Sentencia Definitiva N° 175/1999

//tevideo, 7 de abril de 1999. No. 175 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “RUIZ BARBOT, RAÚL ESTEBAN con BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO. Acción de nulidad” (No. 335/97). RESULTANDO : I) Que a fs. 32 y ss. compareció la actora a promover demanda de nulidad contra las resoluciones de fechas 15/8/96 y 18/12/96 emitidas por el Directorio del Banco de Seguros del Estado. Señala como antecedente que por resolución de fecha 29/11/1989 se dispuso su pase a la División Técnica en Agronomía, a los efectos de desempeñar funciones de Ingeniero Agrónomo, que viene ejerciendo hasta la fecha. Expresa que las resoluciones que impugna adolecen de vicios que deben llevar a su anulación. Los actos están viciados por inexistencia o error en los motivos. Agrega que existe exceso, abuso y desviación de poder. El Banco desconoció su derecho a que se le asigne el cargo acorde a las funciones que desempeña. Manifiesta que en sus solicitudes ha reclamado un derecho que lo ha adquirido en el transcurso de todos estos años en que le ha demostrado al Banco en qué forma ha trabajado. Ostenta el título de Ingeniero Agrónomo y desempeña las tareas específicas a su título desde el año 1989 en la División Técnica Agronómica. Agrega que el Banco se preocupa por el cumplimiento del marco normativo, al otorgársele el cargo que le corresponde, pero desconoce lo prescrito en el artículo 58 de la Ley No. 15.809, donde se establece que los funcionarios presupuestados o contratados que reúnen las condiciones exigidas para integrar los escalafones “A” (Profesional Universitario) y que durante un lapso no inferior a seis meses de obtenidas tales condiciones desempeñen tareas propias del título que poseen, podrán solicitar su regularización presupuestal mediante la incorporación en el último grado vacante del escalafón respectivo. El Banco no instrumentó los mecanismos legales para su correspondiente regularización. II) Conferido traslado de la demanda, éste fue evacuado de fs. 42 a 44. Expresa que se está en presencia de una acción reiterativa que no puede dar lugar a una acción de nulidad. Con fecha 25/4/94, ante solicitud del actor para que se le asignara un cargo, se dispuso “Enterado. Conforme. Téngase presente en oportunidad de generarse la vacante del cargo respectivo”. No habiéndose generado vacante, no es extraño, que ante un nuevo petitorio del recurrente, el Directorio haya resuelto, “no ha lugar”. En la segunda ocasión en que el accionante solicita el cargo de Ingeniero Agrónomo, se está en presencia de un acto reiterativo del original ya que no contiene ningún elemento nuevo o distinto del acto anterior. El Ente no está obligado a crear nuevos cargos. Por lo dicho no existió abuso ni desviación de poder. Agrega que lo que se asignó al actor fueron tareas y no funciones y que por ello no se genera derecho al cargo ni la remuneración correspondiente al mismo. Señala que el art. 59 de la Ley No. 15.809 es inaplicable en la especie ya que se trata de una ley de presupuesto cuyo contenido no alcanza a los Entes Autónomos Comerciales e Industriales. III) Abierto el juicio a prueba se diligenció la que obra certificada a fs. 82, perteneciente a ambas partes, las que luego alegaron por su orden. IV) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (dictamen No. 558/98 de fs. 91 a 92 vta.), se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y la pretensión anulatoria ha sido promovida dentro de los plazos legales, por lo que procede, entonces, ingresar al examen del aspecto sustancial planteado. II) Que el Tribunal con el voto conforme de todos sus integrantes desestimará la acción anulatoria promovida. En efecto, en autos se impugna la Resolución de 15/VIII/96 del Directorio del B.S.E., en cuanto no reconoce al accionante el cargo de “Ingeniero Agrónomo”, conforme a la petición cursada por nota de 5/VIII/96 (fs. 5, 6, 7 en rojo en Legajo “D” de A.A.). La Sala estima que en el caso asiste razón a la parte demandada en cuanto alega la existencia de un supuesto de acto reiterativo porque en efecto, lo mismo (en sustancia) que se solicitó el 15/VIII/96, fue peticionado por nota de fecha 19/VI/93 (fs. 30/31 Ibid.) determinando en aquella oportunidad el dictado de la Resolución de fecha 4/8/93 en virtud de la cual el Directorio resolvió darse por enterado de la solicitud del accionante (fs. 38), previo informe inequívocamente indicativo de que no existía el cargo de “Ingeniero Agrónomo”, vacante, por aquél postulado. Pero además de ello el actor reiteró su petición, aunque reconociendo que no existían vacantes para ocupar cargos de Ing. Agrónomo, y se inclinó por peticionar que se le asignaran funciones y se le incorporara a sus haberes la diferencia de sueldo que existe entre los técnicos con cargos asignados y su categoría funcional administrativa “actual” (fs. 41-42, Ib.). Esta nueva petición determinó pronunciamientos en el sentido de la necesidad de crear un cargo de Ing. Agrónomo en el próximo Presupuesto del Instituto (fs. 54, 46, 47/48, 54/55, 56/57 y 58), pero el Directorio en función de tales informes y del dictamen jurídico pertinente, con fecha 25/4/94 resolvió: “Enterado, conforme, Téngase presente en oportunidad de generarse la vacante del cargo respectivo” (Sic. fs. 60 Ib.). De estimarse que el actor en su petición de 6/X/93 pidió el cargo de Ing. Agrónomo, nos encontraríamos entonces claramente frente a un acto reiterativo, porque sobre una misma situación (cargo inexistente, se pidió dos veces por lo menos la designación en dicho cargo). En la única hipótesis en que cabría rechazar el supuesto de acto reiterativo, consistiría en sostener que el 6/X/93 se solicitó lo mismo que el 5/VI/96 -asignación de funciones e incorporación a su sueldo de la diferencia retributiva salarial correspondiente- (fs. 3 in fine) y no su designación en un cargo de Ing. Agrónomo, que es lo concretamente peticionado en el numeral 2do. de fs. 6 de A.A. ya citados. III) De todas maneras el Tribunal en pleno, considera que en el caso, el acto debe ser confirmado. En efecto, no cabe duda -a criterio de la Sala en coincidencia con la opinión del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo- que el cargo que postula el accionante no existe, lo que en sí resulta definitorio al margen de que éste haya desempeñado funciones técnicas, según resulta de los antecedentes agregados. No existe norma jurídica ni principio general de derecho alguno que obligue a una persona pública estatal a crear cargos. En el caso sólo podrían invocarse razones de “equidad” para crear el cargo al que se postula el actor, pero entonces estamos ante un problema de mérito, conveniencia u oportunidad ajeno a la jurisdicción del Tribunal. La Administración ostenta en esta materia absoluta discrecionalidad para crear cargos, siendo de regla que son las necesidades del servicio las que deben determinar una decisión al respecto. No puede el accionante, por vía de Derecho de Petición (arts. 30 y 318 de la Const.), pretender forzar al B.S.E., a crear un cargo de Ingeniero Agrónomo. Más aún y en la eventualidad que dicho cargo se creara, el actor no tiene derecho adquirido al mismo ni podría ser automáticamente designado para ocuparlo, ya que a ello se opone el Estatuto del Funcionario en virtud de que aquél ocupa un cargo administrativo (ver situación funcional reseñada a fs. 78 vta. de autos y más ampliamente a fs. 35 del Legajo “D” de A.A.), en tanto que el de Ing. Agrónomo es un cargo perteneciente a otra “clase”. El Tribunal ha sostenido en su jurisprudencia constante que “la asignación de funciones, mediante el instrumento de la encargatura, consiste, meramente, en un nexo que aparece como necesario para la operativa, funcionamiento y actuación administrativa que no implica más que conferir otro tipo de responsabilidad al funcionario sin que de ello deriven méritos para hacer valer e incidir en la futura provisión definitiva del cargo en cuestión” (Conf. sentencias 542/88, 1167/92 y 962/93 en A.D.A., Tomo VI, caso 345). Por estos fundamentos, y los del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que se comparten, el Tribunal FALLA : Desestimando la demanda anulatoria y, en su mérito, confirmando el acto impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 4.000 (pesos uruguayos cuatro mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.