Sentencia Sentencia N° 84/1999

//tevideo, 3 de marzo de 1999. No. 84 VISTOS : Para resolución, estos autos caratulados: “CUESTA VILA, MARÍA LUISA Y OTROS con ESTADO. PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad” (No. 243/98). RESULTANDO : I) Que a fs. 215 comparecieron los actores, promoviendo demanda de nulidad contra el Poder Ejecutivo, para obtener la anulación de la denegatoria ficta recaída respecto de su solicitud del 16/4/97, de que se dispusiera una investigación destinada al esclarecimiento de la suerte corrida por las personas detenidas desaparecidas y la determinación de su paradero, al amparo del art. 4º de la Ley No. 15.848. II) Que al contestar esa demanda, el Poder Ejecutivo opuso la excepción de falta de jurisdicción del Tribunal, por entender que el impugnado era un “acto de gobierno” (fs. 231 a 232 vta.). III) Que conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 252), éste aconsejó desestimar la cuestión formal planteada (fs. 253 a 256vta.). CONSIDERANDO : I- Que los actores recurrieron en tiempo y forma la denegatoria ficta operada el 15/9/97, respecto de su petición del 16/4/97 (fs. 51 a 65 de autos), dado que lo hicieron con fecha 23/9/97 (fs. 66 a 71), esto es, dentro del término establecido por el art. 4º de la ley No. 15.869. Corresponde señalar que el 29/12/97, el Poder Ejecutivo emitió expresamente una declaración fundamentando dicha denegatoria (fs. 72 a 98). Como no mediara resolución expresa sobre esa recurrencia, quedó configurada la denegatoria ficta el 20/2/98 (arts. 5º y 6º de la Ley No. 15.869). La acción de nulidad fue promovida el 22/4/98 (fs. 226), por lo que debe tenerse por incoada en tiempo y forma (arts. 9 y 10 de la ley No. 15.869). II- Que el acto enjuiciado es la resolución ficta denegatoria configurada el 15/9/97, respecto de la petición formulada al Poder Ejecutivo el 16/4/97, por parte de familiares de personas desaparecidas durante el anterior gobierno de facto, en el sentido de que se efectúe una exhaustiva investigación destinada al esclarecimiento de la suerte corrida por sus familiares detenidos y desaparecidos, y a la determinación de su paradero dando cuenta del resultado de la misma (art. 4º de la ley No. 15.848). El demandado opuso al contestar el libelo de los actores, las excepciones de improcesabilidad del acto impugnado, la de falta de legitimación causal activa y la de ilesividad del acto encausado. Corresponde pronunciarse en esta instancia incidental planteada, solamente sobre la defensa referida a la falta de jurisdicción del Tribunal, basada en la invocada improcesabilidad del acto encausado por tratarse de un “acto de gobierno”. Únicamente después de decidir el Tribunal sobre su competencia para entender en el caso, quedará habilitado para resolver sobre la legitimación causal y la lesividad del acto, cuestiones relativas al fondo del asunto y sobre las que, en principio, corresponde pronunciarse en la sentencia definitiva. III- Que la defensa del demandado basada en que la denegatoria ficta en cuestión no es procesable ante el Tribunal, por tratarse de un “acto de gobierno”, es para el Tribunal, en mayoría, de rechazo. No puede ignorarse que la categoría “acto de gobierno” existe consagrada en nuestro derecho positivo, como una excepción a la jurisdicción anulatoria del Tribunal (arts. 147, inc. 1º, de la Constitución y 26, num. 1º, del Decreto ley No. 15.524, con la modificación del art. 1º de la ley No. 15.869). Lamentablemente, no existe a nivel constitucional o legislativo, una definición del concepto, ni una enumeración taxativa o al menos enunciativa, de los actos de gobierno. Como consecuencia, corresponde que los órganos de justicia, en el caso concreto este Tribunal, determine lo que en su concepto, constituye realmente un acto así calificable. En tal coyuntura resulta lícito para estructurar el concepto, recurrir a las doctrinas más recibidas (art. 16 del C. Civil), dado que conforme al art. 15 del mismo Código, “los jueces no pueden dejar de fallar... a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”. Es obvio, por lo demás, que la jurisprudencia que pueda existir sobre el particular, no puede ser ignorada como elemento de juicio, ya sea para compartirla o para apartarse de ella. En doctrina se ha entendido en general, que conjuntamente con el “acto institucional”, el “acto de gobierno” constituye una especie del mismo género “actos políticos”. Históricamente, el concepto se remonta al Consejo de Estado Francés, el que, ante la alternativa de sobrevivir o enfrentar a los monarcas borbones, optó por evitar esto, desprendiéndose de una parte de su competencia originaria consolidando así su permanencia, tal como lo enseña CASAGNE. Apareció, entonces, la necesidad de autojustificar tal opción y comenzó la búsqueda de un criterio que permitiera excluir del control de aquel Tribunal los actos denominados, desde entonces, “actos de gobierno”, que de esta manera quedaron separados de los actos administrativos en los que sí seguía conociendo el Consejo de Estado (Conf.: FERNÁNDEZ VÁZQUEZ, Emilio en su Diccionario de D. Público, pág. 19). Para justificar su existencia debió recurrirse a un criterio empírico por el que sólo serían actos de gobierno y, por consiguiente, sustraídos del control jurisdiccional, los comprendidos en la nómina que confeccionara el Consejo de Estado y el Tribunal de Conflictos. La doctrina ha entendido que es preciso determinar el “qué” y el “porqué” un acto no es justiciable, lo que debe sustentarse en razones jurídicas y no políticas. Sería una especie del género acto jurídico administrativo. La doctrina especializada, para integrar el concepto de “acto de gobierno”, ha señalado que si bien el control jurisdiccional no puede prevalecer sobre las atribuciones de carácter técnico y político de que está investido el Poder Ejecutivo, ni tampoco sustituirla, no es menos cierto que sí puede y debe apreciar los motivos que rigen toda atribución discrecional, que, en este caso, adquiere especial relevancia por sustentarse directamente en la Constitución, o en valores tan elevados, por ejemplo la seguridad del Estado, la designación de autoridades constitucionales, las relaciones con otro Poder, la expulsión de extranjeros, la prohibición de entrada de extranjeros, etc. (Conf. FERNÁNDEZ VÁZQUEZ, E. en ob. cit., pág. 20- 21). La más moderna doctrina procesal-administrativa española señala que toda Administración tiene una peculiar tendencia de huir de cualquier forma de fiscalización y, sobre todo, de la fiscalización por parte de órganos independientes. Así que unos Tribunales priven de eficacia y borren del mundo jurídico unos actos dictados para satisfacer elevados intereses públicos, es algo que no encaja bien a ningún político ni funcionario, cualquiera que fuere su filiación política (GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús en su Manual de Derecho Procesal Administrativo (pág. 235). Esta resistencia ha originado que en los distintos Ordenamientos figuren diversas materias excluidas de todo control. La necesidad de contar con la máxima discrecionalidad para satisfacer determinadas necesidades públicas, la índole político o estrictamente técnica de la decisión política y tantas otras razones, han sido aducidas para mantener la inmunidad del poder en ciertos sectores. El autor estima que la jurisdicción de los Tribunales Contenciosos Administrativos debe extenderse a verificar la adecuación al ordenamiento jurídico de la acción administrativa, cualquiera que fuese el sector social en que se produce. Allí donde la actividad administrativa puede incurrir en infracción de una norma jurídica administrativa, ha de poder deducirse la correspondiente pretensión que deberá ser administrada por el órgano competente, a fin de examinar la cuestión de fondo (GONZÁLEZ PÉREZ, ob. cit., pág. 236). APARICIO MÉNDEZ en su libro “El Contencioso de Anulación en el D. Uruguayo, pág. 89 y sigtes., señala que el “acto de gobierno, concebido con ciertos caracteres hoy universalizados es una concepción francesa inspirada más que un criterio positivo, en la afirmación de una especie de actividad, en el negativo de sustraer al conocimiento de los Tribunales determinada área de las funciones del Estado. Ello ha llevado que la suerte del acto de gobierno dependa del liberalismo o generosidad de la doctrina en cuanto al alcance de las potestades jurisdiccionales. Así se combate y aún se niega el acto de gobierno, por entender que en un estado de derecho no deben existir actos jurídicos que escapen a la ulterior apreciación de los órganos juridicentes y se entiende también que: CUANTO MENOR ES EL NÚMERO DE ACTOS GUBERNATIVOS MAYOR ES EL RIGOR JURÍDICO DE UN ESTADO. Señala el autor que la actividad gubernativa responde a la realidad de la vida del Estado y supone la formación de actos de igual naturaleza. Indica también que nuestra Constitución tiene preceptos que alejan toda duda en cuanto a la existencia de la función gubernativa. El problema está en determinar cuáles son estos actos, así la Comisión de Reforma excluye de la jurisdicción del T.C.A. “aquellos actos provenientes de una autoridad que tiene al mismo tiempo funciones de administración y de gobierno cuando el acto está dominado o impuesto por las necesidades del gobierno...”. Refiriéndose a la doctrina francesa preocupada por la falta de garantía que supone la falta de control jurisdiccional, señala también que la anulación supondría trasladar a los jueces la apreciación del interés público y la suerte en cierto sentido de las instituciones. La jurisdicción plena, que allí permite la anulación y reforma del acto lleva más lejos aún (JEZE: Principios, tomo I, pág. 414, citado por A. Méndez en nota de pág. 90). Señala, también, con gran claridad, que partiendo de la teoría del móvil como elemento de caracterización hasta llegar a lo que llama concepción empírica basada en un criterio sacado de la naturaleza del acto, la verdad es que el concepto de acto de gobierno, claro en sí mismo, fácilmente apreciable para el técnico en los casos típicos, ofrece en sus aplicaciones jurisprudenciales y aun doctrinarias, grandes dificultades. Señala, por último, que “la incompetencia absoluta” en una medida de gobierno ha dejado llegar el problema hasta la jurisdicción anulatoria y la teoría de la desviación de poder también ha facilitado el juzgamiento de aquella actividad. Concluye afirmando que el “acto de gobierno”, en principio, escapa por sí mismo a la competencia del T.C.A., y como tal no puede anularse porque se comprometería la estabilidad institucional. Inatacable por sí mismo, como manifestación de actividad gubernativa, el acto puede ser juzgado en consideración a sus elementos jurídicos extrínsecos, tanto en atención a la competencia como a la desviación de poder. Sin perjuicio de no poder ser atacado en vía anulatoria, esto no significa que no puede ser juzgado por la existencia de lesión de derechos si se configuran sus elementos, sea por la responsabilidad objetiva del estado, si ella quedara de manifiesto, o por la apreciación de la responsabilidad del funcionario (Méndez, ob. cit. pág. 92). GIORGI en su libro “El contencioso administrativo de anulación”, cuando refiere a los actos de gobierno, señala que “quedan excluidos de la jurisdicción anulatoria los actos que provienen de una autoridad que tiene al mismo tiempo funciones de administración y de gobierno cuando el acto está dominado o impuesto por las necesidades del gobierno...” (esto surge del informe en mayoría de la comisión Especial de Reforma Constitucional de la Cámara de Representantes). No podemos olvidar, como señala dicho autor, que la propia CONSTITUCIÓN ha distinguido los actos de administración de los actos de gobierno en el art. 147, inc. 1º. Señala, luego, Giorgi que es necesario admitir la imposibilidad de precisar con carácter inconmovible y absoluto, cuáles actos son de gobierno. Actos de gobierno en una sociedad política no lo son en otra, y actos que fueron impuestos por necesidades supremas de gobierno ayer, pueden no responder hoy a exigencias de esa índole o viceversa...” (ob. cit. pág. 148-149). Lo define luego “aquel que traduce la suprema actividad directiva del Estado, aquel que atañe a sus intereses vitales, internos y externos. Su determinación se realiza en atención al acto en sí mismo, es decir, objetivamente, y no en virtud de los motivos invocados por el órgano emitente. Siguiendo a algunos doctrinos franceses como MICHOUD, señala que el progreso significaría la sustitución de la teoría de los actos de gobierno por la del poder discrecional, pues permitiría al menos, un contralor sobre el cumplimiento de las reglas de competencia y de forma y sobre el fin que ha guiado la acción administrativa. Se señala también que la tendencia más avanzada se inclina a considerar legítimo el contralor jurisdiccional de los elementos jurídicos extrínsecos del acto de gobierno (competencia, por ejemplo), sin rozar su contenido o elemento intrínseco, sujeto a la apreciación discrecional del gobernante. Señala, por último, que por las razones que escapan a la jurisdicción del Tribunal de lo Contencioso Administrativo los actos de gobierno, igualmente quedan fuera del dominio de la justicia aquellas actuaciones de la Administración que tienen que ver con los intereses supremos del Estado, con la alta política (archivos de diplomacia, de guerra), y cuya reserva se impone por la naturaleza de la materia sobre la que versan. El interés público a la seguridad y estabilidad institucional del Estado es el primero en orden de importancia, la justicia acepta la primacía de ese interés, pues no siendo más que un rodaje del organismo estatal, su propia vida está ligada a la normalidad institucional. No se afectan sus fueros si le quedan vedados ciertos dominios. Pero será la propia justicia, es decir el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, quien precisará, en cada caso, vistas las circunstancias y en mérito a las razones que arguya la Administración, si existe o no impedimento legítimo para la exhibición, en juicios, de un documento para la producción de una información, etc.. IV- Que, aunque con otra integración y con motivo de la impugnación de la remoción de un Legislador por la Cámara de Senadores, el 23/12/86, el Tribunal expresaba, entonces, que “en función de la propia excepcionalidad de la inmunidad que se ha pretendido consagrar, sustrayendo a tal tipo de acto del ámbito de aplicación del principio de juridicidad y del sometimiento al contralor contencioso- administrativo que “constituye la espina dorsal del Estado de Derecho”, a juicio del Tribunal se impone adoptar un criterio restringido, esto es restringir la extensión de la nómina eliminando aquéllos cuya fundamentación es frágil y por lo tanto hace discutible su inclusión, tal como lo ha adoptado la teoría negativista (PRAT, “Contribución...”, cit., pág. 840).” “En base del encuadramiento que viene de exponerse y entendiendo que se aproxima al mismo, cabe definir el “acto de gobierno” como manifestación de la función de gobierno, del “ejercicio de la autoridad pública asegurando la dirección política y jurídica de un país” (PRAT, op. cit., pág. 820), función que implica una actividad superior que encuentra su fundamento, su causa jurídica, en la suprema dirección del Estado (ALESSI) o que refiere a función “de iniciativa, de impulso, de dirección que provee a la Administración de su espíritu general, su pensamiento, su dirección” (RANELETTI), tratándose “de la actividad suprema del Estado, esencialmente discrecional, que determina fundamentalmente la finalidad, el modo de actuar, proveyendo a la satisfacción de las exigencias fundamentales, políticas y sociales, de la vida del Estado considerado en su unidad” (PRAT, op. cit., págs. 843/844), o, como lo expresa GIORGI (“El contencioso...”, pág. 149), “el acto de gobierno es aquél que traduce la suprema actividad directiva del Estado, aquél que atañe a sus intereses vitales internos y externos”. Por todo lo cual, y como lo anota este último autor, es dable destacar la función trascendente que tiene la jurisprudencia en la determinación de los actos de gobierno (cfr. JEZE, “Principios Generales del Derecho Administrativo”, t. I, págs. 414/418). Así, entonces, adoptando aquel criterio restricto, celando por la preservación de la esencialidad de nuestro sistema institucional, y socorriéndose del empírico antes anotado, cabe tomar de nuestra doctrina los ejemplos limitados, que ha enumerado, de “actos de gobierno”; citando los autores, en general, “el acto de designación de embajadores, el acto por el cual en algunos países el titular del Ejecutivo puede decretar el estado de sitio -sin perjuicio de su eventual revisión ulterior por el Parlamento- el recurso a las medidas de seguridad, etc.” (J. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, op. cit.). El informe, en mayoría, de la Comisión Especial de Reforma Constitucional de la Cámara de Representantes enumera a vía de ejemplo, siguiendo el modelo de la jurisprudencia francesa, una serie de actos que estarían “dominados o impuestos por las necesidades del gobierno”: decreto del Poder Ejecutivo que convoca a la Asamblea General a sesiones extraordinarias, decreto de promulgación de las leyes, decreto que ordena medidas de seguridad para conservar el orden y la tranquilidad en el interior y en el exterior, los actos relativos a las relaciones diplomáticas, etc. (GIORGI, op. cit., págs. 147/148)” (Sent. No. 137/88). V- Que en concordancia con las opiniones doctrinarias y jurisprudencial precedentemente delimitadas, el Tribunal en mayoría, se inclina por postular un concepto “restrictivo” del “acto de gobierno”. Como en realidad se trata de voliciones de la Administración con todas las características de actos administrativos, los “actos de gobierno” sólo se diferencian de los primeros, por valoraciones sobre su objeto, de tal forma que configurarían tales actos, excluidos de la competencia del Tribunal, los que constituyeran ejercicio de potestades impuestas por “necesidades del gobierno” o que refieran a situaciones que afecten la soberanía o la seguridad pública o las relaciones internacionales. La denegatoria a una solicitud de indagatoria en el marco del art. 4º de la ley No. 15.848, no puede como consecuencia, en concepto de la mayoría del Tribunal, considerarse un “acto de gobierno” por más trascendencia e importancia política y social que pueda tener. VI- Que el hecho de que la Ley No. 15.848 pueda reputarse un “acto legislativo de gobierno”, no determina por lo demás, que todos los actos que se dicten en ejecución de dicha ley, o las omisiones que presuntamente pudieran producirse en el cumplimiento de los mandatos de la misma, queden connotados y calificados como actos de la misma naturaleza. En el caso, la denegatoria ficta sería, como corolario inevitable de esta posición, un “acto de gobierno” y no un acto administrativo. Pero no debe perderse de vista la necesidad del doble contralor que existe en materia de leyes y decretos: la constitucionalidad de la Ley 15.848 fue sometida al órgano constitucionalmente competente (S.C. de JUST.); y los actos u omisiones que se deriven de dicha ley, deben quedar, en principio, sujetos al contralor de regularidad jurídica del TCA, también constitucionalmente competente. Porque una cosa es la constitucionalidad de la ley en cuanto declara caducada la pretensión punitiva del Estado, en las condiciones del art. 1º y, otra, es la resolución del Poder Ejecutivo que fictamente deniega la referida petición de investigar conforme al art. 4º de dicha ley. En hipótesis, la ley puede ser constitucional y así lo falló la Corte; pero el acto denegatorio de autos puede ser, teórica o abstractamente, ilegítimo; y, en tal supuesto, no puede sustraerse al contralor de legalidad del Tribunal. Y si el concepto de “acto de gobierno” es dinámico y varía en función de cada sociedad y momento histórico, como lo admitía el propio Dr. A. MÉNDEZ, la coyuntura actual no ayuda a la tesis del “acto de gobierno” con relación a esta denegatoria ficta. No comparte el Tribunal, en mayoría, el argumento de que la Ley 15.848 es un acto legislativo de gobierno y que, en su consecuencia, de la misma naturaleza participan actos (u omisiones) de ejecución de dicha ley, retomando lo que se dijo en la Sent. 194/969, en el sentido de que “el acto de gobierno” (lo principal) subsume a los actos jurídicos secundarios de la fundamentación lateral e impone la no jurisdicción sobre éstos (lo accesorio). Porque la “teoría del acto de gobierno” implica introducir en la clasificación de los actos jurídicos estatales basada en su forma y efectos, una distinción que considera otros elementos, su finalidad u objeto (SAYAGUÉS LASO, REAL, PRAT, CASSINELLI MUÑOZ, RODRÍGUEZ VILLALBA). en ese sentido podrán existir actos legislativos, administrativos y aun jurisdiccionales que merezcan por esa finalidad el calificativo de “actos de gobierno”, ya que en ellos se determinará la “orientación” del ejercicio normal de la función específica, sin que, por ello, dejen de ser legislativos, administrativos o jurisdiccionales y que, en el caso de los administrativos, sean controlables por la jurisdicción contencioso administrativa. Diversa sería la dualidad “acto de gobierno” y acto que no es de gobierno o “acto de administración”. En la línea anotada pueden citarse a VEDEL, FORSTHOFF, CASAGNE, etc. (ROTONDO TORNARÍA, Felipe: “Manual de Derecho Administrativo”, t. II, 1983, pág. 142). Si el Tribunal, en la Sent. 194/969, siguiendo a GIORGI, sostuvo que el acto de gobierno “...traduce la suprema actividad directiva del Estado, atañe a sus intereses vitales internos y externos”, es claro que resulta “exagerado” aplicar estas consideraciones al acto en causa. En definitiva, por los expresados fundamentos, el Tribunal, por mayoría, FALLA : Desestímase la excepción de falta de jurisdicción opuesta, declarándose que el acto impugnado es procesable. Oportunamente, vuelvan. Discorde: I) Porque entiendo, en primer lugar, que la denegación de la petición de disponer la investigación ordenada por el art. 4º de la Ley No. 15.848, es un acto de gobierno; y, en segundo término, porque el supuesto incumplimiento no es tal, no sólo por la ilesividad originaria del acto, sino, además, porque el referido art. 4º de la mencionada normativa, resulta inaplicable al caso, en razón de tratarse de una excepción a la ley y no al derecho común. II) Considero que la discusión doctrinaria sobre la conveniencia o no de aceptar la aplicación del criterio que sostiene la exclusión de los “actos de gobierno” de la acción anulatoria ante el TCA, no viene al caso, porque, como lo reconoce el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, al final, la misma se resuelve en la coincidencia o no sobre su alcance, sólo desde un punto de vista teórico. Y, desde este enfoque, no incide en forma relevante sobre la solución del caso planteado, por cuanto, como ya lo ha establecido la jurisprudencia firme y unánime del Tribunal, “...en nuestro derecho positivo -a diferencia de lo que sucede en otros países- la cuestión del “acto de gobierno” tiene raíz constitucional, de donde resulta claramente que la acción de nulidad no procede contra los “actos de gobierno” (Sent. No. 194/69; art. 26, num. 1º, del Dec. Ley 15.524, con su modificación operada por el art. 1º de la ley 15.869: Sent. 137/88). El problema se suscita, cuando se trata de resolver si el acto materia del proceso es factible de ser catalogado como “acto de gobierno” y, en su función, declararlo excluido del control de regularidad jurídica, porque “...no hay normas positivas que definan o precisen los caracteres distintivos del mismo. Por lo que queda librado al juicio del Tribunal, calificar el “acto de gobierno” desentrañando su naturaleza y fines al examinar el acto concreto que se impugna” (Sent. 194/69). Sobre el tema de referencia, cabe concluir que es de aplicación en la especie, lo establecido por el Tribunal en la señalada sentencia No. 194/69, cuando en su numeral III, dice: “La doctrina de derecho administrativo admite, en el fondo, la distinción entre “acto administrativo” y “acto de gobierno”. “No hay duda de que el acto o resolución procesada proviene de “una autoridad que tiene, al mismo tiempo, funciones de administración y funciones de gobierno” (art. 168 Const.)”. “La cuestión radica en examinar si la resolución emanada de esa autoridad (Poder Ejecutivo), en su contenido sustancial, tiene o no el carácter o la materia propia de la “función administrativa” y de sus actos correlativos”. “Según lo enseña el profesor SAYAGUÉS LASO, la función administrativa, en su concepción sustancial o material, es “la actividad estatal que tiene por objeto la “realización de cometidos estatales en cuanto requieren ejecución práctica, mediante actos jurídicos -que pueden ser reglamentarios, subjetivos o actos condición- y operaciones materiales” (Ob. cit. T. I, No. 20, pág. 46)”. “Hauriou expresa que en todo acto administrativo hay “un elemento de fondo que constituye su materia propia”, o sea, “una declaración unilateral de la voluntad administrativa que produce efecto jurídico y que tiende a la realización del servicio público”. Y al precisar la distinción entre “función administrativa y función gubernamental”, concluye que “la función administrativa consiste esencialmente en realizar los asuntos corrientes del público”, mientras que “la función gubernamental consiste en solucionar los asuntos excepcionales que interesan a la unidad política y en vigilar los grandes intereses nacionales” (M. Hauriou “Precis de Droit Administratif et de Droit Public”, París, 11e. Edition, pág. 15)”. “Y Aparicio Méndez, ex catedrático de Derecho Administrativo de nuestra Facultad de Derecho, afirma que “la actividad gubernativa responde a la realidad de la vida del Estado” y “ella supone necesariamente la formulación de actos de igual naturaleza. Nuestra Constitución tiene preceptos que alejan toda duda en cuanto a la existencia de la función gubernativa. Los actos dictados en su cumplimiento tendrán forzosamente el tratamiento técnico-jurídico que requiere la actividad misma. Agrega que “el concepto de acto de gobierno, claro en sí mismo, fácilmente apreciable para el técnico en los casos típicos, ofrece en sus aplicaciones jurisprudenciales y aun doctrinarias, grandes dificultades”. Y citando a Appleton, estima “que la frontera entre las funciones gubernativas y administrativas será muchas veces difícil de fijar; variará según las épocas; será la jurisprudencia la encargada de jalonarla y, si hay lugar, de rectificarla según las necesidades”. Y concluye expresando que “el acto de gobierno, en principio, escapa por sí mismo a la competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo”, y “como tal no puede anularse porque se comprometería la estabilidad institucional” (“El Contencioso de Anulación en el Derecho Uruguayo”, Mont. 1952, págs. 90, 91 y 92)”. En consecuencia, la tesis restrictiva no es “absoluta y abstracta”. Como lo sostiene nuestra jurisprudencia, “...esta posición negatoria se construye, sobre todo, en países donde el derecho público institucional no prevé el acto de gobierno en la materia de que se trata. Y, por lo tanto, no puede tener plena eficacia en nuestro sistema de derecho, donde tiene raíz constitucional su configuración y su excepción anulatoria” (Sent. 194/69). Por tanto, entiendo que no hay un criterio objetivo y determinante, que circunscriba o limite la calificación o determinación del “acto de gobierno” sólo en función a “...situaciones extraordinarias que afecten la soberanía o la seguridad pública o las relaciones internacionales”, como lo señala el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 255v. de autos). Si nos atenemos a la distinción entre función administrativa y función gubernamental, según el criterio al que recurre Sayagués Laso, de acuerdo al cual, la función gubernamental “consiste en solucionar los asuntos excepcionales que interesan a la unidad política y en vigilar los grandes intereses nacionales”, la amplitud del concepto, abarca otras situaciones similares, a las expuestas como ejemplos. En un trabajo de la Dra. Graciela RUOCCO, Asistente de la Prof. Agda. Dra. Cristina Vázquez en un curso para Graduados, Año 1994, de Derecho Administrativo, sostuvo que “...serán considerados actos de gobierno...todos aquellos que sean impuestos por el Poder Ejecutivo, en razón de las necesidades del gobierno, en cuestiones relativas a su vinculación con el Parlamento, o a las relaciones internacionales o a medidas tendientes a mantener el orden y la seguridad...”. Por su parte, GIORGI estudiando el “Acto de Gobierno” expresa: “En primer término, el vocablo “gobierno” puede utilizarse en un sentido sustancial o en un sentido formal o subjetivo. En el sentido sustancial indica una actividad del Estado; en el formal indica los órganos supremos de la Administración ejecutiva. Cuando se habla de “acto de gobierno” se hace referencia al primero de los significados señalados”. “En segundo término, debe señalarse que los actos impuestos por las “necesidades del gobierno” pueden constituir manifestaciones de la actividad constituyente, legislativa, administrativa o jurisdiccional o jurisdiccional del Estado, pues no son necesariamente actos de la misma naturaleza. Existe el acto de gobierno constituyente, el acto de gobierno legislativo, el acto de gobierno administrativo y el acto de gobierno jurisdiccional” (“El Contencioso Administrativo de Anulación”, pág. 148). III) La aplicación de los conceptos precedentes a la situación concreta de autos, lleva a sostener que nos encontramos ante un “acto de gobierno”, porque el acto impugnado consiste en la denegación de la petición de disponer la investigación ordenada por el art. 4º de la Ley No. 15.848, mandato legal que los actores consideran incumplido. Dicha disposición contenida en el referido art. 4º, está inserta en la ley de caducidad 15.848 de indiscutible naturaleza gubernativa, si nos atenemos a la propia expresión destacada en el art. 1º de la misma, al señalar que ella responde “...a efecto de concluir la transición hacia la plena vigencia del orden constitucional...”. La finalidad perseguida, es la de preservar el orden constitucional, seriamente comprometido con los hechos notorios que se vivieron durante la inestabilidad institucional, por lo que se trató de asegurar, mediante una ley, dando garantía de cumplimiento, para todos, del acuerdo al que arribaron los partidos políticos y las Fuerzas Armadas en agosto de 1984. Ese “acto de gobierno” responde a las “necesidades del gobierno” como forma de garantizar el orden institucional y la seguridad pública, constituyéndose, en lo que GIORGI califica, de “acto de gobierno legislativo”. Y, una respuesta -sea ésta afirmativa o negativa, como lo sostiene la demandada- a la petición formulada, obliga a un nuevo acto de gobierno. No comparto el criterio seguido por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, de considerar que el mandato accesorio contenido en el art. 4º, es un acto de ejecución, previsto como excepción de la ley, sosteniendo que “...es una remisión al derecho común, a la regla general constituida por el derecho-deber de los agentes públicos de investigación de hechos ilícitos” (fs. 256 de autos). En primer lugar, el art. 4º de la ley 15.848 es una excepción a la propia ley y, no al derecho común. En efecto, la ley 15.848 en su art. 1º declara la caducidad del “...ejercicio de la pretensión punitiva del Estado...”, en todas las causas tramitadas por delitos cometidos “...hasta el 1º de marzo de 1985...”. Excluye, “Las causas en las que, a la fecha de promulgación de esta ley, exista auto de procesamiento” (art. 2, literal a). Y, en el art. 3º, “a los efectos previstos en los artículos anteriores”, prevé el requerimiento por el Juez de la causa, de un informe remitido al Poder Ejecutivo, para que informe “dentro del plazo perentorio de treinta días de recibida la comunicación, si el hecho investigado lo considera comprendido o no en el art. 1º de la presente ley”. En tanto, que en el art. 4º sin perjuicio de los artículos precedentes, el Juez de la causa debe remitir al Poder Ejecutivo “testimonio de las denuncias presentadas HASTA LA FECHA de promulgación de la presente ley...”, para que disponga de “inmediato las investigaciones destinadas al esclarecimiento de estos hechos”, debiendo el Poder Ejecutivo dar cuenta de la misma, dentro del plazo de ciento veinte días. El contenido de los arts. 3º y 4º es TOTALMENTE DISTINTO, y, el alcance del informe solicitado en el art. 3º, es de diferente naturaleza al previsto respecto de la indagatoria referida en el art. 4º. Con relación al informe que se debe evacuar dentro del plazo perentorio de 30 días, si el Poder Ejecutivo comunica que el caso está comprendido en el art. 1º, “el Juez dispondrá la clausura y el archivo de los antecedentes”. En cambio, si “NO CONTESTARE o informa que no se halla comprendido DISPONDRÁ CONTINUAR LA INDAGATORIA”. Se trata, de la indagatoria penal. Sin embargo, nada dispone o prevé la ley 15.848, para el caso que el Poder Ejecutivo no realice la investigación, o no la comunique dentro del plazo de ciento veinte días. Por tanto, ambos plazos persiguen fines distintos, y la omisión, por el Poder Ejecutivo, produce consecuencias diversas, en uno y otro caso. La clausura o no de las causas, no depende del resultado de la indagatoria prevista en el art. 4º, como lo sostienen los accionantes, cuando dicen: “...si se sostuviera que las investigaciones dispuestas por el art. 4º de la ley fueron cumplidas, correspondería entonces que, de acuerdo a ella, se devolvieran los expedientes a la Justicia Ordinaria, a efectos de que ésta continuara con los procesos” (fs. 219v. de la demanda). La instrucción de la causa continúa, aunque el Poder Ejecutivo no indague conforme al art. 4º, porque la clausura está condicionada al resultado del informe previsto en el art. 3º, como así también, si no contestare. IV) La aclaración precedente era necesaria, a los efectos de establecer, claramente, que el art. 4º de la ley 15.848 es un mandato accesorio que configura una cierta excepción a la propia ley, y no una remisión al derecho común, como lo sostiene el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo. Si el Poder Ejecutivo, informó dentro de los treinta días perentorios, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 3º, que el hecho investigado NO se considera comprendido en el art. 1º, o por el contrario, NO INFORMA, el Juez CONTINUARÁ con la indagatoria. Y, esa indagatoria no tiene ninguna relación o efecto con la prevista en el art. 4º. Son plazos separados, con consecuencias diferentes. Los propios actores en la presente causa, admiten que la “limitación es al ejercicio de la sanción penal”. Y agregan: “Ello no alcanza al poder- deber del Estado de investigar la suerte corrida por las personas que se encuentran bajo su jurisdicción y que hubieran sido víctimas de tales delitos” (fs. 220v. de autos). Quiere decir entonces, que ambas indagatorias, una penal y otra administrativa, son de distinta naturaleza, con finalidades diferentes. Estoy de acuerdo con el criterio de opinión, que sostiene la obligación del Poder Ejecutivo de investigar los hechos; pero, siempre que se efectúe, siguiendo el iter procedimental previsto por la ley 15.848, y no en el “derecho-deber de los agentes públicos de investigación de hechos ilícitos...en el derecho común”, como lo sostiene el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 256). La excepción del art. 4º está prevista para la propia ley 15.848, que regula todo lo relacionado con las causas tramitadas con anterioridad a la ley, según lo dispuesto por el art. 1º de la misma. Y, todo lo que esté contenido en la ley, es acto de gobierno, que escapa al derecho común. Tan es así, que el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno, por Sentencia No. 137/97 recaída en los autos: “MICHELINI DELLE PIANE, Rafael -Denuncia- Ficha No. 100/97”, sostuvo que los arts. 3º y 4º “...vedan cualquier intervención del Poder Judicial en la dilucidación de la problemática regulada por la ley”. Tienen razón, también los actores, cuando citan al Dr. Gonzalo FERNÁNDEZ, que en una consulta particular establece: “Desde el punto de vista procedimental, la invocación de hechos nuevos o el aporte de nuevos elementos de convicción probatoria -una hipótesis secular en cualquier ordenamiento jurídico para revisar lo actuado, que puede ir incluso contra la cosa juzgada judicial- resulta un mecanismo hábil para disponer la reapertura y ampliación de las diligencias indagatorias” (fs. 221 de autos). Pero, dicha afirmación, tiene aplicación en todo lo que refiere al trámite indagatorio seguido en la vía penal, que, como se dijo supra, continúa en trámite, si el Poder Ejecutivo informa que el hecho investigado no se halla comprendido en el art. 1º, o también, cuando “NO CONTESTARE”. Mas, no es de aplicación al art. 4º, pues la ley 15.848, no lo prevé. En consecuencia, ese derecho -deber de investigar los hechos-, será de aplicación, siempre que esté encausado dentro de los procedimientos establecidos por la misma ley 15.848, que por ser de naturaleza gubernativa, tiñe de la misma naturaleza, toda respuesta o negativa, porque lo accesorio, sigue lo principal. Como lo ha sostenido el T.C.A. en la Sentencia No. 194/69: “Es principio de derecho que lo accesorio sigue a lo principal. El “acto de gobierno”, en el caso, subsume a los actos jurídicos secundarios de la fundamentación lateral e impone la no jurisdicción sobre éstos”. “No podría funcionar, aquí, la doctrina de los “actos separables” que tiene relación con la aplicación de la “jurisdicción ordinaria” y la “anulatoria” en el complejo administrativo-contractual (H. GIORGI, Ob. cit. págs. 57, y ss). Pero, de aceptarse la similitud del complejo gubernativo-administrativo de la especie, es también de principio dar prevalencia al primero sobre el segundo, y concluir en la inseparabilidad del acto administrativo que se subsume en el “acto de gobierno”. En definitiva, la ley 15.848 es un acto de gobierno legislativo, comprensivo del acto de gobierno administrativo, que le accede como actuación inherente al cumplimiento de los fines previstos por la ley. Ello excluye la pretensión de los accionantes de fundar la misma en el derecho común de la petición. Pero, además, el fundamento de la impugnación, radica en el incumplimiento de la petición de disponer la investigación ordenada por el art. 4º de la ley 15.848. Que, de acuerdo a lo expuesto, se debe encausar dentro de los procedimientos formales y sustanciales previstos por la misma, que conforme al art. 4º referido, no se establece ninguna consecuencia por su incumplimiento. Sin embargo, dicho extremo, se relaciona con la ilesividad originaria del acto, cuyo examen se hará a continuación, sólo a mayor abundamiento. V) Sin perjuicio de sostener que el acto impugnado no está comprendido en la jurisdicción del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, aún para el caso que se sostuviera lo contrario, corresponde señalar, como lo hace el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que el aducido incumplimiento del art. 4º de la ley 15.848 es anterior al acto impugnado, que nada agrega a la obligación preexistente, por lo que, el incumplimiento invocado y el perjuicio consecuente derivarían de la omisión anterior (hecho negativo) y no del acto cuya ilesividad originaria afectaría la jurisdicción si se aplicara literalmente el art. 24 del Decreto-Ley 15.524. Se comparte el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo sobre el punto, en la parte que dice: “En una técnica objetable, tanto la Constitución, art. 309, inc. 3º, como la ley (D.L. 15.524, art. 24, en el Capítulo I, bajo el rubro “Jurisdicción del Tribunal”), han indicado presupuestos materiales, como la legitimación causal y la lesividad originaria del acto, que deberían ser presupuestos de una sentencia favorable, como presupuestos de la acción y de la jurisdicción”. Y agrega, como fundamento de la ilesividad del acto, la opinión de DÍAZ PELUFFO, expresando que “ha sostenido, con cierta lógica, que la anulación de simples negativas de la administración a cumplir obligaciones legales positivas sería ineficaz para satisfacer el derecho violado y equivaldría al planteamiento de la ilicitud de hechos u omisiones de la administración, excediendo la competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, limitada al juzgamiento de actos administrativos (DÍAZ PELUFFO, Zola, “El recurso contencioso administrativo, Mdeo., 1960, págs. 261/265)” (fs. 256v. de autos). El suscrito es partidario de pronunciarse, igualmente, en este momento de la causa, sobre los presupuestos materiales, sin que ello signifique un quebrantamiento de la posición que sostiene que los mismos deben ser relevables en la sentencia definitiva. Ello, por cuanto, esta última integración del Tribunal en un reciente pronunciamiento (Sent. 493/98, de 24/6/98), falló “declarando que el acto impugnado no es procesable en esta jurisdicción”, luego de haber afirmado que dicho acto “no crea ninguna situación lesiva”, como lo señala certeramente el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 256). Indudablemente, el criterio seguido, no ha sido otro que el ya emprendido por otra integración anterior, la cual, fundada en “razones de economía procesal”, se abocó a la cuestión de fondo planteada y declaró también que el acto procesado carecía de la nota de lesividad que exige el art. 309 de la Constitución como presupuesto para una sentencia de mérito anulatoria (Cfe. GIORGI: “El Contencioso...”, págs. 68, 140/141) (Sentencias Nos. 238 de 10/3/93 y 420 de 5/6/93 en ANUARIO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Tomo VI, casos números 39 y 49, respectivamente; págs. 208/211). En definitiva, las conclusiones expuestas, llevan también a rechazar la demanda anulatoria, si se asumiera competencia.