Sentencia Definitiva N° 68/1999

//tevideo, 24 de febrero de 1999. No. 68 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CONALCO S.R.L. con ADMINISTRACION NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de Nulidad” (No. 207/997). RESULTANDO : I) Que a fs. 2, comparece la parte actora impugnando de nulidad la Resolución 10/96 del Consejo Directivo Central de ANEP, que adjudicó la licitación pública 9/95 a la Empresa SITEC DRIVE AND BUILDING, para la realización de reparaciones e impermeabilizaciones en el Liceo No. 1 de Las Piedras, Canelones. Considera ilegítima dicha Resolución, ya que a pesar de que DRIVE AND BUILIDING ofrece un producto que a posteriori se comprueba que no cumple con los requisitos técnicos solicitados por ANEP (que además están establecidos en la memoria descriptiva particular suscrita), el citado organismo igual le adjudicó la licitación. Manifiesta que después del acto de apertura se cambió el producto por otro que cumplía con lo especificado. Considera que cuando se constató que dicho producto no reunía los requisitos especificados se debió rechazar sin más la propuesta, ya que rige el principio de inalterabilidad de las propuestas. Al no rechazarse la misma, se ha violado el principio de igualdad jurídica de los oferentes, lo cual a su juicio vicia de nulidad el acto impugnado. II) Que a fs. 11 se contesta la demanda, señalando que la empresa CONALCO SRL fue excluida de los procedimientos por no cumplir con el pliego de condiciones de la licitación, que exigía como requisito esencial establecer el porcentaje de mano de obra imponible de los trabajos. En consecuencia, la empresa actora no es titular de interés legítimo alguno, por cuanto ya estaba excluida de la licitación, fuere quien fuere la adjudicataria. Por último, señala que no hubo alteración sustancial de la propuesta de Drive and Building, la que fue ajustada en un todo a la memoria descriptiva y a los pliegos de condiciones. III) Que la prueba es la que obra certificada a fs. 18. Alegó de bien probado la parte actora de fs. 19 a 21 vta., haciéndolo luego la parte demandada de fs. 24 a fs. 25 vta.. IV) Que fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien por dictamen 354/98, de fs. 21 a fs. 22 vta., aconsejó anular el acto en causa. Se citó a las partes para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal, se han cumplido los requisitos habilitantes del accionamiento anulatorio (arts. 4º y 9º de la Ley No. 15.869). II) La actora impugna la Resolución de ANEP No. 10 del 4 de junio de 1996, por la cual se adjudica a la Empresa “DRIVE AND BUILDING” las obras de reparaciones e impermeabilizaciones del Liceo No. 1 de Las Piedras, por un monto de $757.793, según la corrección que se formula oportunamente (fs. 210-213 A.A.). Dicha Resolución fue confirmada al decidir el recurso de revocación interpuesto por la actora, fundándose en que ésta fue rechazada en virtud de no “ajustarse a lo preceptuado en el Literal a) del Numeral 4) del referido pliego, que dispuso porcentajes mínimos para el cálculo del monto de mano de obra imponible”. Se reconoce asimismo, que pedidos a fines aclaratorios ciertas precisiones de la ganadora, ésta sustituyó “la muestra del material a emplear por uno de mayor valor, sin variar el precio de su propuesta” (fs. 34 A.A.). Esta licitación se realizó conforme a los Pliegos Generales y Particulares que se agregan a fs. 42/57 y 60/63, así como la Memoria Constructiva Particular de fs. 90/92, de los antecedentes administrativos agregados. Tratándose de una impermeabilización de urgente necesidad, requerida por las autoridades del Liceo (fs. 207 A.A.), la Memoria Constructiva Particular, precisó las características de las membranas impermeabilizantes (fs. 90-91 A.A.). A dicha licitación se presentan tres firmas DRIVE AND BUILDING (fs. 135 y 136/143 A.A.); ALPES S.A. (fs. 155/186 A.A.) y CONALCO S.R.L. (fs. 144/154 A.A.). Así consta en el ACTA DE APERTURA, donde a la empresa ALPES S.A. se le concede 48 horas para subsanar omisiones (fs. 188 A.A.). En un primer informe de Arquitectura, se establece que la primera de ellas, en lo referente al “tipo de membrana a utilizar para la impermeabilización entendemos no corresponde con lo solicitado en el numeral 2 de la Memoria Constructiva Particular...” y otras observaciones sobre metrajes, etc. (fs. 191). Concedida vista a la Empresa, ésta aclara que la “membrana a colocar será ISOLANT” (fs. 193 A.A.), que era precisamente la que había ofertado ALPES S.A. (fs. 161 A.A.), agregando impresos semejantes a ésta (fs. 168-194), cuando en su propuesta inicial había elegido UNICAPA (fs. 141 A.A.). III) El agravio fundamental de la actora, es la modificación de la oferta, cambiando el producto ofrecido “para ofertar el mismo de las otras dos empresas”, violando el art. 10, inc. 4º del Pliego de Condiciones Generales y el art. 56, inc. 2º del TOCAF. Esto, afirma, viola el principio de igualdad que protege a los oferentes en las licitaciones. La demandada, por su parte, entiende que CONALCO S.R.L. no es titular de un interés legítimo “en cuanto ya estaba excluida de la licitación”, no precalificó. Por otra parte, no hubo cambio de oferta desde que “cambió el material, sin alterar el precio ofrecido”. IV) La libertad de contratación, que fundamenta el relacionamiento entre particulares, sufre restricciones importantes cuando uno de los participantes es la Administración Pública, desde que debe siempre celebrarse “mediante el procedimiento de la licitación, cuando del mismo se deriven gastos de funcionamiento o de inversión o salidas para el Estado, y por remate o licitación pública cuando se deriven entradas o recursos” (art. 33 TOCAF). Licitación, que al decir de SAYAGUÉS LASO, es el “procedimiento relativo al modo de celebrarse determinados contratos, cuya finalidad es la determinación de la persona que ofrece a la administración condiciones más ventajosas” (“La licitación pública” pág. 9). Esas condiciones más ventajosas, no resultan necesariamente de un menor precio ofrecido, sino que, debe considerarse, como afirma Bielsa “la idoneidad técnica, financiera y moral” de los oferentes. Ese procedimiento parte del establecimiento de normas condicionantes que emergen de “bases y condiciones generales” que “será complementado con un pliego de bases y condiciones particulares para cada licitación que será formulado por el organismo licitante” conteniendo descripción del objeto, condiciones técnicas, etc. (art. 45 TOCAF). “El principio del acatamiento a las condiciones estipuladas en los pliegos respectivos y la exigencia de la inalterabilidad de las propuestas, tienen por fin esencial garantizar el tratamiento igualitario de los licitantes” (GIORGI, L.J.U. T. 51, pág. 134 Doctrina). Ese pliego de condiciones, lo ha afirmado en diversos fallos este Tribunal, es ley entre las partes, desde que “es el conjunto de cláusulas redactadas por la Administración, especificando las condiciones del contrato a celebrarse y determinando el trámite a seguir en el procedimiento de licitación” SAYAGUÉS LASO: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, pág. 560. Es ese pliego de donde derivarán los derechos y obligaciones de las partes intervinientes, desde el momento del llamado a licitación, hasta la finalización de ejecución del contrato (Conf.: Sents. 437/91; 183/96, 714/97). Pero, conjuntamente con “la obligatoriedad jurídica de las cláusulas de los pliegos, está el derecho de los licitantes a que se valoricen las distintas propuestas, sin ventajas indebidas a favor de una de ellas, en pie de igualdad...Y es igualmente exacto, que la alteración de las propuestas o las violaciones de los pliegos de condiciones, en cuanto implica una lesión efectiva al principio de tratamiento igualitario de los licitantes invalidan el acto de adjudicación” (GIORGI, obra citada). V) También este Tribunal, ha hecho notar, la gravedad de la anulación de una licitación, debiendo llegarse a esa medida extrema, cuando así lo amerita una seria y trascendente transgresión del procedimiento licitatorio basado en el principio de igualdad de las partes oferentes. Son esas cláusulas garantías imprescindibles que aseguran la transparencia, ecuanimidad del Estado, y evitan la arbitrariedad administrativa. El apartamiento ligero, que no alcanza a alterar aspectos fundamentales o substanciales del objeto licitado, o condicionantes imprescindibles para la obtención del mismo, no puede ser calificado como violación de los principios que reglan toda licitación y fundamento de su anulación. El Tribunal ha sostenido reiteradamente que la licitación no es un instrumento para proteger los intereses del licitante, sino primordialmente para salvaguardar el interés público. La doctrina se refiere a que el acto sea predominantemente legal, trascendente en la relación contractual y respecto de los derechos de los contratantes, pues es fundamental, asimismo, la vigencia del principio de estabilidad y certidumbre del derecho declarado y reglado. Es, entonces, como afirma DELPIAZZO, “valor entendido que se impone un examen casuístico para determinar si esa nulidad es absoluta e invalidante, o eventualmente relativa y subsanable” (“Manual de contratación administrativa”, T. I, pág. 125. Conf.: Marienhoff: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. II, págs. 621 y ss.). VI) Realizada la presentación y recepción de las propuestas, corresponde concretar su apertura pública, como lo subraya el art. 56 del TOCAF, labrándose el acta respectiva. En esta disposición se señala que “Abierto el acto no podrá introducirse modificación alguna en las propuestas, pudiendo no obstante los presentes formular las manifestaciones, aclaraciones o salvedades que deseen”. Se complementan dos exigencias: no modificación de la propuesta y posibilidad de formular aclaraciones o salvedades, pero respetando el principio de igualdad, pues “además podría estarse adelantando al acto de apertura, la posterior evaluación de las propuestas” (DELPIAZZO, obra citada, pág. 99). Tampoco podría rechazarse la oferta de DRIVE AND BUILDINGS en esa oportunidad, como reclama la actora, por cuanto “no se podrá rechazar la presentación de ninguna propuesta sin perjuicio de su invalidación posterior” (Art. 56 TOCAF). Más aún: examinada el acta, la Administración podrá otorgar un plazo de dos días para regularizar algunos aspectos, como se hizo en este caso respecto de ALPES S.A.. VII) Debe rechazarse la pretensión de la demandada en cuanto a la falta de legitimación activa de la actora. Se fundamenta en que la misma no precalificó , en virtud de que su oferta fue rechazada, alegando violación del art. 4º , literal a) : omisión de establecer el porcentaje de mano de obra imponible. El Tribunal entiende que los agravios entonces, derivan de dos circunstancias: no se le notificó su exclusión y a ello no se refirió la Comisión Asesora al aconsejar la adjudicación a la finalmente ganadora (fs. 204 A.A.); además de permitirse la modificación de la oferta presentada a la apertura de la misma. La Jefa del Departamento de Licitaciones, Arq. ALICIA BEIRO, el 27/7/95 solicitó a la Arquitecta Proyectista de DRIVE AND BUILDINGS, aclaración “referente al tipo de membrana a utilizar para la impermeabilización de la obra” puesto que entendía que la ofrecida “no corresponde con lo solicitado en el numeral 2 de la Memoria Constructiva Particular”, e informe sobre otros detalles (fs. 191 A.A.). La Empresa contesta el 23/8/95, cambiando el tipo de membrana, ofreciendo la ISOLANT, a cambio de la UNICAPA (fs. 141 y 193). Con esa fecha, la Dirección de Arquitectura por medio de la Arq. María Nela Camacho le informa a Beiro, que la “UNICAPA-AL” ofrecida “no cumple los requisitos especificados en la Memoria Constructiva particular de espesor y composición de la membrana” (fs. 202 A.A.). El elemento membrana era el centro y fundamento de la licitación, por ello en la Memoria Constructiva particular, se especifica con precisión todos los elementos constitutivos de la misma, en sus mínimos detalles (fs. 90 A.A.). Y la membrana ofrecida no cumplía esos requisitos. Su cambio por otra sin modificar el precio violó el principio de igualdad, respecto de los otros oferentes que, desde el inicio del procedimiento licitatorio cumplieron, respecto de la membrana, con las exigencias requeridas. Al mantener el precio, en la realidad se están modificando las bases que constituyeron las ofertas y que no pueden ser alteradas, en sus fundamentales elementos. Así lo hace notar el Tribunal de Cuentas aun cuando exceda los límites de su competencia (art. 211, inc. B, Constitución), pero fundamenta con ello su observación al gasto (fs. 215 AA). Esa modificación excede los límites de flexibilidad que le es permitido a la Administración, conforme lo admite doctrina nacional prestigiosa (Conf. sent. 202/96). Por estos fundamentos, y concordantes del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Anúlase el acto administrativo impugnado, acogiéndose la demanda. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 6.000 (pesos uruguayos seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese.