Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 120/2019
14 de marzo de 2019
- Ficha (IUE)
- 425/2016
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 14 de marzo de 2019.
No. 120
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados “COMPAÑÍA INDUSTRIAL DE TABACOS MONTE PAZ S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. Acción de Nulidad”.
(Ficha No. 425/2016).
RESULTANDO :
I) Que con fecha 27/7/2016 compareció Rodolfo MEZZERA, en representación de COMPAÑÍA INDUSTRIAL DE TABACOS MONTE PAZ S.A., a demandar la nulidad de la Resolución Nº 979/15, dictada por la Dirección General de la Salud, en ejercicio de atribuciones delegadas, con fecha 9 de diciembre de 2015, por la cual se dispuso: “Aplícase a la empresa ‘Compañía Industrial de Tabaco Monte Paz S.A.”, RUT Nº 210256320012, una multa consistente en cuarenta mil Unidades Indexadas (40.000 UI), por incumplimiento a la normativa vigente” (fs. 20 y vto. A.A.).
Relató que el 12 de noviembre de 2015, la Dirección General de Salud, en su Programa Nacional de Control del Tabaco, labró un Acta de Constatación Nº 3526, que refiere a la existencia en el complejo “Bar el Farolito” de “publicidad de la Marca de Cigarrillos “NEVADA” en el exterior del local en cajón de madera con residuos y colillas de cigarrillos”.
Apuntó que la referida acta no fue firmada por representante alguno de Monte Paz.
Precisó que el 14 de agosto de 2014, la Comisión Interinstitucional Asesora para el Control de Tabaco, luego de constatar “publicidad de la marca de cigarrillos “Nevada” en el exterior del local en cajón de madera con residuo de colillas de cigarrillos”, determinó que se consignó el incumplimiento de la Ley No. 18.256 y el Decreto N° 284/008 por parte de Monte Paz, y asesoró a la Dirección General de la Salud sobre la conveniencia de la aplicación de la multa de marras.
Expresó que, en oportunidad de evacuar la vista que le fue conferida, alegó la no existencia de publicidad contraria a la normativa.
Recalcó que como es público y notorio, la accionante es una empresa de más de 100 años que se dedica a la producción y venta de cigarrillos en nuestro país y para el exterior, en vista de lo cual, no corresponde la sanción impuesta, en virtud de que en ningún momento se violó la reglamentación vigente (Ley 18.256 y Decreto N° 284/008).
En definitiva, solicitó el amparo de la demanda, por falta de notoriedad justificante de su anulación y ausencia de mala fe de la promotora.
II) Que con fecha 16/9/2016, a fs. 15, compareció la representante de la demandada, contestando la demanda incoada.
Puntualizó la normativa vigente en el Uruguay en lo que refiere al contralor del tabaco, adoptada luego de que el país asumiera una serie de compromisos internacionales, entre los que destaca la adhesión al Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco, ratificado por la Ley No. 17.793.
Analizó las medidas que el país se comprometió a adoptar luego de incorporar dicho Convenio, especialmente en lo que refiere a “Publicidad, promoción y patrocinio del tabaco”, recalcando que todas las Partes han comprobado fehacientemente que existe una relación directamente proporcional entre dichos tópicos y el aumento de su consumo, principalmente en los jóvenes.
De ese modo, concluyó que resulta indiscutible que conforme con lo dispuesto en el Convenio Marco de la OMS (Ley No. 17.793), todas las directrices que elabore la Conferencia de las Partes, constituyen para Uruguay, normas de aplicación inmediata.
Calificó de insostenible el argumento utilizado por la actora en cuanto alega que nada ha tenido que ver en los medios de publicidad y promoción utilizados en el “Bar El Farolito”.
Indicó que es obvio que el principal responsable en la colocación y en el mantenimiento de todos los mecanismos directos e indirectos de publicidad y promoción de los productos de tabaco, en el referido local, fue la empresa actora, por el grave hecho de disponer de publicidad exterior con los logos, terminología, colores y señales distintivas, de los cigarrillos “NEVADA”, concretamente, cubos a modo de ceniceros con publicidad de la marca que comercializa la empresa.
Agregó que esta acción es una evidente actividad de publicidad y promoción, y flagrante violación a la Ley 18.256. El incumplimiento es manifiesto: la empresa incumplió, ya sea por haber puesto directamente la promoción, por prohibir a su vendedor que los pusiera, o por no conminarlo a que los sacara.
Destacó que la Ley No. 18.256 de Control de Tabaquismo es de orden público. Establece como objetivo esencial proteger a los habitantes del país de las devastadoras consecuencias sanitarias, sociales, ambientales y económicas del consumo de tabaco y de la exposición al humo de tabaco;
y prohíbe expresamente toda forma de publicidad, promoción o patrocinio de los productos de tabaco. Dicha ley fue reglamentada por el Decreto del Poder Ejecutivo N° 284/008, el cual especificó qué se entiende por publicidad o promoción, así como sus limitaciones.
Expresó que, en el caso de autos, el cuerpo inspectivo del Programa Nacional de Control de Tabaco de la Dirección General de la Salud del MSP constató el incumplimiento de las normas vigentes, por haber promoción y publicidad exterior del local con la señalización de productos de tabaco “NEVADA” (producto comercializado por la actora). Se constató que se estaba publicitando y promocionando un producto de tabaco en total y manifiesta infracción a las normas vigentes. La promoción y publicidad de todo producto de tabaco está expresamente prohibida, con las salvedades que establece la ley, permitiéndose solo en el interior de los puestos de venta y con las condiciones que dispone el MSP, nada de lo cual se cumplió en el presente caso.
Como corolario de lo anterior, adujo que la sanción dispuesta está por demás fundada en el factor salud y fue aplicada por la Administración en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias.
Concluyó que actuó conforme a Derecho; que no existió desviación de poder; que no surgen de los antecedentes administrativos elementos de convicción suficientes como para decidir que se incurrió en apreciaciones sustancialmente erróneas o en valoraciones antojadizas y arbitrarias; y que todo acto administrativo goza de una presunción de legitimidad, que supone que el acto fue emitido conforme a Derecho.
En definitiva, solicitó la desestimación de la demanda y la confirmación del acto impugnado.
III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 36.
IV) La parte actora alegó de bien probado a fs. 39 bis y ss., siendo la demandada declarada en rebeldía a fs. 48, a solicitud de la accionante.
V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien produjo el Dictamen No. 404/2017, a fs. 49, aconsejando la confirmación del acto administrativo cuestionado.
VI) Se citó a las partes para sentencia, la que previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, y con la integración de la Ministra del Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er Turno Dra. María Lilian BENDAHAN, se acordó dictar en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO:
I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad.
II) En obrados, se demanda la nulidad de la Resolución Nº 979/15, dictada por la Dirección General de la Salud, en ejercicio de atribuciones delegadas, con fecha 9 de diciembre de 2015, por la cual se dispuso: “Aplícase a la empresa ‘Compañía Industrial de Tabaco Monte Paz S.A.”, RUT Nº 210256320012, una multa consistente en cuarenta mil Unidades Indexadas (40.000 UI), por incumplimiento a la normativa vigente” (fs. 20 y vto. A.A.).
La volición impugnada fue notificada personalmente a la accionante el 28 de diciembre de 2015 (fs. 21 vto. A.A.). Contra dicho acto, el día 30 del mismo mes, interpuso la actora los correspondientes recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 22 y ss. A.A.).
Habiendo transcurrido 200 días desde la interposición de los recursos, operó la denegatoria ficta el 25 de julio de 2016.
Luego, la demanda anulatoria fue deducida en tiempo útil, el 27 de julio de 2016 (nota de cargo a fs. 7 de autos).
III) Por Dictamen Nº 404/2017, a fs. 49, el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó el rechazo de la demanda incoada y en consecuencia, confirmar el acto encausado.
IV) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad, compartirá lo aconsejado por la Procuraduría del Estado y procederá a rechazar el planteo anulatorio impetrado, en mérito a las razones de hecho y de derecho que se desarrollan en los siguientes numerales.
V) Antecedentes.
Conforme emerge de los antecedentes administrativos agregados a la causa, el 12 de noviembre de 2013 inspectores de la Dirección General de Salud (DGS) se presentaron en el bar “El Farolito” y labraron “Acta de Constatación”, en la cual se comprobó la existencia de “ Publicidad de la marca de cigarrillos “NEVADA” en exterior de local en cajón de madera con residuos y colillas de cigarrillos” (fs. 2 A.A.).
Acto seguido, la Comisión Interinstitucional Asesora para el Control de Tabaco, en función de la constatación de la publicidad señalada, aconsejó a la DGS la aplicación a la COMPAÑÍA INDUSTRIAL DE TABACOS MONTE PAZ S.A. (hoy actora) de una multa de 40.000 UI, por incumplimiento de la Ley 18.256 (fs. 4 A.A.).
El 10 de setiembre de 2014 se confirió vista a la empresa accionante (fs. 7 vto. A.A.), la que procedió a evacuarla a fs. 8 y ss. A.A., ocasión en la que sostuvo que no fabrica papeleras de madera y que no existe medio de prueba idóneo que ratifique lo alegado por el Inspector en el acta;
asimismo, indicó que no existe publicidad de cigarros, sino que no es más que decoración absolutamente ajena a los colores y etiquetas de cualquier marca de Monte Paz; en tal sentido, expresó que “Lo supuestamente expuesto es una simple decoración acordada con el propietario del local en función de su reserva para futuras publicidades eventuales del producto, o que, en caso de no resultar posible a juicio de la empresa, puedan ser cedidas para publicidad de productos de terceros, en caso de continuar impedida la de cigarrillos”.
Examinados los descargos por parte del Departamento Programación Estratégica en Salud del Programa Nacional para Control del Tabaco, en informe de fecha 25 de marzo de 2015, se consignó que “(…) tal como puede apreciarse claramente en las fotografías que se adjuntan (agregadas a fs. 14 A.A.) , tomadas en el momento de la inspección, la publicidad exterior no se trata sólo de una “simple decoración” como expresa Monte Paz SA en sus descargos, sino de publicidad directa sobre las papeleras de madera ubicadas en el exterior del local, en la que puede leerse en forma expresa la marca “Nevada ”; en base a ello, concluyó que correspondía mantener la sanción propuesta por la Comisión Interinstitucional Asesora para el Control de Tabaco (fs. 15 A.A.).
Se confirió nueva vista a la accionante (fs. 17 A.A.), la cual no fue evacuada.
Finalmente, se dictó la resolución sancionatoria impugnada en obrados, por la que se le aplicó una multa a la accionante, por incumplimiento a la normativa vigente (fs. 20 A.A.).
VI) Respecto al cumplimiento o incumplimiento, por parte de la actora, de la carga de la sustanciación.
A diferencia de lo sostenido en otras oportunidades por la Corporación, puede entenderse en el caso que la accionante ha satisfecho, escueta pero razonablemente, la carga de la sustanciación.
En tal sentido, la actora desarrolla en su libelo, si bien brevemente, algunos argumentos que a su juicio deberían conducir al amparo de la pretensión anulatoria.
Por tal razón, se concluye que la demanda no puede ser calificada como “manifiestamente improponible”, por lo que corresponde ingresar al examen sustancial del litigio.
VII) Análisis sustancial. Legitimidad del acto impugnado.
El Tribunal, recientemente, ha tenido oportunidad de expedirse sobre cuestiones jurídicamente análogas a las ventiladas en estos autos y no habiendo razones para apartarse de lo consignado en tales ocasiones, mantendrá su posición confirmatoria.
Sin perjuicio de ello, resulta importante destacar desde un inicio que, a diferencia de otros casos similares a los de estos obrados, en los que la Corporación arribara a una solución anulatoria (véase las Sentencias Nos.
579/2017, 43/2017, 681/2016, 304/2016, 422/2016 y 398/2016 entre otras), en este caso la parte demandada sí cumplió con su deber de incorporar los antecedentes administrativos a la causa.
VIII) Sobre la presunción de legitimidad del acto administrativo, alegada por la parte demandada en su contestación.
En primer lugar, se impone consignar que no se comparte la afirmación de la demandada, contenida en la parte final de su contestación, según la cual los actos administrativos gozan de una presunción de regularidad jurídica (vide: fs. 26 infolios).
Cabe señalar que en nuestro Derecho -a diferencia del argentino y el español- ninguna disposición establece dicha presunción de legitimidad, ni cabe inferirla de principio general alguno.
En tal sentido, el Tribunal ha expresado que “(…) es ciertamente discutible -por carencia de apoyatura normativa- el principio que admite la existencia de una presunción de legitimidad “iuris tantum”, en beneficio de los actos dictados por la Administración, directriz reiteradamente relevada por jurisprudencia del Cuerpo en anteriores integraciones (Sentencias Nos. 656/2001, 773/2006, 680/2007, 589/2007, etc.), cuya aplicación al presente pretende la demandada"; y citando al Prof. DURÁN MARTÍNEZ, agregó que “(…) la presunción de constitucionalidad de las leyes distorsiona los principios generales de derecho de mayor valor y fuerza y la Constitución en función de los intereses del legislador y la presunción de legitimidad de los actos administrativos distorsiona esos mismos principios, la Constitución y la ley en función de los intereses de la Administración, todo ello en definitiva en detrimento de los derechos humanos" (…) Esas presunciones, pues -la de constitucionalidad de las leyes y la de legitimidad del acto administrativo-, no se adecuan al precepto de interpretación conforme a la Constitución” (Durán Martínez, Augusto; “Otra vez sobre la inexistente presunción de legitimidad del acto administrativo”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2009, 15° año, Konrad Adenauer Stiftung, 2009, pág. 848)”.
El Tribunal concluía, entonces, que “Debe de verse que la presunción comentada opera como un criterio apriorístico de valoración del accionar administrativo que, como tal, sin respaldo jurídico en nuestro ordenamiento logra privilegiar a uno de los sujetos del proceso, en detrimento de su contraparte inobservando la igualdad de los litigantes que informa y preside el proceso contencioso administrativo de anulación (art. 4 C.G.P., art. 104 del Decreto-Ley 15.524) ” (Cfme. Sentencia N° 420/2012, entre otras).
En realidad, la apariencia de una presunción que no existe no es más que la aplicación en estos procesos del principio dispositivo, que hace gravitar sobre la parte actora la carga de alegación y, eventualmente, de prueba, para justificar la decisión que pretende.
IX) Sobre la normativa aplicable a la materia.
Despejado el punto anterior, cabe ahora adentrarse en el análisis de la temática sometida a decisión del Tribunal.
La normativa que regula la situación de autos está constituida por el art. 7º de la Ley 18.256, con la modificación en su redacción por el art. 311 de la Ley 18.362 (vigente al momento de los hechos constatados, ya que aún no estaba vigente la posterior modificación introducida por Ley
19.244), que establecía:
“ARTÍCULO 7º.- (Publicidad, promoción y patrocinio).- Prohíbese toda forma de publicidad, promoción y patrocinio de los productos de tabaco.
Asimismo queda prohibido:
A) El uso de logos o marcas o elementos de marca de productos de tabaco, en productos distintos al tabaco. El término "elemento de marca" comprende el aspecto distintivo, el arreglo gráfico, el diseño, el eslogan, el símbolo, el lema, el mensaje de venta, el color o combinación de colores reconocibles u otros indicios de identificación de productos utilizados para cualquier marca de producto de tabaco o que lo representen.
B) El uso de marcas o logos de productos distintos al tabaco en productos de tabaco.
C) La elaboración o venta de alimentos, golosinas, juguetes y otros objetos que tengan forma de productos de tabaco y puedan resultar atractivos para los menores.
D) La colocación de marcas, logos o elementos de marca de productos de tabaco en juegos, video juegos o juegos de computadora.
E) El uso de dibujos de tipo animado en publicidad o envases de productos de tabaco.
Se exceptúa de lo dispuesto en el inciso anterior a los locales donde se expendan estos productos. El decreto reglamentario establecerá las condiciones de los espacios disponibles a esos efectos como, asimismo, de la información del Ministerio de Salud Pública que advierta sobre el perjuicio causado por el consumo y por el humo de los productos de tabaco.
La prohibición dispuesta en el inciso primero comprende el patrocinio de actividades nacionales o internacionales, culturales, deportivas o de cualquier otra índole, o de participantes de las mismas, por parte de la industria tabacalera”.
A su vez, el Decreto N° 284/008, reglamentario de la Ley 18.256, establece en su art. 9: “Los espacios disponibles para publicidad a que refiere el Artículo 7° de la Ley que se reglamenta, deberán estar en el interior de los puestos de venta. La superficie de la publicidad y la destinada a información y/o advertencia sanitaria que establezca el Ministerio de Salud Pública, serán de iguales dimensiones, superficie, visibilidad y de ubicación contigua a la utilizada en publicidad de los productos de tabaco”.
Por su parte, el art. 18 de la Ley 18.256, en redacción también vigente, dada por el art. 206 de la Ley 18.996, dispone:
“ARTÍCULO 18. (Sujeto pasible).- De las infracciones previstas en la presente ley es responsable el propietario o quien tenga la explotación o titularidad u obtenga algún provecho del uso de los espacios comprendidos en el artículo 3º de la presente ley.
En lo que refiere al Artículo 7o sobre publicidad, promoción y patrocinio, serán responsables las empresas fabricantes o importadoras de productos de tabaco”.
La regla general, al momento en que se constató la infracción de marras, era la prohibición de la publicidad y promoción de productos de tabaco, pero se admitía como excepción la realización de tales actividades en los locales donde se expenden dichos productos, más precisamente, en el interior de los puestos de venta.
De acuerdo con lo expuesto, puede concluirse que, a los efectos de exonerarse de responsabilidad en los términos dispuestos por la ley, la actora debía acreditar que en el citado local se expendían productos vinculados al tabaco, y que la publicidad constatada se encontraba en el interior del mismo y no en su exterior.
Como se explicitará seguidamente, la accionante no logró acreditar tales extremos, por lo que -como se adelantara- el Tribunal se pronunciará por la solución confirmatoria.
X) Sobre la existencia o no de publicidad de cigarrillos contraria a la normativa legal y reglamentaria.
El principal agravio que formula la parte actora refiere a que no había en el local inspeccionado ninguna publicidad contraria a la normativa.
A juicio del Tribunal, dicho planteo no resulta de recibo.
A fojas 14 de los antecedentes administrativos lucen agregadas tres fotografías que dan cuenta de la existencia de logos de “NEVADA” en los cubos de madera existentes en la vereda del bar “El Farolito”, las que tienen fecha 12 de noviembre de 2013, esto es, el mismo día en que tuvo lugar la inspección en cuestión, según consta en el Acta de Constatación luciente a fojas 2 de los antecedentes.
De esta manera, no puede hablarse, como hace la actora tardíamente en su alegato, de una mera combinación de colores que aluda o no a los productos que la empresa comercializa, sino que lisa y llanamente se encontraban en la parte exterior del local inspeccionado sendos logos publicitando la marca “NEVADA” de cigarrillos, propiedad de la empresa actora.
En tal sentido, la Sede comparte lo manifestado por el Director del Programa Nacional de Control de Tabaco, quien en oportunidad de atender los descargos presentados por la empresa actora en su evacuación de vista, sostuvo: “(…) tal como puede apreciarse claramente en las fotografías que se adjuntan, tomadas en el momento de la inspección, la publicidad exterior no se trata solo de una ‘simple decoración’ como expresa Monte Paz S.A. en sus descargos, sino de publicidad directa sobre las papeleras de madera ubicadas en el exterior del local, en la que puede leerse en forma expresa la marca ‘Nevada’” (fs. 15 A.A.).
No fue sino hasta la etapa de alegatos que la actora reparó en que las fotografías habían sido agregadas con posterioridad a la evacuación de la vista conferida; esto es, el planteo fue realizado fuera de la instancia procesal correspondiente, por lo que el Tribunal está impedido de atender dicho agravio.
XI) Sobre la regularidad del acta de constatación de la infracción.
El restante agravio expresado por la actora en su demanda dice relación con el acta de constatación de la infracción, respecto a la cual esgrime la accionante que el acta no fue firmada por ningún representante de la empresa.
Al respecto, obra a fs. 2 A.A, el acta de constatación labrada por el inspector de la demandada, en la que se consigna el hecho que constituye infracción. Con posterioridad a la vista conferida, son agregadas al trámite administrativo las fotografías del local y la publicidad en cuestión, con fecha y hora estampadas. De tal documentación y del informe del Director del Programa Nacional de Control de Tabaco le es conferida nueva vista a la actora, quien no la evacuó (fs. 14 a 18 A.A.).
Sobre este aspecto, cabe remitir a lo expresado por el Ministro Dr.
Alfredo GÓMEZ TEDESCHI en su fundado voto: “ No se comparte el agravio de la actora en relación a la falta de aptitud del acta de constatación para probar el hecho infraccional que se imputa, ni aun de las fotografías agregadas, por ser éstas sin certificación notarial, como objeta la actora.
Viene al caso recordar lo dicho por el Tribunal en Sentencia 185/2012, repetido en Sentencia 590/2014: “ Dicho documento, al haber sido firmado por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, tiene la calidad de ser un documento público, y como tal, hace plena prueba respecto al hecho de haberse otorgado y a su fecha, presumiéndose auténtico salvo prueba en contrario, conforme lo disponen los arts. 1574 y 1575 del Código Civil y el art. 170 del Código General del Proceso.-
VII) Los arts. 1574 y 1575, que establecen una tasa legal en cuanto a la eficacia probatoria del documento público, que hacen que éste surta plena prueba en cuanto a su fecha y al hecho de haberse otorgado. Por tanto, no existen elementos como para desconocer estos aspectos relativos del documento público luciente a fs. 13 A.A.-
Como indicaba PEIRANO refiriéndose a la eficacia probatoria de los instrumentos públicos: “la plena eficacia se extiende a las cosas que el funcionario público dice haber visto realizar y de las cuales deja constancia durante la redacción del instrumento público. (…) en el relato de lo que ocurrió en presencia del oficial público, en todo este aspecto sí el instrumento público hace plena fe.” (PEIRANO FACIO, Jorge: “Curso de obligaciones”, T. V, CED, Montevideo, 1968, pág.
103.).-
En similar línea argumental, VIERA indicaba: “La cuestión de la autenticidad de los documentos es previa a la de su eficacia, porque sólo resuelta de manera positiva la primera se podrá abordar la segunda.
Autenticidad es la calidad de lo auténtico y por tal se entiende verdadero, legítimo, genuino. Desde el punto de vista jurídico, auténtico es lo que debe ser legalmente por cierto. (…) El instrumento público es, por sí mismo auténtico. Ello quiere decir que no necesita de otra prueba ni procedimiento para acreditar su autenticidad. Ello es consecuencia de la autoridad que le confiere el agente público que lo autoriza. Autorizar y autenticar son dos conceptos necesariamente complementarios. Es la autoridad del agente que autoriza el instrumento el que convierte a éste en auténtico, es decir, en obligatoriamente creíble y esa autoridad surge del carácter de oficial público del autorizante, siempre que sea competente, actúe dentro del límite de sus atribuciones y con las formas requeridas” (Viera, Luis. A.;
“Prueba Documental” en Curso de Derecho Procesal. T.II. 1974, pág.
137/138).” La actora no ha esgrimido la falsedad ideológica de los referidos documentos, ni tampoco, pudiendo hacerlo, ofreció prueba alguna en el expediente administrativo ni en la acción anulatoria a fin de controvertir la autenticidad del contenido del acta.
De manera que valorada tal prueba, en este procedimiento administrativo sancionatorio, en el contexto de las otras circunstancias ya dichas y considerando que la actora no pudo conmover la veracidad de lo constatado ni acreditar ninguno de sus dichos (ni de la demanda ni del alegato), estimo se carece de elementos para respaldar la pretensión del accionante”.
Compartiendo las apreciaciones efectuadas por el Magistrado en el voto citado, cabe desestimar el agravio de la actora relativo a las deficiencias del acta de constatación.
XII) Respecto a los planteos efectuados por la actora en su alegato de bien probado.
En ocasión de presentar su alegato, la accionante esgrime razones para justificar los agravios genéricos deducidos en la demanda, además de adicionar otros planteos que deben reputarse extemporáneos y por tanto exiliados del objeto del proceso.
Así, manifiesta la actora en su alegato que el art. 18 de la Ley 18.256 es inconstitucional, cuestión que no fue promovida en debida forma, y que por ende no cabe considerar.
Argumenta asimismo la accionante que: a) MONTE PAZ no fabrica papeleras de madera, por lo que la hallada pudo resultar creación del propietario del local, sin existir prueba fidedigna que vincule a la empresa con el hecho referido; b) es errónea la apreciación de colores decorativos como publicidad de la marca; c) no se presentaron pruebas fidedignas que constaten el incumplimiento, siendo que las fotografías agregadas el 25 de marzo de 2015, respecto a un hecho acontecido el 12 de noviembre de 2013, no fueron certificadas por escribano, por lo que no tienen validez alguna; d) no comprobación por parte del MSP de responsabilidad de la actora en cuanto a la instalación de la publicidad; e) la responsabilidad es del propietario del local y no de la empresa accionante; f) imposibilidad de sancionar en forma objetiva con retroactividad, puesto que no se prueba que la supuesta publicidad sea posterior a la entrada en vigencia de la reglamentación que prohíbe la misma; g) se trata de “pesquisas secretas” análogas a la prohibición constitucional del art. 22, pues la actora no pudo controlar la inspección, ni tampoco el titular del local o el concesionario.
Sobre estos puntos de cuestionamiento, corresponde señalar que no fueron puntualmente planteados por la actora en su demanda, sino que recién fueron introducidos en su alegato de bien probado. Razones adjetivas determinan que no puedan atenderse estos cuestionamientos. Se trata de planteamientos instalados fuera de la estación procesal oportuna y, como lo ha reiterado el Tribunal en jurisprudencia consolidada, su eventual consideración violentaría los principios de contradicción, congruencia, buena fe procesal y de igualdad procesal de los litigantes (Cfme. Sentencias Nos. 97/2016, 533/2015, 497/2012, 281/2012, 50/2004, 713/2003, 641/2003, 559/2003, 470/2003, 361/2003, entre otras).
XIV) No obstante lo anterior, aun de entenderse que estos planteos de la actora están comprendidos en los amplios agravios formulados en la demanda, de todos modos se entiende que los mimos resultan de rechazo.
En relación a estos planteos, expresa en su voto el Ministro Dr.
Alfredo GÓMEZ TEDESCHI: “ El art. 18 de la Ley 18.256, en redacción vigente, dada por el artículo 206 de la Ley 18.996, dispone que “En lo que refiere al Artículo 7º sobre publicidad, promoción y patrocinio, serán responsables las empresas fabricantes o importadoras de productos de tabaco”.
Y el art. 9 del decreto reglamentario N° 284/008, indica que “….Los espacios disponibles para publicidad a que refiere el Artículo 7° de la Ley que se reglamenta, deberán estar en el interior de los puestos de venta…”.
Por tanto, la afirmación de que se le imputan hechos de un tercero no puede recibirse en modo alguno, desde que, de verificarse la presencia de publicidad, promoción o patrocinio, en los términos indicados por el art.
7, fuera del local de venta, la actora sería responsable.
El nexo causal que la actora indica no fue probado, no pasa por ver quién (se excusa en que pudo ser el propietario o el concesionario), o cuándo se puso la publicidad (aduciendo que pudo ser anterior a la vigencia de la ley prohibitiva). Acorde a la norma legal, la responsabilidad -subjetiva-, se verifica cuando la empresa, promociona o publicita el producto de tabaco en condiciones no permitidas, y ello en el caso, se constata a partir de la conducta activa de la empresa tabacalera que continúa la venta de productos al local (a través del concesionario, figura no prevista en la norma como sujeto de sanción), colocando o tolerando la presencia de la publicidad en infracción.
Obviamente deben descartarse de plano los argumentos que señalan que “Monte Paz no fabrica papeleras…”, o que es “errónea (la) apreciación de colores decorativos como publicidad de la “marca”; no se ha dicho que Monte Paz fabrique papeleras, ni la ley sanciona al fabricante de papeleras, ni tampoco la ley o el reglamento (art. 7) indican un modo particular de realizar propaganda o publicidad, sino que por el contrario, se prohíbe toda forma de promover, directa o indirectamente”.
A su vez, ninguna prueba produjo la actora en relación a que la colocación de la publicidad se haya realizado en una fecha anterior a la vigencia de la Ley 18.256, ni respecto a su permanencia después de la vigencia de la norma.
En definitiva, más allá de la proposición extemporánea de estos agravios, aun si se considerara que los mismos están contenidos genéricamente en los planteos realizados por la accionante en su demanda, de todos modos se entiende por parte del Tribunal que aquéllos no resultan de recibo.
Por todo lo cual, cabe concluir en la legitimidad del acto impugnado.
En suma, por los diversos fundamentos expuestos, y atento a lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal,
FALLA :
Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $33.000 (pesos uruguayos treinta y tres mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dr. Corujo, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dra. Bendahan.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).