta además que se desempeña en el Organismo como médico certificador. Con respecto a la no consideración de descargos y pruebas , expresó que al actor no se le confirió una sino cuatro vistas. En tal sentido, luego de haberse concedido la primera vista, la instructora realizó un pormenorizado análisis de todos los descargos en su informe de 26 de abril de 2016. Resulta por ello falso decir que el informe de ampliación de instrucción se limitó a referir que los descargos realizados no hacen variar lo oportunamente informado. La desatención del actor al informe de la instructora fue debidamente advertida al sumariado en el informe de la instructora de 18 de mayo de 2016. Allí se le indica que se aparta de la verdad al manifestar que ésta se limitó a expresar que los descargos no han aportado nuevos elementos dado que resulta del informe precitado que se pronunció sobre cada uno de los elementos probatorios agregados y los valoró debidamente. Acerca del diligenciamiento de la prueba “en secreto” , es falso que haya diligenciado prueba como se afirma. No se concedió una sino cuatro vistas en el trámite administrativo. Como lo dijo la Dra. Damelles, en oportunidad de evacuar la vista podría el sumariado haber manifestado que la prueba testimonial fue diligenciada sin su contralor, situación que no aconteció. La actividad probatoria realizada por la Administración fue consentida por el actor y en esta instancia resulta extemporánea. Si se analizan las evacuaciones de vista efectuadas por el actor en el sumario se advertirá que en ninguna alegó existencia de vicio de procedimiento ni tampoco solicitó volver a interrogar a los testigos. Además, el actor olvida que en materia administrativa rige el principio de trascendencia. Si entendía que los interrogatorios practicados le impidieron ejercer su derecho de defensa debió haberlo denunciado en la primera oportunidad disponible. En cuanto a la deficiencia de motivación y desviación de poder , tal como lo analizara la Asesoría Letrada del MVOTMA, no puede hablarse en el sub examine de falta de motivación ni que esta haya sido falsa o errónea desde el momento en que surgen claramente de la Resolución de Directorio Nº 1390/2016 las razones de hecho y de derecho que la fundamentan. La falta administrativa comprobada fehacientemente consistió en que el Sr. Risi se certificó y diagnosticó a sí mismo, presentando al Organismo dicho documento a efectos de justificar una licencia médica. La sanción se adoptó en un marco de razonabilidad y proporcionalidad. En lo que respecta a la violación al principio non bis in ídem , el descuento de los días en que el Sr. Risi se ausentó del Organismo es la consecuencia de no haber concurrido a trabajar sin causal justificada que lo avale. No puede catalogarse de pena o sanción el descuento de los días en que se ausentó. Con relación a la desproporción de la sanción , no se comparte lo afirmado por el actor. La sanción se adoptó en un marco de lógica razonabilidad y proporcionalidad, acorde a su gravedad. La potestad disciplinaria es de ejercicio discrecional. Existiendo falta, la sanción es, en principio legítima. En suma, abogó por la confirmación del acto enjuiciado (fs. 22 a 34 vto.). III) Por decreto No. 5745/2017 (fs. 36) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 48. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 51 - 63 vto. y fs. 68 - 70 vto., respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen N° 386/2018 y aconsejó acoger la demanda por desproporcionalidad de la sanción (fs. 73 a 74). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 76). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987 artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución se emitió el 12 de octubre de 2016 (fs. 153 a 154, pieza 2, A.A.) y se notificó al actor el 21 de octubre de 2016 (fs. 158, pieza 2, A.A.). El 28 de octubre de 2016 se interpusieron en forma conjunta y subsidiaria los recursos de revocación y anulación en subsidio (fs. 180 a 191 vto., pieza 2, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta, a los doscientos días sin que la Administración resolviera el recurso jerárquico, el 23 de mayo de 2017. La demanda se interpuso el 13 de junio de 2017, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 16). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El 3 de setiembre de 2015, el Dr. Leonardo Risi, funcionario de la OSE, presentó formulario de “reintegro de licencia médica” en el que estableció como fecha de inicio el 31 de setiembre de 2015 (SIC) y como fecha de reintegro el 3 de setiembre de 2015. Allí estableció como “síndrome (enfermedad)” una “discopatía” (fs. 6, pieza 1, A.A. en foliatura azul). Asimismo, adjuntó una receta personal de 31 de agosto de 2015 en la cual prescribió lo siguiente: “Leonardo Risi. Lumbociatalgia. Reposo 72 hs. AINE1/M” (fs. 5, pieza 1, A.A.). Se agregó también solicitud de licencia médica para el día 31 de agosto de 2015 (fs. 4, pieza 1, A.A.). El 11 de setiembre de 2015, la Jefa de Salud Ocupacional, Cecilia Bujarín, se dirigió a la Gerencia de Gestión de Capital Humano en los siguientes términos: “De acuerdo al procedimiento que se cumple en el Servicio, cuando un funcionario se reintegra de una licencia médica debe justificar la misma con un certificado médico. En el caso particular que nos refiere, el Dr. Risi solicitó licencia médica el día 31/8/2015 y se reintegró el día 3/9/2015 . El funcionario se diagnosticó y automedicó, por lo que no recibió atención de otro colega . A efectos de justificar su ausencia laboral presentó un certificado médico suyo expresando que en su calidad de médico puede autocertificarse . Esta Jefatura toma conocimiento de la situación en el día de la fecha debido a que me reintegro de mi licencia anual. Frente a la misma entiendo que no corresponde autorizar la licencia médica solicitada pero considero pertinente realizar la consulta a la Oficina Jurídica solicitando asesoramiento respecto a la situación. Se adjuntan formulario de solicitud de licencia médica, certificado médico con timbre profesional y formulario de reintegro.” (fs. 7, pieza 1, A.A.) (la negrilla no está en el original). El 16 de setiembre de 2015, se pronunció por la Gerencia de Gestión del Capital Humano la funcionaria Carolina Moll, quien solicitó se ampliara lo informado (fs. 8, pieza 1, A.A.). Al serle requerido al Dr. Risi que indicara cuál fue el fundamento en el que se basó para auto certificarse, presentó una nota de 21 de setiembre de 2015 en la cual relató que el 30 de agosto, tras un esfuerzo de dorso flexión padeció un dolor lumbar intenso con irradiación al territorio del ciático poplíteo externo. Indicó que en el medio rural resulta de difícil acceso la asistencia médica indicando que por el artículo 4º del Decreto Nº 103/1986 - Ordenanza MSP 4/86, las instituciones de Asistencia Médica Colectiva no tienen obligación de su cobertura. En su condición de médico y disponiendo de los medios adecuados, con un diagnóstico presuntivo pasó a realizar reposo y auto administrarse AIEN en forma de inyectable. Asimismo, consultó en forma telefónica a un colega traumatólogo. El día lunes 31, realizó el aviso correspondiente a vigilancia de OSE a la hora 5:00, indicándole que no realizaban la tarea de tomar datos. A la hora 8:00 dio aviso a Secretaría del Servicio Médico, comunicando que se encontraba en el interior y que daría aviso cuando pudiera regresar a Montevideo. El 1º de setiembre, regresó a la capital y dio aviso a la Secretaría del Servicio Médico para ser certificado, desconociendo los motivos por los cuales no se concurrió a su domicilio a certificarlo. Al reintegro, aún con sintomatología (ciatalgia), extremo constatado por la Dra. Tambler, se le solicitó un certificado médico, cosa que realizó con su propio recetario, cumpliendo con la colocación del timbre profesional. Sobre la realización de la constancia médica, indicó que “no resulta violatoria de norma alguna, tan es así que tanto el MSP y por la Caja de Jubilaciones Profesionales, autorizan a los profesionales médicos a extenderse sus propias recetas a su nombre, recetas de medicamentos controlados y legislados, psicofármacos (recetario verde), de morfina y estupefacientes (recetario naranja)”. Asimismo, agregó que se tuviera en cuenta que ningún médico del Organismo concurrió a su domicilio y entiende que actuó con corrección y buena fe, no autorizándose la licencia, cuestión que corresponde a otro colega. Solicitó además que en caso de que se le denegara la licencia médica se le autorizara a imputar los días no trabajados de su licencia reglamentaria, evitándole el perjuicio económico del descuento (fs. 9 a 10, pieza 1 A.A.) (la negrilla no está en el original). El 29 de setiembre de 2015, la Dra. Inés Tambler informó que el 1º y el 2 de setiembre de 2015 ingresaron al Servicio catorce solicitudes de licencia a domicilio, quedando pendientes tres que habían ingresado el 31 de agosto de 2015. Dado que el Servicio contaba con pocos médicos, se decidió realizar las certificaciones que por diversos motivos se consideraron prioritarias. En virtud que el Dr. Risi manifestó que se reintegraría el 3 de setiembre, que no se trataba de un funcionario que solicitara frecuentemente licencia médica y que conocía los procedimientos, no se lo certificó en las cuarenta y ocho horas (fs. 11, pieza 1, A.A.). Una vez remitida la información complementaria a la Gerencia de Gestión del Capital Humano se solicitó opinión a la Oficina Jurídico Notarial (fs. 13, pieza 1, A.A.). El 6 de noviembre de 2015 se elaboró un informe letrado por parte del Dr. Jorge Piriz, quien tras relacionar los antecedentes del caso señaló que: “(…) si bien es cierto, como sostiene, que no existe norma jurídica alguna ni regla general que prohíba a un profesional médico a auto asistirse, diagnosticarse y hasta auto medicarse, incluso el extremo de expedir certificado; no obstante no se procede a una correcta asignación de significado de la investidura de funcionario público que ostenta , por tanto, tampoco de la especialidad y especificidad del régimen jurídico y ético en cuyo ámbito de aplicación se encuentra comprendido (…) el hecho de que en términos generales no existan las prohibiciones anteriormente mencionadas, no implica, per se, que tales diagnósticos y certificaciones tengan validez jurídica y ética ante esta Administración (…) En efecto (…) aún cuando no puedan presentarse objeciones de tipo alguno al auto diagnóstico y la automedicación de un profesional (…), no podrá estimarse de recibo en cambio (…), por desajustado a derecho, aquel mediante el cual dicho profesional emite un documento de certificación dotado de oficialidad a los efectos de justificar su inasistencia e imputarla al concepto de licencia médica; ello porque transgrede reglas jurídicas y éticas de la función pública (…)” (fs. 17 a 25, pieza 1, A.A.). El 23 de noviembre de 2015 se expidió la Jefa de Asesoría Letrada, Dra. Barbó, quien entendió que el Dr. Risi presentó un certificado médico de su autoría que debió ser realizado por otro médico que concurriera a su domicilio, lo que no ocurrió. Consideró que si era éticamente reprochable el proceder de éste también lo era no concurrir a su domicilio a certificarlo en el término de cuarenta y ocho horas (fs. 27, pieza 1, A.A.). El 17 de diciembre de 2015 la Sub Gerencia Jurídico Notarial elevó las actuaciones compartiendo el criterio sustentado por la División Asesoría Letrada (fs. 28, pieza 1, A.A.). El 18 de diciembre de 2015, el expediente volvió a la Sub Gerencia Jurídico Notarial para que se informara si la conducta desplegada por el Dr. Risi encuadraba en la prohibición establecida en el artículo 24 literal A del Reglamento Interno de Personal y en consecuencia los procedimientos a seguir (fs. 29, pieza 1, A.A.). El 28 de diciembre de 2015 emitió opinión el Dr. Marcelo Riviezzo, quien sostuvo que la conducta del Dr. Risi encuadraba en lo previsto por el artículo 24 del Reglamento Interno de Personal y que por ello correspondía iniciarle un procedimiento disciplinario (fs. 30, pieza 1, A.A.). El 3 de febrero de 2016, se dictó la Resolución R/D Nº 40/16, mediante la cual el Directorio de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado resolvió la instrucción de un sumario administrativo al funcionario Dr. Leonardo Risi, con suspensión preventiva y retención total de haberes a efectos de determinar el grado de responsabilidad en la que incurrió, en virtud de haber presentado “un certificado expedido por él mismo” para justificar una licencia médica desde el 31 de agosto al 3 de setiembre de 2015 (fs. 43, pieza 1, A.A.). El 29 de febrero de 2016 la instructora sumariante notificó al sumariado del acto (fs. 51, pieza 1, A.A.). En el marco del procedimiento disciplinario instruido se recabaron las siguientes declaraciones : i) Dra. María Cecilia Bujarín Garat, Jefe de Calidad de Vida Laboral y Seguridad, dependiente de la Gerencia de Gestión de Capital Humano (fs. 55 a 60, pieza 1, A.A.); ii) Dr. José Julio Cécere Sánchez, Médico de OSE (fs. 64 a 67, pieza 1, A.A.); iii) Dra. Annabel Debones, Médico de OSE (fs. 68 a 72, pieza 1, A..); y iv) Dra. María Inés Tambler, Médico de OSE (fs. 73 a 76, pieza 1, A.A.). Luego de ello, la instructora interrogó al actor, quien en calidad de sumariado compareció sin asistencia letrada (fs. 78 a 82, pieza 1, A.A.). El 31 de marzo de 2016 la instructora elaboró un informe circunstanciado (fs. 83 a 88, pieza 1, A.A.) y el 4 de abril de 2016 notificó la vista (fs. 92, pieza 1, A.A.), la que el sumariado evacuó controvirtiendo la existencia de la falta e incorporando -entre otras cosas- consulta del especialista en Medicina Legal, Dr. Guido Berro. Además, cuestionó la característica de “Juez y Parte” de la Administración, en donde ni siquiera se le permitió el contralor de las declaraciones testimoniales recabadas en la instrucción. Por último, afirmó la improcedencia de la sanción y ofreció el diligenciamiento de determinadas probanzas (fs. 93 a 98, pieza 1, A.A.), agregando documentación (fs. 99 a 102, pieza 1, A.A.). El 20 de abril de 2016, la instructora sumariante ordenó el diligenciamiento de determinadas probanzas (fs. 105, pieza 1, A.A.), la que luego se incorporó al expediente (fs. 106 a 109, pieza 1, A.A.). El 26 de abril de 2016, se elaboró un nuevo informe circunstanciado (fs. 110 a 110 vto., pieza 1, A.A.). El 2 de mayo de 2016, se notificó de una segunda vista al sumariado (fs. 114, pieza 1, A.A.), quien volvió a formular descargos (fs. 115 a 117, pieza 1, A.A.) centrando su defensa en la falta de un análisis pormenorizado de sus argumentaciones y de la prueba ofrecida, agregando además como argumento la violación al principio de non bis in ídem , en atención a que ya le habían sido descontadas las jornadas que no trabajó. El 18 de mayo de 2016 volvió a expedirse la instructora sumariante, quien se remitió a lo ya informado e indicó que ya se había pronunciado sobre cada uno de los elementos probatorios y los había valorado debidamente (fs. 119, pieza 1, A.A.). El 16 de junio de 2016, la Jefa de Sección Sumarios requirió a la instructora sumariante que ampliara y realizara las aclaraciones pertinentes en cuanto a la calificación de la falta y la violación del principio de non bis in ídem (fs. 121, pieza 1, A.A.). El 21 de junio de 2016 la instructora sumariante calificó la falta como leve. Sobre el descuento de las faltas por no habérsele concedido licencia médica, expresó que es la consecuencia de no haber concurrido a trabajar sin causa justificada, por lo que no se configura violación al principio de non bis in ídem (fs. 123, pieza 1, A.A.). El 22 de junio de 2016, se notificó de una tercera vista al sumariado (fs. 127, pieza 1, A.A.), quien reafirmó que se dejaron de lado las consideraciones del informe del médico legal Guido Berro y que no se cometió falta administrativa pasible de sanción (fs. 128 a 130, pieza 1, A.A.). El 6 de julio de 2016, la instructora sumariante confeccionó otro informe en el cual se remitió a sus anteriores análisis (fs. 132, pieza 1, A.A.). El 30 de agosto de 2016, se pronunció la Jefe de División Sumarios, quien compartió lo informado por la instructora sumariante, aunque discrepó en la calificación de la falta, a la que encuadró como grave y sugirió se aplicara una suspensión de setenta días con descuento de la preventiva sufrida (fs. 134 a 135, pieza 1, A.A.). El 5 de setiembre de 2016, se notificó de una cuarta vista al sumariado (fs. 140, pieza 1, A.A.), quien controvirtió la existencia de la falta y el quantum sancionatorio (fs. 141 a 143, pieza 1, A.A.). El 29 de setiembre de 2016, la Jefe de División Sumarios emitió un último informe en el cual desestimó los descargos (fs. 145, pieza 1, A.A.). Finalmente, el 12 de octubre de 2016 se emitió la resolución encausada (fs. 153, pieza 1, A.A.). III) El Tribunal, por mayoría de sus integrantes, habrá de compartir el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 73 a 74 vto.) y se pronunciará por la anulación del acto impugnado, por los fundamentos que se explicitarán. La esencia de los agravios que articuló el actor puede sintetizarse así: 1º) Inexistencia de falta administrativa. 2º) Violación del principio de defensa , en tanto contumazmente se ignoraron los descargos y pruebas presentadas. 3º) Motivación errónea y desviación de poder. 4º) Prueba testimonial diligenciada en forma secreta , sin el control de la parte. 5º) Violación al principio de non bis in ídem porque ya se le había aplicado otra sanción por los mismos hechos. 6º) Desproporcionalidad de la sanción, incurriendo en vicio de exceso de punición. A continuación, se habrán de analizar los agravios esgrimidos por la pretensora. IV) En lo inicial, procede el análisis de los vicios de forma o de procedimiento. En este apartado se analizará el agravio relacionado con la prueba testimonial diligenciada en forma secreta, sin el control de la parte. Sobre este aspecto, la mayoría de los integrantes de la Sede estima que no existió violación al debido proceso (Dres. Gómez Tedeschi, Echeveste y Klett) y que el vicio de forma no resulta susceptible de irrogar de nulidad al encausado (Dr. Corujo). Así, en el voto del Dr. Corujo se explicitan como fundamentos la “teoría de la fuente independiente” , la “teoría de la proporcionalidad” , la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Al- Khawaja y Tahery v. Reino Unido, aplicaciones Nº 26766/05 y 22228/06, 15 de diciembre de 2011, con referencia a lo dispuesto por el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos) y el principio de trascendencia para entender que la infracción a la regla del contralor de la producción de la prueba testimonial no determina en el caso concreto la nulidad del acto. El Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la divisibilidad de las pruebas y la posibilidad de que un acto administrativo se mantenga en pie aun cuando alguna de las pruebas haya sido obtenida en forma ilegítima. En este sentido, cabe recordar que en Sentencia No. 700/2017, se analizó la incidencia de una confesión obtenida en forma ilícita respecto al resto del cúmulo probatorio en los siguientes términos: “(…) PÉREZ NIETO admite la valoración de otras prueba con tal de que no exista "conexión de antijurisdicidad" entre la prueba viciada y la prueba posterior, la que puede ser "natural" cuando la posterior viene a partir de datos obtenidos por la ilícita, o "intelectual" cuando los datos obtenidos en forma ilícita permitieron el avance de la investigación (PÉREZ NIETO, Rafael. "Informe sobre Derecho sancionador Tributario" Valencia, Ed.Foro Jurídico, 2013 p.135). De acuerdo con el criterio expuesto, ha de verse que -en el caso presente- las actuaciones comenzaron con una inspección y la verificación subsiguiente de la autenticidad de las facturas de doce empresas -que figuraban como proveedoras de la contribuyente- con la que pudo establecerse que tales facturas eran apócrifas , lo que indicaba una incuestionable infracción tributaria. Mucho después se tomó al actor la declaración, cuestionada por omisión de la debida advertencia. Durante casi dos años, el Fisco -actuando conforme a Derecho- había logrado reunir elementos probatorios suficientes sobre las graves irregularidades de la contabilidad de la contribuyente SILDAN TRADING S.A. todo ello antes de la declaración impugnada. En ese contexto, a juicio del Tribunal el reconocimiento claro de la ilicitud de la confesión obtenida , no irradia ilicitud sobre pruebas que no dependen de ella, e incluso son anteriores en el tiempo (…)” (la negrilla y el subrayado no están en el original). En similar línea de razonamiento, se considera que la falta de control del sumariado sobre la testimonial producida devino intrascendente porque la prueba en que se apoyó la Administración para disponer la resolución impugnada no fueron los testimonios sino el certificado que el propio actor agregó, así como en sus declaraciones y en las normas vulneradas. Todo ello sin perjuicio de destacar que el actor podía haber citado a los testigos en etapas posteriores y no lo hizo. Para este redactor, el vicio de forma que se verificó por diligenciar la prueba testimonial sin el control del sumariado ni de su abogado generó indefensión y determina la nulidad del acto. Como lo ha señalado la Corporación en sendos pronunciamientos (Sentencias No. 574/2012, 142/2013, 265/2013, 367/2014, 366/2016, 188/2017, 341/2017, 499/2017, 955/2017, 380/2018, 445/2018 y 660/2018), existe el derecho del sumariado a controlar el diligenciamiento de la prueba de cargo con asistencia letrada durante todo el procedimiento sumarial. Ello forma parte del derecho al debido proceso y las restricciones a su ejercicio constatadas en autos, suponen una severa afectación de las garantías de defensa. Tal como lo ha precisado el Colegiado: “(…) pese al carácter secreto del procedimiento disciplinario, igualmente dicho carácter no enerva la denominada “publicidad interna” que debe existir entre el instructor y el funcionario ” (sentencia No. 265/2013) (la negrilla y el subrayado no están en el original).” Como lo ha advertido el Colegiado: “(…) En esta orientación va la autorizada opinión de CAJARVILLE, quien postula que siendo la publicidad el principio de jerarquía constitucional y legal, la proclamación del “carácter secreto” de los procedimientos disciplinarios contenida en el art. 174 del Decreto No. 500/991, encuentra su único fundamento legítimo en el respeto a la honra y dignidad de los funcionarios sometidos a ellos; por consiguiente no puede interpretarse como alcanzando a los propios funcionarios mencionados sin grave violación, no sólo de este principio de publicidad, sino además de su derecho a la defensa administrativa (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; “Introducción al procedimiento administrativo uruguayo” en “Sobre Derecho Administrativo” T. II, FCU, Montevideo, 2012 pág. 190; sentencia N° 142/2013)” (Sentencia No. 366/2016) (la negrilla y el subrayado no están en el original). La demandada sostuvo que es falso que se haya diligenciado prueba secreta enfatizando en que al sumariado se le otorgaron cuatro vistas y que -como lo señaló la Dra. Damelles en vía recursiva “(…) en oportunidad de evacuar la vista podría el sumariado haber manifestado que la prueba testimonial fue diligenciada sin su contralor, situación de hecho que no aconteció…Por cuanto fue consentida la actividad probatoria realizada por la Administración resultando en esta instancia extemporánea la manifestación de que el derecho de defensa fue violentado ” (véase el punto 14 de la contestación de demanda, a fs. 28 vto., infolios) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Este redactor entiende que no le asiste razón. En primer lugar, porque no es cierto que en oportunidad de evacuar la vista el sumariado no manifestara que la prueba testimonial fue diligenciada sin su contralor. Al evacuar la primera vista que se le confirió el 4 de abril de 2016 claramente aludió al punto al afirmar en el punto 24 de su escrito en el cual se cuestionó la característica de “Juez y Parte” de la Administración afirmando que “ni siquiera se me permitió el contralor de las declaraciones recabadas en la instrucción ” (fs. 95 vto., pieza 1, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En segundo término, el hecho que éste no volviera a insistir con dicha defensa y que -en las subsiguientes evacuaciones de vista- esgrimiera otras de ningún modo puede significar que la actividad probatoria unilateral e ilegítimamente producida fuera consentida y que resulte extemporáneo el planteo formulado en la demanda. Como lo ha expresado la Sede: “(…) los fundamentos que se esgrimen en vía administrativa no vinculan en absoluto al actor en una posterior acción de nulidad . Los fundamentos articulados en ocasión de evacuar la vista o de fundamentar los recursos pueden ser unos, distintos de los que se esgriman luego en vía contencioso - anulatoria . Es posible también no esgrimir agravio alguno al movilizar los recursos, o no evacuar las vistas que se confieren, desde que la fundamentación en estas instancias administrativas constituye un derecho del administrado de ejercicio potestativo. Debiéndose tener presente que la fundamentación de los medios impugnativos movilizados en sede administrativa es un derecho o facultad del recurrente, y que no existe efecto preclusivo en el relevamiento de causales de nulidad a invocar en la demanda anulatoria, por lo que mal puede atribuírsele efecto purgatorio a un eventual vicio postreramente denunciado (sentencia No. 18/2015 y 412/2014).” (Sentencia No. 255/2018) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Por tanto, más allá de las oportunidades que se le confirieron al sumariado para articular sus defensas y de los planteos que sucesivamente articuló, se le impidió el ejercicio de su legítimo derecho a controlar la producción de la prueba testimonial rendida. Para este redactor la prueba testimonial instruida constituyó parte esencial de la prueba de cargo en un procedimiento cuyo objeto consistió en “determinar el grado de responsabilidad en la que incurrió ” (fs. 43, pieza 1, A.A.), lo que generó una mengua de las garantías del debido procedimiento que inficionó de nulidad al acto e imposibilita pronunciarse sobre el fondo del asunto. V) Continuando con el estudio de los vicios de forma o de procedimiento , corresponde a la mayoría de los integrantes de la Sede examinar si se produjo violación del principio de defensa, por haber ignorado contumazmente los descargos y pruebas presentadas por el actor. En lo concreto, el accionante se agravió porque el informe de ampliación de instrucción : i) se limitó a referir que “(...) habiendo sido analizados -refiere a los descargos realizados- en su totalidad, no hacen variar lo oportunamente informado ni las conclusiones a que se arribó” (punto 43, fs. 7, infolios); ii) dentro del mismo talante, este refirió a que el informe médico legal sería erróneo y no aplicable, así como el informe del Dr. Barquet y la restante prueba propuesta (punto 44, fs. 7, infolios); iii) no se sabe por qué fue dejada de lado dicha prueba ni las motivaciones que determinaron la absoluta desatención de los descargos (punto 45, fs. 7, infolios). Surge de los antecedentes administrativos que el 31 de marzo de 2016 la instructora elaboró un informe circunstanciado del sumario (fs. 83 a 88, pieza 1, A.A.) y que tras notificarse de la vista (fs. 92, pieza 1, A.A.) el sumariado la evacuó presentando descargos (fs. 93 a 98, pieza 1, A.A.), agregando documentación (fs. 99 a 104, pieza 1, A.A.) y solicitando el diligenciamiento de prueba por informes (fs. 97, pieza 1, A.A.). La prueba por informes consistió en solicitar al Departamento de Salud Ocupacional: a) detalle de zonas geográficas en que se distribuyen las áreas a cubrir por los médicos certificadores; b) nombre del médico certificador que debía cubrir la zona del domicilio del actor en el período del 31 de agosto al 2 de setiembre y cantidad de certificaciones, identificando los funcionarios certificados; y c) visitas a domicilio realizadas por los médicos certificadores de OSE entre los días 31 de agosto y 2 de setiembre de 2015, dando detalle de las que fueron consideradas prioritarias (fs. 97 vto., pieza 1, A.A.). La documentación incorporada fue: a) una consulta médico - legal del Dr. Guido Berro, en la cual contesta que no existe clase alguna de impedimento para describir sucintamente en receta profesional la afección que aqueja a un médico y luego presentarla ante el Organismo del que es funcionario a efectos que sea tenida en cuenta su imposibilidad de asistir a desempeñar temporalmente el cargo. No obstante, destaca que “Ello no impide que en atención a reglamentos de las instituciones en cuestión tal documento sea o no tenido en cuenta por el médico certificador del organismo y quede, en otras palabras, ad referéndum de ese profesional según su leal saber y entender” (fs. 100, pieza 1, A.A.). b) un certificado médico expedido por el Dr. Antonio Barquet , en el cual el 14 de abril de 2016 consigna lo siguiente: “Hago constar que el 30.8.15 el Dr. Leonardo Risi me consultó telefónicamente por lumbalgia (…) severa y le indiqué reposo y medicación (…)” (fs. 102, pieza 1, A.A.). Tras diligenciarse la prueba por informes de acuerdo con Memorando de la instructora de 20 de abril de 2016 (fs. 105, pieza 1, A.A.), se agregó la información (108 a 109, pieza 1, A.A.) y se elaboró el informe de ampliación de 26 de abril de 2016 (fs. 110 a 110 vto., pieza 1, A.A.). En dicha instancia, la instructora señaló en el segundo parágrafo que: “Los mismos (descargos) fueron presentados en tiempo y forma, y habiendo sido analizados en su totalidad, no hacen variar lo oportunamente informado ni las conclusiones a que se arribó” (fs. 110, pieza 1, A.A.). De esta manera, se remitió al análisis que ya había realizado en su informe circunstanciado de 31 de marzo de 2016 (fs. 83 a 88, pieza 1, A.A.). Pero además se pronunció específicamente sobre los aspectos que entendió no resultaban reiterativos. Así, señaló en el tercer párrafo: “Debe señalarse sin ingresar en reiteraciones innecesarias, que no son ciertas las consideraciones del sumariado en cuanto a que son idénticas las normas del art. 24 del R.I.P. y los arts. 21 de la ley 17060 y 16 y 17 del Decreto 30/2003. No es cierto tal como aduce que quien no incurre en la violación del art. 24 del RIP, no puede violentar lo dispuesto en las otras tres normas citadas. Distinto sería la situación si fuera justamente a la inversa, esto es, si el funcionario hubiera incurrido en la previsión del art. 24 del R.I.P., hipótesis en la cual seguramente y por el solo hecho de hacerlo, violentaría las otras disposiciones mencionadas; pero que no ocurrió en el presente caso” (fs. 110, pieza 1, A.A.). Más adelante, se refiere a la consulta del Profesor Guido Berro indicando que: “Los términos utilizados en dicha constancia, son, a juicio de la suscripta, erróneos, y difieren de la documentación que oportunamente presentó el sumariado, y que fue un certificado médico (documento exigido por Salud Ocupacional), y no una descripción sucinta efectuada en una receta profesional. Por lo tanto lo informado por el ilustrado médico refiere a una hipótesis distinta a la que nos ocupa” (fs. 110 vto., pieza 1, A.A.) (el subrayado no está en el original). Luego, se pronuncia con relación al certificado elaborado por el Dr. Antonio Barquet indicando que “(…) debió haber sido presentada justamente ante Salud Ocupacional al momento de reintegrarse el sumariado a trabajar , y por ende, resulta extemporáneo e innecesario en este momento. Cabe señalar además, que el objeto del presente procedimiento no radicó en determinar si efectivamente el sumariado estuvo enfermo o impedido de concurrir a trabajar, sino de los mecanismos que utilizó a efectos de acreditar su estado de salud (certificado médico expedido por él mismo)” (fs. 110 vto., pieza 1, A.A.) (el subrayado no está en el original). Por último, se refiere a la prueba por informe en los siguientes términos: “Respecto a la prueba por informe solicitada por el sumariado y agregada de fojas 103 a 106, la misma no aporta elementos que conduzcan a la variación de responsabilidad en que incurrió el mismo, habiéndose pronunciado esta informante en su momento respecto a las sugerencias que se estiman pertinentes en dicho ámbito” (fs. 110, pieza 1, A.A.) (el subrayado no está en el original). De la lectura de los parágrafos que se vienen de transcribir se desprende que: a) la instructora sumariante no se limitó a referir que los descargos realizados no hacen variar lo oportunamente informado; b) tampoco se consideró erróneo y no aplicable el Informe Médico Legal del Dr. Guido Berro sin dar mayores explicaciones (para la instructora el actor presentó un certificado médico expedido por él y no una descripción sucinta de su dolencia en una receta profesional); c) en el caso del certificado médico expedido por el Dr. Barquet, debió haber sido presentado ante Salud Ocupacional al momento de reintegrarse el sumariado a trabajar, siendo por ende y en esta instancia extemporáneo e innecesario; y d) respecto a la prueba por informes requerida al Departamento de Salud Ocupacional acerca de las certificaciones, no aporta elementos que conduzcan a la variación de responsabilidad en que incurrió. Por lo tanto, los motivos para desestimar los descargos y las probanzas propuestas se encuentran suficientemente explicitados sin que se observe ninguna violación al principio de defensa. En puridad, no hubo una “no consideración” sino una expresión de puntos de vista diversos, lo que en modo alguno resulta susceptible de generar indefensión al actor. VI) En lo que respecta a los agravios relacionados con la inexistencia de falta administrativa , la mayoría de los integrantes de la Corporación considera que se está en condiciones de proceder a su análisis y que no resultan de recibo. Surge de los antecedentes administrativos que el actor presentó al reintegrarse a sus tareas un certificado médico por el cual se auto diagnosticó determinada patología (lumbociatalgia) y se prescribió determinada medicación (AINE 1/M) y reposo por setenta y dos horas (véase el certificado médico de fs. 5, el formulario de reintegro de licencia a fs. 6 y la solicitud de licencia médica de fs. 4, pieza 1, en 285 fojas, A.A.). La postura del actor se centra esencialmente en defender la legitimidad de su proceder y negar la existencia de una falta administrativa porque “(…) abstractamente considerando la situación, lo que se ha verificado es que presenté un certificado médico ante la oficina correspondiente del organismo -como lo hubiera hecho cualquier funcionario de OSE- para justificar mis inasistencias por enfermedad ” (véase el punto 30 de la demanda, a fs. 5 vto., infolios) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Así, desde el inicio de las actuaciones entendió que “(…) actuó con corrección, con notoria buena fe, haciendo honor a la verdad material de los hechos, en tanto un médico puede formal y legalmente auto medicarse, por ende asistir su propia enfermedad y extender constancia de lo actuado” (véase la nota de 21 de setiembre de 2015 del actor, a fs. 6, A.A.) (la negrilla no está en el original). En este contexto, agregó consulta del Profesor, Médico Legista, Dr. Guido Berro Rovira, en la cual se le pregunta “(…) si existe algún impedimento para describir sucintamente en receta profesional la afección (que) le aqueja a sí mismo y presentarla ante el organismo del que es funcionario, a efectos de que sea tenida en cuenta su imposibilidad de asistir a desempeñar temporalmente el cargo (…), a lo que respondió que: “No existe clase alguna de impedimento, más aún es una noticia que realiza el propio paciente, en este caso médico, y por lo tanto al igual que puede recetarse a sí mismo no hay norma que lo prohíba . Ello no impide que en atención a reglamentos de las instituciones tal documento sea o no tenido en cuenta por el médico certificador del organismo y quede, en otras palabras, ad referéndum de ese profesional según su leal saber y entender” (fs. 100, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). La posición de la Administración ha sido la de cuestionar dicho proceder, entendiendo que el Dr. Risi no podía “autocertificarse” (ver Nota de Salud Ocupacional Nº 87/2015, a fs. 7, A.A.). El procedimiento concluyó con un informe letrado de la Dra. Elena Guichón, Jefa de la División Sumarios, quien resumió la esencia de la atribución de responsabilidad al actor en los siguientes términos: “(…) Lo que se cuestiona y reprocha al Dr. Risi es que utiliza un certificado y diagnóstico propio para justificar una licencia médica en este Ente . O sea como se dijo no se cuestiona su actividad como médico particular, pero no obstante ello y por la normativa citada y fundamentos ya expresados (conjunción de interés público y privado, lealtad, probidad) él no puede utilizar dicho documento en el Organismo donde se desempeña en calidad de funcionario público y como médico certificador además ” (fs. 145, pieza 1, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Finalmente, en el Considerando I) del acto se establece que: “(…) surge probado en forma fehaciente y contundente que la conducta desplegada y antes descripta del funcionario violenta los principios de lealtad, probidad, debiendo abstenerse de toda actuación o gestión en la que exista conjunción del interés público y privado , consagrados en los Artículos 21 de la Ley Nº 17.060, 17º y 16º del Decreto del Poder Ejecutivo Nº 30/2003 y en las disposiciones reglamentarias internas que así lo imponen (Art. 24º, Literal “a) del Reglamento Interno de Personal) y el funcionario hizo caso omiso de las mismas , vulnerando y obviando dichos preceptos con su actuación e incumpliendo la reglamentación en materia de solicitud de licencia ” (fs. 153, pieza 2, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). El artículo 21 de la Ley No. 17.060 establece: “Los funcionarios públicos observarán los principios de respeto, imparcialidad, rectitud e idoneidad y evitarán toda conducta que importe un abuso, exceso o desviación de poder, y el uso indebido de su cargo o su intervención en asuntos que puedan beneficiarlos económicamente o beneficiar a personas relacionadas directamente con ellos. Toda acción u omisión en contravención del presente artículo hará incurrir a sus autores en responsabilidad administrativa , civil o penal, en la forma prescrita por la Constitución de la República y las leyes.” El artículo 17 del Decreto Nº 30/2003 dispone: “(Implicancias) El funcionario público debe distinguir y separar radicalmente los intereses personales del interés público (arts. 21 y 22 num. 4 de la ley 17.060). En tal virtud, debe adoptar todas las medidas a su alcance para prevenir o evitar todo conflicto o conjunción de esos intereses en el desempeño de sus funciones. Si considerare dudosa la existencia de conflicto entre el interés público y su interés personal, el funcionario deberá informar de ello al superior para que éste adopte la resolución que corresponda (art. 22 num. 4 de la ley 17.060). Por razones de decoro o delicadeza el funcionario podrá solicitar a su superior que le excuse del caso, ateniéndose a lo que éste resuelva. Los funcionarios que integren un órgano colegiado podrán plantear la excusación o deberán informar de la implicancia al Cuerpo del que forman parte, a cuya resolución se estará.” El artículo 16 del Decreto Nº 30/2003 prevé: “(Imparcialidad). El funcionario público debe ejercer sus atribuciones con imparcialidad (art. 21 de la ley 17.060), lo que significa conferir igualdad de tratamiento en igualdad de situaciones a los demás agentes de la Administración y a todas las personas a que refiera o se dirija su actividad pública. Dicha imparcialidad comprende el deber de evitar cualquier tratamiento preferencial, discriminación o abuso del poder o de la autoridad hacia cualquier persona o grupo de personas con quienes su actividad pública se relacione (art. 8º de la Constitución y artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ratificada por el artículo 15 de la ley 15.737 de 8 de marzo de 1985). Los funcionarios deberán excusarse de intervenir o podrán ser recusados cuando medie cualquier circunstancia que pueda afectar su imparcialidad, estando a lo que resuelva su jerarca.” Por su parte, el artículo 24 literal A) del Reglamento Interno de Personal prohíbe: “Efectuar en forma indebida y en interés y beneficio directo, propio, de familiares, amigos o personas físicas o jurídicas con los que tenga alguna vinculación profesional o comercial, tramitaciones, asesoramiento o cualquier otra gestión , en asuntos que se promuevan en el Instituto o que éste promueva en otros Organismos” (fs. 237, pieza 2, en 285 fojas, A.A.). El actor, que se desempeñaba como médico certificador en el local de la zona de Cordón de la OSE (fs. 4, pieza 1, A.A.) presentó al reintegrarse a sus tareas un certificado médico de su autoría por el cual estableció: a) un diagnosticó de su patología: “lumbociatalgia”; b) se administró un determinada medicación: “AINE 1/M” ; y c) se prescribió “Reposo 72 hs.” (véase el certificado médico de fs. 5, el formulario de reintegro de licencia a fs. 6 y la solicitud de licencia médica de fs. 4, pieza 1, en 285 fojas, A.A.). Por tanto, la situación excede la planteada en la consulta al Profesor Guido Berro puesto que no se trata simplemente de “describir sucintamente en receta profesional la afección (que) le aqueja a sí mismo y presentarla ante el organismo (…)” (véase la consulta a fs. 100, pieza 1, A.A.) sino que además comprende la automedicación y una prescripción de un reposo por setenta y dos horas. En puridad, lo que hizo el actor fue presentar un certificado médico de su autoría para justificar sus inasistencias por enfermedad y ese es el núcleo que determinó que se lo responsabilizara disciplinariamente. Ello por cuanto con su conducta infringió los principios éticos y funcionales de probidad y de imparcialidad, así como su deber de abstención de actuar en toda gestión en la que exista una conjunción del interés público y privado. Véase que siendo el actor un médico certificador con cierta experiencia debió tener presente que al presentar un certificado médico expedido por él mismo con la finalidad de justificar su ausencia podía verse encuadrado en una situación de “implicancias” (artículo 17 del Decreto Nº 30/2003) en la cual se viera cuestionada su “imparcialidad” (artículo 16 del Decreto Nº 30/2003), ante la conjunción de sus intereses personales con los públicos (artículo 21 de la Ley Nº 17.060 y 24 literal A) del Reglamento Interno de Licencias). Desde otro ángulo, debe de verse que la propia normativa de licencias establece en su artículo 15 que: “No serán tenidos en cuenta los certificados de médicos particulares aconsejando licencia a los efectos del otorgamiento de la misma. El médico de certificaciones tendrá en cuenta solamente la información clínica o paraclínica proporcionada por el médico tratante , en los casos que la considere necesaria para la integración del diagnóstico” (véase el dispositivo enunciado, a fs. 248, pieza 2, A.A.). Con ello, lo que se está procurando es justamente que la función de certificación se desarrolle con la mayor objetividad posible, exigiéndose la presentación de información clínica y paraclínica del médico tratante. El proceder del accionante se apartó de la normativa ética y funcional, así como la específica de licencias al presentar a su reintegro un certificado por el cual él mismo se diagnosticó, se medicó y se prescribió reposo por setenta y dos horas. El reproche de la Administración no apuntó a sus facultades como profesional de la medicina para hacerse un diagnóstico presuntivo y auto recetarse una determinada medicación, sino al incumplimiento de sus deberes de lealtad, probidad, imparcialidad y de abstención de intervenir cuando exista conjunción del interés público y el privado, así como a la normativa de licencias. En la posición funcional y profesional en la que se encontraba, con cierto conocimiento de la normativa y la tarea de certificaciones por enfermedad, debió abstenerse de su proceder, el cual en modo alguno puede entenderse que haya sido “-como lo hubiera hecho cualquier funcionario de OSE”- para justificar mis inasistencias por enfermedad” , tal como lo afirma en su demanda (véase el punto 30 de la demanda, a fs. 5 vto., infolios). VII) En cuanto a los agravios por motivación errónea y desviación de poder, la mayoría de los Ministros que procedió a realizar el análisis de fondo la desestima. Sobre la motivación errónea, se entiende que la falta administrativa sí existió. En cuanto al beneficio económico que su conducta podía reportarle, debe de verse que este pretendía que se justificara su ausencia y que no se le descontaran esos días o que en su defecto le fueran imputados a su licencia reglamentaria (véase la nota de 21 de setiembre de 2015 del actor, de fs. 9 a 10, pieza 1, A.A.). La imputación de la falta se encuentra razonablemente fundada. Acerca de la desviación de poder, no se aprecia la alegada distorsión entre la apariencia del acto y su verdadera finalidad. Siguiendo a Cajarville, existirá desviación de poder “(…) siempre que el “fin querido” por la “voluntad” de la Administración, apreciado subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre Derecho Administrativo”, tomo II, FCU, 3ª Edición, 2012, p. 80) (Sentencia No. 679/2017). Pero como lo ha señalado el Tribunal: “(…) la desviación de poder no se presume, debe ser demostrada y la carga probatoria recae sobre la pretensora. No satisfacer adecuada y razonablemente esa exigencia redunda en el fracaso de la pretensión anulatoria” (Sentencia No. 63/2017). En el caso, el actor no logró demostrar suficientemente los elementos indiciarios en los que basó la existencia de la referida causal, por lo que sus agravios sobre el punto habrán de ser desechados. VIII) En lo que refiere a la violación al principio de non bis in ídem por haber aplicado al compareciente otra sanción por los mismos hechos, la mayoría de los Ministros considera que tampoco se verifica. En primer lugar, corresponde poner de manifiesto que para la Corporación el referido principio “no proscribe la posibilidad de imponer dos sanciones por un mismo hecho (…), sino el doble enjuiciamiento por un mismo supuesto fáctico; tal ha sido la postura sostenida pacíficamente por la Corporación, conforme con la cual, dicha regla básica supone un principio general de tipo procedimental, que implica que un mismo hecho infraccional no puede ser ventilado por la Administración en más de una oportunidad (Cfme. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo. Tomo II. FCU. Montevideo. 2008. Págs. 522 y 523; y LORENZO, Susana. Sanciones administrativas. B de F. Montevideo- Buenos Aires. 1996. Pág. 111).” (Sentencias No. 310/2014, 314/2015, 322/2016, 419/2017 y 319/2018, entre otras). Sin perjuicio de ello, se comparte el temperamento sustentado por la Administración en cuanto a que el descuento de los días es la consecuencia de no haber concurrido a trabajar, sin causal que lo justifique. Otra cosa distinta fue la sanción que se impuso por violación a los principios de lealtad y probidad, debiendo haberse abstenido de toda actuación o gestión en la que existiera conjunción del interés público y privado. IX) Resta por analizar la desproporcionalidad de la sanción, incurriendo en vicio de exceso de punición. En este caso, la mayoría de los integrantes del Colegiado considera que el agravio de mención resulta de recibo. En primer lugar, corresponde señalar con carácter general que “(…) La jurisprudencia constante de este Tribunal -y la posición unánime de la doctrina administrativista- si bien se reconoce que la facultad sancionatoria de la Administración es discrecional, también se admite que el Tribunal está facultado a examinar y controlar la entidad de la sanción cuando ella se exhibe como ilegal (por ejemplo, por exceder el máximo establecido para la falta reprimida) , desproporcionada (según la relación directa e inmediata entre la naturaleza, caracteres y entidad de la falta y magnitud de la repulsa administrativa ) o irrazonable (véase, por todas, la Sentencia 363/2002, con nota de jurisprudencia de FLORES DAPKEVICIUS, Rubén: “Control Jurisdiccional de la cuantificación de la sanción disciplinaria”, Anuario de Derecho Administrativo, Tomo X, págs. 97 a 105; en doctrina DURÁN MARTÍNEZ, Augusto: “Proporcionalidad entre la falta y la sanción”, en Revista Uruguaya de Estudios Administrativos, Nº 1, Montevideo, 1980, pág. 134; GIANOLA MANTEGANI, Ariel: “Los límites de la potestad disciplinaria: razonable adecuación de la sanción a la falta”, RDJA, T. 72, Montevideo, 1972, págs. 155 y siguientes y del mismo autor: “Nuevamente sobre el control de grado de la sanción” en RDJA, T. 73, págs. 150 a 152; SACCHI, Carlos N: “Control jurisdiccional de las potestades discrecionales de un órgano interventor”, Revista de doctrina, jurisprudencia e información social, T. XXIV, Montevideo, 1981, págs. 822 a 833; CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre actos administrativos”, en Sobre Derecho Administrativo, T. II, FCU, Montevideo, 2008, págs. 49 a 78 y VÁZQUEZ, Cristina: “El contralor jurisdiccional de la dosificación de la sanción” en Temas de Derecho Administrativo, Editorial Universidad Ltda., Montevideo, circa 1989, pág. 25 y siguientes). Ahora bien, la elección de la reprimenda resulta, en principio, resorte de la Administración y es cuestión normalmente ajena a la jurisdicción, en cuanto corresponde al criterio discrecional del jerarca administrativo, salvo cuando se aprecia una evidente discordancia de la falta con la pena o, una desproporción susceptible de configurar desviación o exceso de poder ; lo que, ciertamente, por lo precedentemente expuesto, en el ocurrente no se da (sentencias Nº 470/987, 99/989, 282/989, 667/990, 212/992, 400/992, 253/993, 607/993, 1039/993, 224/994, 474/994, 1041/994, entre otras) (…)” (Sentencia No. 322/2016 ) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En el casus, la mayoría de los Ministros adhiere al temperamento sustentado por el Sr. Procurador del Estado (fs. 73 a 74 vto., infolios) y considera que la sanción impuesta resultó desproporcional en relación a la falta, máxime si se tiene presente la ausencia de antecedentes negativos del funcionario y los problemas reconocidos por la propia Administración respecto del servicio de certificación solicitado. Sobre este último aspecto, cabe destacar que la Dra. Inés Tambler consignó en su informe de 29 de setiembre de 2015 que “(…) el 01/09/15 y el 02/09/15 ingresaron al servicio 14 solicitudes de licencia a domicilio , y quedaban pendientes 3 que habían ingresado el 31/08/15. El 01/09/15 el Servicio contaba con tan solo dos médicos y el 02/09/15 con tres , por lo cual se decidió realizar las certificaciones que por diversos motivos son consideradas prioritarias , como ser funcionarios con reiteradas solicitudes y que no fueran muy distantes entre sí, para poder realizar el máximo posible. Dado que el Dr. Risi manifestó que se reintegraría el 03/09/15 , que no se trataba de un funcionario que solicite frecuentemente licencia médica y que conoce los procedimientos cuando un funcionario se reintegra, no se procedió a certificarlo en las 48 horas ” (fs. 11, pieza 1, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). El punto también fue objeto de especial atención por parte de la Jefa de Asesoría Letrada, Dra. Yanet Barbó, quien señaló: “Vale decir, que si es “éticamente” reprochable la conducta del Dr. Risi , también lo es, no haber concurrido a certificarlo en su domicilio en el término de 48 horas” (fs. 27, pieza 1, A.A.). Desde otro ángulo, la instructora sumariante calificó a la falta como leve en atención a que “no causó mayor perjuicio a la Administración” (fs. 123, pieza 1, A.A.). En función de los elementos que se vienen de reseñar, la mayoría de los miembros de la Sede considera que la relación entre la naturaleza, caracteres y entidad de la falta no resulta proporcional a la repulsa administrativa, verificándose por tanto un vicio de exceso en el ejercicio de la potestad sancionatoria. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por mayoría de sus integrantes FALLA : Ampárase la demanda incoada y, en su mérito, anúlase el acto impugnado por los fundamentos expresados en el considerando IX. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la parte actora y demandada, en la cantidad de $33.000 (pesos uruguayos treinta y tres mil), cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Corujo (d.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dra. Klett. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia Dr. Corujo. DISCORDE: Tal como se señala en la sentencia de la Corporación, sólida y fundada, “lo que se cuestiona y reprocha al Dr. Risi es que utiliza un certificado y diagnóstico propio para justificar una licencia médica en este Ente.... y por la normativa citada y fundamentos ya expresados ( conjunción de interés público y privado – adviértase la entidad de la imputación que , por sí sola hacen inviable menguar la cuantificación de la sanción impuesta- lealtad y probidad) él no puede utilizar dicho documento en el Organismo donde se desempeña en calidad de funcionario público y como médico certificador, además”. En el Considerando I) del acto se establece que : “ ...Surge probado en forma fehaciente y contundente que la conducta desplegada y antes descripta del funcionario violenta los principios de lealtad, probidad, debiendo abstenerse de toda actuación o gestión en la que exista conjunción del interés público y privado consagrados en los artículos 21 de la ley 17060, 17 y 16 del Decreto del Poder Ejecutivo número 30 /2003 y en las disposiciones reglamentarias internas que así lo imponen ( art. 24, literal a) del Reglamento interno de personal) y el funcionario hizo caso omiso de las mismas....” Al violar normas tan sensibles, su conducta antijurídica constituye, per se, una magnitud del injusto tan gravosa que no puede atenuarse con el argumento de una corresponsabilidad de la Administración porque tenía sólo 2 médicos certificadores. Impacta contra la lógica semejante razonamiento desde que es notorio que no se corresponden una con la otra: la grave conducta del actor constituyó en utilizar un certificado y diagnóstico propio para justificar su licencia médica en OSE y como acabo de señalar “... por la normativa citada y fundamentos ya expresados (conjunción de interés público y privado, lealtad, probidad) él no puede utilizar dicho documento en el Organismo donde se desempeña en calidad de funcionario público y como médico certificador, además”. El hecho que la Administración no tenga sino sólo 2 médicos certificadores, no tiene correspondencia con una conducta consumada, antijurídica y culpable: se certificó para justificar su propia licencia médica impactando contra normas legales graves y ello no encuentra sosiego alguno con que no hubiera certificadores, debió abstenerse. Tenía conciencia y voluntad de tal infracción, y le es mucho más gravosa su conducta porque tenía todas las condiciones subjetivas dadas para motivarse en la norma, desde que comparte el bien jurídico transgredido, y optó deliberadamente por violarla. La sanción, por tanto, resorte de la Administración atraviesa sin esfuerzo el tamiz de lo razonable porque de lo contrario el órgano jurisdiccional se convierte en una instancia de alzada de la mensura de la sanción lo que no es acertado. Así me remito a lo señalado en términos teóricos por el cuerpo de la sentencia de Máximo Órgano Administrativo del país con excepción de la solución concreta que no aprecio una palmaria, patente discordancia entre la falta con la sanción. Hay un espacio de laxitud en la valoración punitiva que hace a la función inherente a la Administración y su poder deber de ejercitarlo, ejercicio legítimo y vertical para lo cual se encuentra diseñada: para anular un acto por desproporción debe tratarse de una ilegitimidad tal que se encuentre fuera de toda discusión, debe ser notorio y manifiesto. Si se abre polémica acerca de lo adecuado o no del quantum debe desestimarse el agravio. Porque, además, cuanto mayor es la formación profesional para el cargo que se ocupa, mayor deviene la exigencia y con ella y la trasgresión el reproche porque ingresa en el juego la valoración axiológica acerca de quién comete la falta, qué demanda ética le es exigible, qué posibilidades tuvo de motivarse en la norma y qué capacidad de exigibilidad : la sanción que se analiza se corresponde con el cargo, la valoración ética, el daño a la credibilidad de quien se certifica y su pasado y futuro. La ausencia de antecedentes negativos es un extremo que frente a la magnitud de la conducta reprochada no puede tener entidad para derribar la decisión de la entidad de sanción a aplicar: si la falta desprestigia la función que desempeña el actor, le resta credibilidad a lo que ha hecho y pone en zozobra lo que hará es harto justificado. Como expresara con sabiduría Juan Francisco LINARES: “La totalidad del ordenamiento jurídico rige, pues, cada situación por mucho que se encuentre una norma específica que le haya sido destinada...”; “... si el ordenamiento jurídico entraña una unidad totalizadora o una “ totalidad” – como lo habían advertido Savigny y Ihering, aunque refiriéndose a las leyes- esa totalidad facilita no sólo la interpretación de la conducta mediante leyes claras y suficientes sino también mediante leyes insuficientes o de defectuosa individualización por su excesiva generalidad..”. “Pero esta cuestión de las anulaciones dentro de la sede administrativa cabe señalar algunas modalidades. La doctrina viene formulando con acierto la distinción entre anulación administrativa – o revocación por ilegitimidad- y la revocación administrativa por oportunidad...si la anulación administrativa o jurisdiccional de un acto fuera sanción, sólo habría sanción en la revocación por ilegitimidad, que incluiría la falta de fundamento , de legalidad y de razonabilidad” (Poder Discrecional Administrativo. Ed. Abeledo Perrot Bs. As. Páginas 41-47 y 153-154). Para ser gráficos: la sanción sería tan descabellada que terminaría siendo un disparate y ahí es deber de controlar la legalidad y adecuarla por parte del órgano jurisdiccional. Pues bien, en el caso la falta administrativa comprobada en forma fehaciente al Dr. Risi consistió en haberse certificado a sí mismo para justiciar su licencia médica presentándolo ante el organismo, violentando severamente los deberes funcionales ya señalados y un conjunto de normas- especialmente la norma asaz delicada como la conjunción del interés público con el privado- que justifican la potestad disciplinaria ejercida y la cantidad de sanción impuesta sin que exista el menor atisbo de abuso o exceso de poder por lo que CONFIRMO la decisión impugnada.