Sentencia Definitiva N° 12/1999

//tevideo, 3 de febrero de 1999. No. 12 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “DRIVA S.A. con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de nulidad” (No. 231/97). RESULTANDO : I) Que a fs. 24 comparece la parte actora impugnando de nulidad el acto administrativo No. 42/04/96 dictada por el Consejo de Educación Secundaria, correspondiente a la licitación abreviada 10/96, que fue adjudicada a XEROX S.A.. Se agravia expresando que el acto adolece de desviación de poder, ya que el fin querido por la Administración no es el indicado por la regla de derecho. Entiende además que la oferta presentada por ella es la más conveniente, ya que la marca representada por ellos tiene prestigio mundial y que la adjudicación a XEROX S.A. obedece únicamente a razones de calidad y de servicio post-adquisición brindados por XEROX en oportunidad de ejecutar un contrato anterior. II) Que a fs. 28 se contesta la demanda señalando que la adjudicación a Xerox y el apartamiento de la oferta más barata en favor de la que le sigue en precio está sobradamente justificada y el acto de adjudicación lejos de ser arbitrario es el resultado de un proceso racional, donde se evaluaron las ventajas cuantitativas y cualitativas de las ofertas presentadas. Señala que la diferencia de precio no es significativa, ya que está situada entre un 3 y un 5%, por lo que adquieren aun mayor importancia las circunstancias cualitativas o subjetivas, optándose en el caso por la empresa con la que se tenía experiencia por anteriores contrataciones. Concluye manifestando que no hubo desviación de poder y que el acto dictado es ajustado a derecho. III) Que la prueba es la que obra certificada a fs. 37. Alegó de bien probado la parte actora de fs. 39 a fs. 41 vta., haciéndolo luego la parte demandada de fs. 43 a fs. 44. IV) Que fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien por dictamen 128/98, de fs. 46 a fs. 47, aconsejó anular el acto en causa. Se citó a las partes para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal se han cumplido los requisitos habilitantes del accionamiento anulatorio (arts. 4º y 9º de la Ley No. 15.869). II) Se impugna la Resolución 42/04/96, de 8/VII/96 dictada por el Consejo de Educación Secundaria, que adjudicó la Licitación Abreviada 10/96 a la Empresa XEROX URUGUAY S.A. por un monto equivalente a U$S 36.900 (fs. 00108 A.A.). Dicha adjudicación se hizo en base al informe de la Comisión Asesora de Adjudicaciones que se fundó en que la diferencia de costos no era significativa: 3 ó 5%, y por consiguiente se recurre a los inmejorables antecedentes de adquisiciones anteriores en las cuales XEROX, además de buen funcionamiento, “lo que es más importante dicha empresa ha evidenciado una rápida y eficiente respuesta en el service de los mismos” (fs. 00107 A.A.). Estos elementos determinan sugerir esa adjudicación por “calidad y buen servicio post-adquisición”. III) La licitación abreviada está prevista por los arts. 33, 36, 55, 66 y 138 del TOCAF para aquellos casos cuyo monto no “exceda de $ 700.000” (art. 33 Nral. 1º). El art. 131 del TOCAF establece los principios generales de toda licitación que asegura a los oferentes una base seria y cierta en la protección de sus derechos y aspiraciones. La relación entre oferentes y Administración se establece en las bases que surgen de los pliegos generales o particulares de cada licitación (art. 44 TOCAF). Las condiciones especiales para esta Licitación Abreviada 10/96 fueron determinadas en el Pliego particular y referidas a la adquisición de hasta 100 FAX (fs. 0005 y ss A.A.). En base a esos principios generales, aplicando el Programa Nacional de Desburocratización se afirma que conforme al mencionado art. 131 deben basarse las licitaciones en los mismos (fs. 0009 A.A.). El art. 59 del TOCAF por su parte, establece que: “La adjudicación se hará a la oferta que se considere más conveniente, apreciando el dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones sin que sea preciso hacer la adjudicación a la de menor precio, salvo en identidad de circunstancia y calidad”. Doctrina y Jurisprudencia, han sostenido que el elemento precio no es fundamental para resolver una adjudicación, y si lo es “la conveniencia en el sentido de que es posible que una oferta de mayor precio pueda resultar la más “conveniente” atendiendo a pluralidad de elementos” (Sents. 570/94, 1.024/94). La transgresión de esos principios generales que garantizan la seguridad de los oferentes, supone la nulidad de la adjudicación. Esta nulidad, supone siempre una medida grave, muchas veces distorsiona dado el tiempo transcurrido desde la adjudicación hasta esa decisión anulatoria, y como tal debe ser siempre la respuesta a una trascendente violación de los principios que regulan la decisión adjudicataria. La separación con apartamientos no trascendentes respecto de las bases establecidas en los pliegos, no pueden determinar la anulación de una licitación, desde que su nimiedad no supone la afectación del principio de igualdad de trato que resultará de la aplicación armónica de los principios generales de la licitación y de las cláusulas del pliego particular. IV) Se han presentado diez oferentes y dada la actitud de agraviadas de la actora, se formulará una comparación -teniendo presente las bases- entre las ofertas de actora y adjudicataria. Las ofertas de DRIVA S.A. y XEROX son muy similares (fs. 00081 y ss. y 00075 y ss. A.A.) siendo el precio de la primera variable según el equipo ofrecido. Esto lleva a decir a la Comisión Asesora que existe “una diferencia de costos no demasiado significativa”, tomando “aparatos que ofrecen un nivel de prestación que satisface las necesidades del Organismo...” (fs. 00107 A.A.). Y concluyen que sugiere “por calidad y servicio post-adquisición” la adjudicación a XEROX. En ese informe, nada explican sobre la diferencia de calidad determinante de la elección, incluyendo sin embargo ese elemento no previsto en los pliegos, de un buen servicio “post-adquisición” que resultaba de la prestación de XEROX en anteriores licitaciones. La existencia de cláusulas que indican las bases de la licitación, estrecha el margen de discrecionalidad de la Administración. Sánchez Carnelli, refiriéndose a este extremo, indica precisamente que “se trata inclusive de un marco en que la Administración estaría obligada a adelantar criterios especiales cuando de su experiencia pueda surgir que son elementos que van a pautar su decisión”, refiriéndose a la Sentencia 178/972 en la cual se señala que “si la experiencia anterior había demostrado que el producto reembarcado era de difícil colocación...esa condición DEBIÓ CONSIGNARSE EXPRESAMENTE EN EL PLIEGO...” entonces la discrecionalidad deja de ser tal para transformarse en libertad incontrolable cuando hace entrar hechos no incluidos en el pliego de condiciones. Y señala luego, dicho autor, que según la jurisprudencia del Tribunal “los límites extremos de la discrecionalidad no son otros que los que derivan de la finalidad que debe inspirar toda actuación administrativa (control de desviación de poder, de la exigencia de una mínima racionalidad y del principio general de IGUALDAD que impone que el poder discrecional se ejerza de modo uniforme en todos los casos iguales...” “Adjudicación, vicios, impugnación” en “CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA”, Curso de Graduados, editado por FCU, pág. 41. El examen de las especificaciones del Pliego particular de condiciones, no indica que se contara como factor a ponderar en ocasión de dictaminar la Comisión Asesora y resolver el órgano licitante, el que se consideró fundamental el “servicio post-adquisición”, según asesoramiento del Ing. Goycoechea. Como indica acertadamente el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, “según el informe que luce a fs. 107 A.A., recogido en el CONSIDERANDO 2 del acto impugnado, valora...la experiencia recogida de adquisiciones anteriores en las cuales, habiendo adquirido el mismo artículo a la ya citada Empresa XEROX su funcionamiento ha sido muy satisfactorio y lo que es más importante dicha empresa ha evidenciado una rápida y eficiente respuesta en el service de los mismos...”. Entonces, agrega el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se ha acogido una condición que solamente podía ostentar XEROX, desigualando las posibilidades del éxito de las otras Empresas. Esa condición favoreció y es posible seguiría favoreciendo a la misma empresa, siendo extremo inalcanzable a los demás oferentes. La motivación del acto fue esa; y no puede modificarse posteriormente, como lo hizo la Comisión Asesora de Adjudicaciones, al expedirse luego del recurrimiento administrativo realizado por la actora, pues significa mutar el fundamento del dictamen que determinó la adjudicación (fs. 00107 y 00121 A.A.). No existió desviación de poder, en opinión del Tribunal, sino violación de la regla de derecho que asegura a los oferentes la vigencia del PRINCIPIO DE IGUALDAD. Por estos fundamentos, y concordantes del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Acógese la demanda, anulándose el acto administrativo impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 6.000 (pesos uruguayos seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese.