Sentencia Definitiva N° 106/1999

//tevideo, 10 de marzo de 1999. No. 106 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “NIRO CONSTRUCCIONES S.A. Y OTRAS con ESTADO. MINISTERIO DE VIVIENDA, ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIO AMBIENTE. Acción de nulidad” (No. 1541/96). RESULTANDO : I) Que a fs. 13 y ss. compareció Niro Construcciones S.A., Construcciones Tecnológicas S.R.L. y el Consorcio Niro Construcciones, a promover demanda de nulidad contra la Resolución del Ministro de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, en ejercicio de atribuciones delegadas, de fecha 6 de noviembre de 1995, que dispuso revocar la Resolución No. 38/95 de 30/1/95, dictada por el mismo Ministro, actuando también en ejercicio de atribuciones delegadas, que adjudicó la Licitación Pública Nacional No. 30/93 para el suministro de hasta 450 Núcleos Básicos Evolutivos (sistema “llave en mano”), en el predio sito entre las calles Teniente Rinaldi y Capitán Tula (Montevideo) y rechaza la totalidad de las ofertas presentadas a esa Licitación. Señalan como antecedentes que el demandado llamó a Licitación para la construcción de 450 Núcleos Básicos Evolutivos, obras de infraestructura y equipamiento comunitario, en el predio ubicado en Teniente Rinaldi y Capitán Tula en la ciudad de Montevideo (Licitación No. 30/93). Se presentaron en la Licitación siete ofertas de las siguientes empresas: Félix M. Máscolo S.R.L., Sabyl S.A., Schahin Cury-Sur, Alvaro Palenga S.A., Consorcio B.C.K., Niro Construcciones y Consorcio Ferraz y Asociados. Expresa que existen claras ilegitimidades en la actuación de la Administración demandada en el procedimiento licitatorio. Así, señala que fue ilegítima la rehabilitación de ofertas descartadas oportunamente por razones técnicas, dispuesta por la Comisión Asesora de Adjudicaciones, luego de haber abierto el tercer sobre y dado a conocer la oferta económica de su propuesta. Ello implicó destrozar la ritualidad procedimental de esta licitación. Por ende, la adjudicación a uno de esos oferentes rehabilitados, a saber, SCHAHIN CURY-SUR, estuvo viciada de ilegitimidad. Abierto el tercer sobre de uno de los oferentes, la Administración no puede legítimamente volver atrás para reconsiderar el contenido de sobres anteriores. Otorgó a los rehabilitados la posibilidad de modificar sus propias propuestas, después de haber conocido el contenido de sus propuestas. También fue ilegítima la modificación de las ofertas durante la tramitación del procedimiento, las que fueron aceptadas, promovidas e impulsadas por la propia Comisión Asesora, lo que viola los arts. 56, inc. 2º, y 57, inc. 2º, del TOCAF, normas que aparecen recogidas en el Pliego de Condiciones Generales, art. 11 y en el Pliego de Condiciones Particulares, art. 19. Las modificaciones que debió realizar SCHAHIN CURY-SUR a instancia de la Comisión Asesora, son verdaderas modificaciones sustanciales y no son defectos, carencias formales o errores evidentes o de escasa importancia cuya corrección puede sí hacerse sin alterar materialmente la igualdad de los oferentes tal como lo establece el art. 56, inc. 5º, en redacción dada por la ley 16.320. Esas modificaciones sugeridas y permitidas por la Comisión Asesora son justamente los defectos de la propuesta que con anterioridad llevaron a su rechazo. Haberlas admitido implicó violar el principio de igualdad de los oferentes. Agrega que la Comisión Asesora fue omisa en informar, justamente en el punto que estimó decisivo para proponer la adjudicación, que según la oferta de NIRO CONSTRUCCIONES, el 40% de las viviendas estarían entregadas dos meses antes de que venza el plazo de un año, el 70% estarían entregadas a los 14 meses y sólo el 30% restante se entregaría a los 18 meses. Concluye que la licitación debió ser adjudicada a NIRO CONSTRUCCIONES, y no a SCHAHIN CURY-SUR, porque su oferta fue la única legalmente admisible y porque fue la de menor costo para el Ministerio. Manifiesta que de todo lo expuesto surge que el acto administrativo impugnado es ilegítimo por falta de motivos. Ninguno de los que aparecen en la fundamentación de la Resolución impugnada son de recibo. Surge el premeditado e ilegítimo propósito de no adjudicarle la licitación, por lo que además, el acto está viciado por desviación de poder. Revocada la adjudicación a SCHAHIN CURY-SUR, como lo hizo la resolución impugnada, debió adjudicársele la licitación y entonces el rechazo de su oferta es ilegítimo. II) Conferido traslado de la demanda, éste fue evacuado de fs. 30 a fs. 36, expresándose en síntesis que el acto impugnado es ajustado a derecho pues no adolece de vicios y el procedimiento licitatorio que le precedió fue lícito. III) Abierto el juicio a prueba se diligenció la que obra certificada a fs. 64, perteneciente a ambas partes, las que luego alegaron por su orden . IV) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (dictamen No. 409/98 de fs. 80 a fs. 81), se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y la pretensión anulatoria ha sido promovida dentro de los plazos legales, por lo que procede, entonces, ingresar al examen del aspecto sustancial planteado. II) Que el Tribunal confirmará el acto impugnado. En efecto, en autos se impugna la Res. No. 275/95 de 6/XI/95 del M.V.O.T.M.A. dictada en ejercicio de atribuciones delegadas, que revocó la Resolución Ministerial dictada también en ejercicio de atribuciones delegadas, No. 38/95 de 30/1/95, por la cual se adjudicó la Licitación Pública Nacional No. 30/93 para el suministro de hasta 450 Núcleos Básicos Evolutivos, por el sistema de “llave en mano” en el predio sito en las calles Teniente Rinaldi y Capitán Tula del Departamento de Montevideo, y que además rechazó la totalidad de las ofertas presentadas en la referida licitación pública (fs. 3/5 de autos). Pese a los incompletos antecedentes administrativos, surge en forma incontrovertida que se llamó a la Licitación Nacional No. 30/93, con el objetivo preindicado y que se presentaron siete empresas: Félix Máscolo S.R.L.; Sabyl S.A.; Schahin Cury-Sur; Alvaro Palenga S.A.; Consorcio B.C.K.; Niro Construcciones, y Consorcio Ferraz y Asociados. El procedimiento licitatorio comprendía tres etapas: a) evaluación de antecedentes de los oferentes; b) evaluación de la propuesta técnico arquitectónica (sobres 1 y 2 ); y c) evaluación de la propuesta económica (sobre 3), a la que únicamente accederían las ofertas que tuvieran una evaluación satisfactoria en los sobres No. 1 y No. 2, o sea en las dos etapas previas que podría reputarse “eliminatorias”. La C.A.A. (Art. 57 y ccs del TOCAF), según Acta de 16/5/94 seleccionó una única propuesta: la de Niro Construcciones. El 20/5/94 citadas las restantes empresas postulantes, éstas, rechazaron la recepción de los sobres No. 3 y notificadas de la posición de la Comisión, algunas formularon observaciones a su dictamen, determinando la emisión de otro, de 28/VI/94 en virtud del cual dejó sin efecto el rechazo de las ofertas o propuestas de Schahin Cury-Sur, F. Máscolo S.R.L. y Sabyl S.A., manteniendo el rechazo de las restantes. En virtud de ello con fecha 30/1/95 el M.V.O.T.M.A., en ejercicio de atribuciones delegadas, adjudicó la Licitación Pública premencionada a la firma Schahin Cury-Sur, decisión que fue impugnada por las dos empresas y por el consorcio que ellas conforman y que accionan en autos (fs. 6/11 y 12 de autos). Las ilegitimidades que la parte actora desarrolla en su demanda -rehabilitación de ofertas descartadas por razones técnicas, dispuestas por la C.A.A., y modificación de las ofertas durante la tramitación del procedimiento- parecen configuradas en la causa, no sólo por la argumentación vertida en la demanda sino por la actitud adoptada por el Estado en oportunidad de contestar. No obstante ello se estima que tales irregularidades de procedimiento no resultan influyentes, respecto de la volición final atacada, porque justamente se revocó la resolución que adjudicó la licitación a una de las empresas que se señalan como ilegítimamente rehabilitadas. Pero tal argumento no resulta válido respecto a la posición de quien acciona, que pretende que, revocada la Resolución Ministerial No. 38/95 por la cual se adjudicaba la licitación, no correspondía rechazar todas las ofertas sino que debió adjudicarse la licitación a su parte. Parece lógico -a criterio de la Sala- que las ilegalidades o irregularidades de procedimiento denunciadas que llevaron a la revocación, se proyecten luego para impedir la adjudicación que se pretende. III) El Tribunal no comparte los agravios referidos a la errónea motivación ni la desviación de poder con que se impugnan el acto en causa. Volición que a criterio del Tribunal puede reputarse eventualmente lesiva para los accionantes, desde que pudieron creerse asistidas de un derecho, o al menos de un interés directo, personal y legítimo a la adjudicación de la licitación en virtud de haber sido seleccionada su oferta como la económicamente más conveniente, según sus dichos no desvirtuados. IV) En lo que tiene relación con el rechazo de todas las ofertas, la doctrina ha señalado -en conceptos que la Sala comparte- que la licitación no es un procedimiento de contratación instituido para proteger los intereses del licitante, sino, primordialmente, para salvaguardar el superior interés público, por ello la Administración podrá optar por la oferta más conveniente o rechazarlas todas si a todas las considera inconvenientes (Conf. SANCHEZ CARNELLI, Lorenzo “Contratación Administrativa. Curso de Graduados”, 1988, F.C.U., pág. 50). Se ha señalado también que la solución de rechazo de todas las ofertas, es tan discrecional como el acto de adjudicación, pero no implica que no deba ser fundada. En el caso la Resolución que se impugna fue correctamente motivada y se invocó para ello “el vencimiento del plazo de mantenimiento de las ofertas presentadas, considerando lo más conveniente, tanto para la Administración como para las familias adjudicatarias de las viviendas, que hace largo tiempo esperan el comienzo de la construcción de las mismas, rechazar la totalidad de las ofertas y proceder a un nuevo llamado a licitación.” Se señala a su vez: “que el transcurso del tiempo y los incrementos ocurridos en los costos de la industria de la construcción han desvirtuado el valor económico de las mismas....”. Razones todas que apuntan a salvaguardar el interés público, es decir el interés de toda la colectividad en contraposición con el interés particular y que debe constituir uno de los fines que debe perseguir el Estado necesariamente. Por último cabe señalar que si bien el Tribunal en su jurisprudencia constante ha señalado que la nulidad de un acto de adjudicación es una grave medida, que sólo cabe adoptar en casos extremos, lo que no sucede en la especie, donde la Administración, frente a los problemas planteados y agotados los esfuerzos por superarlos, según testimonios de fs. 57/58, 60/61, 63/63v. de autos, Director y Sub-Director de Vivienda del Ministerio y Escribana y Abogada Karen Lynn Tierney, respectivamente, optó por rechazar todas las ofertas conforme a los arts. 14 del Pliego Único de Condiciones Generales y 22 del Pliego Particular de Condiciones que obra agregado conjuntamente con los A.A.. Dichos artículos, que coinciden con la previsión del art. 59 del TOCAF, habilitan a la Administración a declarar desierta la licitación, rechazando la totalidad de las ofertas presentadas. El legítimo ejercicio de este derecho -tal como lo señala el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo- y los motivos de conveniencia para la Administración y las familias adjudicatarias, excluyen la existencia de la desviación de poder que se invoca. Por estos fundamentos, el Tribunal FALLA : Desestimando la demanda y, en su mérito, confirmando el acto impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 4.000 (pesos uruguayos cuatro mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese.