Sentencia Definitiva N° 55/1999

//tevideo, 22 de febrero de 1999. No. 55 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “RODA ALESSANDRI, DANIEL MARIO con ADMINISTRACIÓN DE LAS OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (No. 1612/996). RESULTANDO : I) Comparece la parte actora a fs. 9 y siguientes, impugnando de nulidad las Resoluciones 2843/90 de 10.12.90 y 2166/94 de 16.11.94, dictadas por el Directorio de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado. Historió brevemente, manifestando que ingresó al Ente el 12.11.70, desempeñándose como Sub-Jefe del Centro de Informática desde el 26.8.82. Se agravió de las Resoluciones impugnadas considerando que por la Res. 2843/90 se dispuso se abonara una partida mensual complementaria a los funcionarios que se desempeñaban en cargo de nivel gerencial y sub- gerencial, omitiendo en el núm. 2 al compareciente, omisión que entiende ilegal, y solicita su anulación. Con respecto a la Res. 2166/94, si bien reconoce que reparó parcialmente la arbitrariedad de la Res. 2843/90, le agravia en cuanto le hace extensivo el régimen establecido por la mencionada resolución a partir del 1.11.94. Expresó que el derecho a la partida le corresponde desde su inicio, entendiendo que la fijación temporal de la misma implica una decisión discriminatoria y arbitraria de la demandada. Por lo cual considera que se ha violado el principio de igualdad consagrado en el art. 8 de la Constitución. II) Conferido traslado a la demandada, éste fue evacuado a fs. 22 y siguientes, manifestando: Que la Administración ha actuado en el dictado de ambas Resoluciones ajustada a derecho, igualando situaciones iguales. III) Abierto el juicio a prueba, a fs. 24 se produjo la que luce certificada a fs. 45. Alegaron las partes por su orden (fs. 46/48 y 50 respectivamente). IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen 114/98 glosado a fs. 52), se llamó para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que en el “sublite” se cumplieron los presupuestos formales. II) El actor se agravia solicitando la nulidad de las Resoluciones del Directorio de OSE, 2843|/90 y 2166/94 (fs. 7 y 17 A.A.). Por la primera, por razones de oportunidad y conveniencia se revé las retribuciones “para cargos de dirección”, con funcionarios que tuvieren “Departamentos bajo su responsabilidad, quienes deben actuar en régimen de dedicación especial por la naturaleza de sus propias funciones”. Por la segunda, extiende ese beneficio a otros funcionarios desde el 1/11/94, en virtud de que sus funciones “han sido valoradas en la Categoría 16”. III) No habiéndole sido notificada la Res. 2843/90 ni publicada, se agravia ahora de la misma y de la ampliada en su beneficio (conjuntamente con otros funcionarios), “a partir del 1/XI/94”. El agravio que surge de la primera, resulta de haberlo omitido entre los funcionarios designados; en la segunda de haber establecido una fecha que no coincide con la establecida en la Resolución anterior, aunque por Resolución 2105/94 del 9/11/94 se le abonó la diferencia de sueldo entre los cargos de Jefe y Sub-Jefe del Centro de Informática desde el 14/6/90 al 21/6/93. Esta Resolución no está integrada a los antecedentes administrativos, pero tampoco fue negada por la demandada. La situación funcional del actor, era: ocupaba presupuestalmente el cargo de Sub-Jefe del Centro de Informática, Categoría 14; por Res. 1666 del 15/9/93 se le encarga “en forma temporaria” el cargo de Jefe del Centro de Informática, Categoría 16, y se autoriza a pagar la diferencia de sueldo vencidos los 45 días de la asignación que acaeció el 6/8/93 (fs. 14 A.A.). IV) Respecto de la Res. D. 2843/90, el Tribunal en situación fáctica semejante, se ha pronunciado por la ilesividad del acto, careciendo, entonces, el actor, de “legitimatio ad causam”. Ha dicho en sentencia 208/98: “El agravio que en concreto articula el accionante es no haber sido incluido en la nómina de destinatarios de la compensación referida y, en este sentido, como viene de expresarse, el acto en causa no es susceptible, en estricto rigor técnico, de ser anulado, toda vez que no ocasiona una lesión actual a un derecho o a un interés directo, personal y legítimo (arts. 309 Constitución; y 38 y 49 D.L. 15.524). Y ello, por cuanto la pretensa ilegalidad del acto impugnado no radicaría, meramente, en aquello que el mismo cuestiona, sino en lo que, a su entender, la falta, por lo que no puede provocarle lesión alguna. Así encuadra la cuestión, el accionante, ante la omisión que le agravia, debió haber ocurrido directamente a la vía de la PETICIÓN (arts. 30 y 318 Constitución; y 8º Ley No. 15.869), reclamando la compensación que estimaba le correspondía percibir, provocando de tal manera un acto de la Administración que, de serle adverso, tendría eventualmente la aptitud lesiva requerida para el accionamiento en sede anulatoria jurisdiccional (Sents. 1143/90, 1260/93, entre muchas otras).” “El actor, desde otra perspectiva pero dentro del mismo enfoque de la cuestión, no se agravia por las compensaciones equivalentes a U.R. 17 dispuestas por la Res. 2843/90, sino por el hecho de no haber sido él incluido en dicho beneficio, reputando su exclusión como ilegítima e injusta en virtud de las razones que expone “in extenso”. Pero ello justamente demuestra que el acto impugnado no ha creado la situación jurídica subjetiva efectiva y directamente lesiva o dañosa de los derechos o intereses que ostentaría, condición indispensable para la obtención de una decisión de mérito favorable (Sents. 505, de 19/IX/988; 398, de 10/VIII/988; 371, de 28/IV/93, etc.). Y, adhiriendo el Cuerpo a la posición del Dr. Héctor GIORGI, ha sostenido de manera reiterada que es PRESUPUESTO DE FUNDABILIDAD de la PRETENSIÓN ANULATORIA o, dicho de otro modo, requisito para el dictado de una sentencia de mérito estimatoria de una pretensión de esa índole o naturaleza, la justificación de una lesión o violación de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, erigida en consecuencia inexorable del acto impugnado (relación causal) ( Sent. 64/89, de 1/3/989) (GIORGI: “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Montevideo, 1958, págs. 68, 139/141, etc.)”. V) La segunda Resolución impugnada -2166/94- atenúa la omisión que lo agraviaba, en cuanto le otorga igual beneficio salarial dispuesto en la Resolución 2843/90, pero difiriendo en el tiempo el mismo. También atenuado por la diferencia de sueldo que reconoce recibir desde 1993. Pero el criterio de esa retroactividad a 1993, no tiene relación con su pretensión, sino que deriva de la aplicación de las normas referentes a desempeño interino de funciones superiores al cargo presupuestal del suplente. La Resolución 2166/94 establece un fundamento errado referido a la Resolución 2843, afirmando que ésta “contempla la situación del personal jerárquico encuadrado en las actuales Categorías 17 y 16...”, porque el real fundamento era que se contemplaba a aquellos funcionarios de esa Categoría pero que tenían “Departamentos bajo su responsabilidad”. Así lo hace notar el informe de Jurídica de la demandada, en su oportunidad en cuanto se beneficiaba a aquellos que “ocupando los mismos cargos no tuvieran esas responsabilidades o cargas funcionales” de Departamentos (fs. 22 vta.-24 A.A.). Y esa deferencia de responsabilidades, debía probarse como fundamento para aspirar a integrar la nómina de beneficiarios de ese plus salarial. Y por ello, la Administración debió establecer una fecha diferente, acogiendo los nuevos planteamientos de funcionarios que, en determinada oportunidad, acceden a esas responsabilidades, lo que justificaría sus pretensiones de igualdad a los anteriores. La fecha se da en oportunidades diferentes en cada caso, y en cada caso la Administración tiene facultades discrecionales de medir “la oportunidad y conveniencia” que fundamentó la Resolución 2843/90. Ya ha hecho notar el Tribunal, que las compensaciones que no integran el salario básico, constituyen una facultad discrecional de la Administración, no existiendo norma legal que obligue a ésta a otorgarlo a todos los funcionarios (Sent. 513/93). Cuando al actor le “han sido valoradas en la Categoría 16” funciones que le han sido adjudicadas, equiparándolas en responsabilidades a los que tenían Departamento a su cargo, le ha sido otorgado ese plus salarial. Anteriormente, la Administración tenía facultades discrecionales para entender que “por razones de oportunidad y conveniencia” a la misma, no le correspondía dicho beneficio salarial. No probó el actor que antes de 1994 sus responsabilidades fueran asimilables o valoradas como de Categoría 16, como lo fueron en oportunidad de dictarse la Resolución 2166/94. Por estos fundamentos, y concordantes del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, FALLA : Confirmanse los actos administrativos impugnados, rechazándose la demanda. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 4.000 (pesos uruguayos cuatro mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese.