Sentencia Definitiva N° 98/1999

//tevideo, 8 de marzo de 1999. No. 98 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GHINI BESTUTTI, ANGEL con BANCO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY. Acción de nulidad” (No. 1703/96). RESULTANDO : I) Que a fs. 8 y sigtes. compareció el actor a promover acción de nulidad contra la resolución del Directorio del Banco de la República Oriental del Uruguay, de fecha 18 de diciembre de 1995, por la que se promovió a la 3ª Categoría de la Clase de Administración de Capital, con fecha valor 1º de diciembre de 1995, a determinados funcionarios. El accionante se agravia porque, sin motivo alguno, ha sido postergado por varios de los funcionarios incluidos en la nómina de ascendidos, desde el décimo octavo lugar en adelante, sin que exista razón alguna para ello. Señala que es funcionario de la 4a. Categoría de la Clase de Administración de Capital en el organismo demandado, categoría a la que ingresó en 1989, y desde hace muchos años ostenta la máxima calificación por su actuación funcional, de donde resulta su mejor derecho a ascender. Afirma que el acto impugnado es ilegítimo por carecer de motivos, ya que no existe ningún fundamento, ni motivo válido y legítimo para la postergación de que ha sido objeto. Asimismo, sostiene que el acto carece de adecuada motivación porque no se expresan en el mismo los méritos concretos, atributos o condiciones funcionales o personales individualizados y determinados, que llevaron al Directorio a preferir a un funcionario por sobre otros, que por mayor antigüedad y calificación aparecen en una posición escalafonaria superior. En definitiva pide que se anule la resolución del Directorio del BROU, del 18 de diciembre de 1995. II) Que el organismo demandado contesta la demanda a fs. 21 y sigtes., expresando, en síntesis, que el acto impugnado fue dictado de conformidad con las normas del Estatuto del Funcionario del BROU, art. 48, lit. A, numeral 1º, en la redacción dada por el decreto 272/981 relativo a los ascensos del personal del tercer orden, el cual confiere al Directorio amplia discrecionalidad para promover a los funcionarios administrativos a la 3ra. Categoría mediante nombramiento fundado. En el caso, el Directorio expresó los motivos que lo indujeron a ascender a los funcionarios en cuestión, en una fórmula que sintetiza toda una evaluación de sus méritos y virtudes, considerando que los nombrados eran los que habían demostrado estar mejor capacitados, o habían dado muestras de estarlo, para ocupar el importante cargo de Adscrito del Banco. Agrega que el accionante no demostró poseer condiciones o méritos funcionales superiores a la de los designados, que hubieran sido pasados por alto en el momento de la selección. En definitiva, solicita que se rechace la demanda. III) Que se abrió el juicio a prueba y se diligenció la que luce certificada a fs. 34. Alegaron las partes por su orden (fs. 35/37vto. y 39/41vto.). Se expidió el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 43/44), y se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I- Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y la pretensión anulatoria se ha introducido dentro de los plazos legales, por lo que procede ingresar al examen del aspecto sustancial planteado. II- Que el Tribunal, aunque por mayoría, anulará el acto impugnado. En efecto, se procesa en autos la Resolución de 18/XII/95 del Directorio del Banco de la República Oriental del Uruguay, en cuanto promueve a la 3a. categoría de la Clase de Administración de Capital, con fecha valor 1º de diciembre de 1995, a los funcionarios que identifica, excluyendo al ahora accionante (fs. 13/13vta. en rojo, Legajo “B” de A.A.). La misma fue confirmada al rechazarse el recurso de Revocación, según Resolución de 30/V/996. Quien acciona, que ocupaba un cargo en la 4a. Categoría de la Clase Administración de Capital desde el 1/7/989, y pese a estar mejor clasificado que diez de los 27 designados, no fue tenido en cuenta en oportunidad de concretarse el acto que dispuso las referidas promociones. El art. 11 de la ley 16.127 de 7/8/990, establece el mecanismo del concurso para los ascensos con carácter general y el art. 14, inc. 3º, dispone que los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados Comerciales e Industriales reglamentarán sus sistemas de calificaciones y ascensos con el asesoramiento de la Oficina Nacional del Servicio Civil, atendiendo a las características de cada organismo y los criterios generales de la ley, en un plazo de 120 días a partir de su vigencia, dando cuenta a la Asamblea General. No existiendo una nueva reglamentación en el Organismo demandado cabe una duda razonable sobre la vigencia de las normas del Estatuto. Es por ello que, como medida para mejor estudio, se solicitó a la Oficina Nacional del Servicio Civil informes acerca de la “vigencia o derogación de dicho Estatuto (con especial referencia de los arts. 48, 49 y 50), luego de aprobada la ley 16.127...”. Dicha Oficina señaló que “si bien las disposiciones de la ley 16.127, posteriores en el tiempo, no derogan expresamente el decreto de referencia, en lo atinente a los ascensos y calificaciones ...se aplican aquellas normas reglamentarias que no colidan con lo preceptuado en las disposiciones de rango legal...”. Es justamente sobre este punto -el de la vigencia- que la Sala no arriba a una conclusión definitiva entre los Ministros que la integran, lo cual no le impide pronunciarse por la anulación del acto encausado, aunque por otros fundamentos. III- En efecto, los Ministros que integran la mayoría consideran que en el caso se ha dado una errónea motivación del acto atacado. La motivación de todo acto, es la razón de ser del mismo, el cual debe contener las claras razones de su emisión, o sea, aquellas que traducen o exteriorizan la voluntad de la Administración, haciendo públicas las razones de hecho y de derecho que lo hacen necesario (Cf. Sent. 223/89). En el caso, si bien el acto ha sido fundado, esa fundamentación carece de razonabilidad técnica lo cual le vicia en forma tal que no le permite subsistir. La fundamentación no constituye un recaudo de la legitimidad, sino que es la legalidad del acto administrativo, pues justifica el cumplimiento de los elementos normativos y de los valores de apreciación sobre el mérito y la razonabilidad (Cf.: FERNÁNDEZ VÁZQUEZ, Emilio, en su Diccionario de D. Público). Quien agrega además, en términos compartibles “...que la motivación no sólo tiene por finalidad conocer con mayor certeza y exactitud la voluntad que se manifiesta en el acto administrativo, sino hacer posible su control o fiscalización, estableciendo la necesaria relación de causalidad entre los antecedentes de hecho, el derecho aplicable y la decisión adoptada (ob. cit. pág. 506-507). MARIENHOFF, entiende conveniente la motivación porque eso contribuye a que se establezca si el acto que se emite está de acuerdo con los respectivos antecedentes de hecho y de derecho que constituyen su “causa jurídica” o “motivo”; porque aclara o facilita las cuestiones atinentes a la interpretación del acto y porque permite el mejor control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos en cuyo mérito se dictó el acto (autor citado, pág. 332, Tomo II de su Tratado de D. Administrativo). IV) En la especie, si bien el Directorio en el Considerando II del acto atacado, señala que fueron designados o promovidos los funcionarios que luego relaciona “...por sus destacadas condiciones funcionales y personales, que han evidenciado mayor dedicación y adhesión a la institución en sus trayectorias en el Banco y han demostrado mayor solvencia en sus actuaciones funcionales...”. Ello resulta totalmente contradictorio con el hecho que el accionante tiene mayor calificación que diez, de los veintisiete nominados.. Tomando en cuenta el orden de prelación según calificaciones (puntajes) al 31/3/95 (fs. 10/12 y 29/31, en rojo, Legajo “B” de A.A.). La misma lista, pero al 31/12/94, obra a fs. 24/26 del legajo “A” y a fs. 1/3 del Legajo “B” de antecedentes administrativos citados. Al actor se le adjudicó al 31/3/95, 138 puntos. Pero Couste tiene 134 puntos; Silva, Pérez y Vieytes, 124. Gómez 122 puntos, Castro 118, Esolk, que en su Legajo registra un “severo llamado de atención”, 110 puntos, Muniz 102 puntos, Viñas 82 y Bonilla, cuyo legajo revela que no es realmente un buen funcionario, 80 puntos. ¿Puede, entonces, sostenerse seriamente que este funcionario con 58 puntos menos que el actor, tiene destacadas condiciones funcionales y personales, que ha evidenciado mayor dedicación y adhesión al Ente; y que por su trayectoria ha acreditado mayor solvencia en su actuación funcional? Se estima que no. Los antecedentes jurisprudenciales de la Sala referentes a la motivación, no son de aplicación racional al caso. Pues si bien la motivación puede considerarse suficiente, por abundante, cuando ésta no se compadece con la realidad de los hechos acreditados y probados, deviene errónea porque no es posible admitir que quienes tienen calificaciones mucho menores y aún malos antecedentes funcionales, sean priorizados frente a quien recurre cuando la motivación esgrimida para ello no se compadece con la realidad de los hechos. La motivación requerida en el caso tendría que haberse fundado puntualmente, y no en términos generales, como se hizo, por lo menos con relación a estos diez funcionarios respecto de los cuales se concreta la impugnación y que tenían una puntuación menor que el actor. Al no haberlo hecho así, corresponde considerar que la motivación es errónea y, en consecuencia, se estima que el B.R.O.U., ha exorbitado la esfera de su discrecionalidad, incurriendo en arbitrariedad. “La discrecionalidad es una facultad de la Administración para asegurar eficazmente los medios utilizables para conseguir un fin y adquiere relevancia jurídica cuando el administrador quiere custodiar cabalmente los intereses públicos encomendados a su tutela”. Es, en cierto modo, una herramienta jurídica que se entrega al administrador para que su gestión pueda responder a las necesidades de cada momento. Pero, “discrecionalidad” no es sinónimo de “arbitrariedad”. Por ello “al ejercer las facultades discrecionales la Administración no puede decidir y actuar caprichosamente porque en definitiva -señala Sayagués Laso- la discrecionalidad es sólo la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa dentro de lo razonable...”. Cuando esa razonabilidad se pierde, el acto se convierte en arbitrario y, por ende, en anulable. Se ha sostenido que “arbitrario” es lo irrazonable o injusto, por oposición a lo razonable, lo justo, proporcionado, equitativo. La arbitrariedad, como concepto, constituye una distorsión del proceso, del juicio de razón que puede incidir sobre los distintos elementos del acto administrativo. La arbitrariedad se da cuando existe un desajuste en el proceso del juicio de razón entre sus elementos (prueba-norma-decisión). Se ha afirmado “que la gruesa injusticia constituye arbitrariedad, aunque medie legalidad, y ello encuentra fundamento suficiente en la necesidad de evitar flagrantes injusticias...” (Todo ello conf. FERNÁNDEZ VÁZQUEZ, Emilio “Diccionario D. Público”, págs. 51 y 52). Las designaciones efectuadas, por lo menos en relación a aquellos diez funcionarios con menor puntuación, suponen una manifiesta injusticia que rebasan la discrecionalidad de la Administración aun en un supuesto marco de legalidad (por tratarse de una resolución fundamentada en los términos del Estatuto), pero cuyos argumentos no coinciden con la realidad objetiva emergente de las calificaciones de los funcionarios involucrados. Siendo ello así, el actuar aparece como arbitrario, lo cual conduce a la anulación de la resolución cuestionada. Por estos fundamentos, y los del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, por mayoría, FALLA : Haciendo lugar a la demanda, y, en su mérito, anulando el acto impugnado en la medida del agravio articulado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 6.000 (pesos uruguayos seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. discorde, por entender que correspondía confirmar por los siguientes fundamentos: La promoción por selección impugnada, se efectuó en un todo de conformidad con los arts. 3º y 48, lit. A), num. 1º, del Estatuto del Funcionario, que facultan al Directorio a ascender al personal de administración, de las categorías especial, primera, segunda y tercera por “nombramiento fundamentado”. El Tribunal ya tiene jurisprudencia firme al respecto, en el sentido de que en estos casos el Directorio no está limitado en la selección por la antigüedad o méritos de los candidatos, siendo suficiente la motivación explicitada, basada en las “destacadas condiciones funcionales y personales de los seleccionados”, quienes “han evidenciado mayor dedicación y adhesión a la Institución en sus trayectorias en el Banco y han demostrado mayor solvencia en sus actuaciones funcionales” (fs. 1 de autos y sents. Nos. 851/92, 1272/92, 1371/92 y 319/94) El Tribunal siempre consideró suficiente esa motivación, que ha reiterado permanentemente el demandado, entendiendo, además, que el Directorio no estaba obligado a explicitar el motivo por el cual no se elegía a otros funcionarios (v. sents. mencionadas precedentemente).