Sentencia Definitiva N° 70/2019

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 19 de febrero de 2019. No. 70 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “BAMILIR S.A. con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE FLORES. Acción de nulidad” (Ficha No. 747/15). RESULTANDO : I) Que con fecha 8/12/2015, a fs. 5, compareció la accionante, entablando demanda anulatoria contra la Resolución N° 12.529.2015 dictada por el Intendente Departamental de Flores con fecha 6 de octubre de 2015, por la cual se adjudicó -ad referéndum del Tribunal de Cuentas- la licitación pública Nº 001/2015, para la realización de obras de “Red Principal de Drenajes y Pavimentación en Microcuenca NW de Trinidad”, a la firma INCOCI S.A., por un monto total de $ 17.409.323, con IVA y leyes sociales incluidos, de acuerdo a su oferta (fs. 1272, Pieza 6 de los A.A.) Relató que se agravia por los siguientes extremos: 1) Omisión de computar el margen de preferencia en función del Certificado PYME presentando en la Oferta, debiendo aplicarse un mínimo de un 4% tal como surge del propio certificado; 2) La forma de aplicación del criterio de evaluación correspondiente al ítem “formalidades en la presentación” renglón “rubricado”; 3) En el ítem “c” “Antecedentes generales”, la posición adoptada no prevista en el Pliego de depreciar en puntos al oferente que no tuviera un V.E.C.A. superior a dos veces el valor de la obra; 4) La forma de puntuar “Antecedentes con la Administración”, en abierta flagrancia con lo dispuesto en el punto 1.25 del Pliego Particular. Respecto del primer punto “Omisión de computar margen de preferencia del certificado PYME”, expresó que, tal como surge de la oferta presentada, la empresa BAMILIR S.A. está acogida al Subprograma de Contratación Pública para el Desarrollo de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas, y presentó “Constancia de Certificado PCPPD Nº 2015000886” en forma válida y expresa para la presente licitación. Señaló que la Intendencia de Flores debe cumplir en cada ejercicio, la obligación de realizar un 10% del monto total de las contrataciones y adquisiciones de bienes, servicios y obras públicas, realizadas en el ejercicio anterior, según los términos establecidos en el Programa de Contratación Pública para el Desarrollo (Art. 43 de la Ley Nº 18.362). Indicó que la aplicación del Programa es preceptiva para la Intendencia Departamental de Flores, en tanto que la misma está comprendida en la remisión efectuada al art. 451 de la Ley Nº 15.903, tanto por los arts. 41 y 43 de la Ley Nº 18.362, como también por el Decreto N° 371/010. Manifestó que por resolución del Poder Ejecutivo Nº 23/015 de fecha 16/01/2015, se determinó el monto máximo para la Intendencia Departamental de Flores para el Programa de Contratación Pública para el Desarrollo, en la suma de treinta y dos millones trecientos setenta y dos mil setecientos sesenta y ocho pesos uruguayos ($ 30.372.768). Anotó que la argumentación ensayada por la Intendencia al momento de fundamentar tal omisión consistió básicamente en dos cuestiones: a) el pliego de condiciones nada establecía al respecto; b) de aplicarse la preferencia, la oferta económica presentada por BAMILIR S.A. resultaría un 20,87% inferior al Presupuesto de la Oficina, lo que de acuerdo a lo dispuesto por el punto 1.25.2 del Pliego posibilitaba descalificar la oferta. Respecto del primer punto, dijo que la afirmación de la Administración es un error, dado que si se quiere obviar la aplicación del Programa, ello se debe dejar expresamente previsto y fundamentado en el Pliego (art. 11 del Decreto N° 371/2010). Pero además, al ser dicho Programa derecho positivo de aplicación preceptiva, ingresa como válido y aplicable a las condiciones del pliego particular por la remisión efectuada en el Punto 1.3.11 del Pliego (“Leyes y decretos del Poder Ejecutivo vigentes al abrirse las propuestas”). En relación al segundo punto esgrimido por la Administración, sostuvo que tal defensa resulta inadmisible, en tanto el punto 1.25.2 del Pliego habla de la calificación económica de la oferta, es decir, que mal puede hacerse incidir negativamente un margen de preferencia legal, en tanto es un elemento externo a la oferta económica. Agregó que el hecho de que la oferta sea más de un 20% más económica que el presupuesto de oficina no habilita por sí solo a rechazar la oferta, si no que el propio Pliego expresa que deberá efectuarse un análisis pormenorizado que haga presumir que no se pueda cumplir con el objetivo (por parte de la empresa), extremo que por cierto no sucedió, ya que jamás en el estudio de la oferta realizado por la Comisión Asesora de Adjudicaciones se dudó de la capacidad o incapacidad de la empresa de BAMILIR S.A. de cumplir en tiempo y forma con la obra. Concluyó sobre este punto que es de aplicación en forma preceptiva la aplicación de un margen de preferencia del 4%, en aplicación de las disposiciones previstas en los artículos 43 y concordantes de la Ley Nº 18.362, su Decreto reglamentario N° 371/010, la Resolución N° 23/015 del Poder Ejecutivo y el Pliego Particular de la Licitación. En el caso, se actuó como si tal condición de empresa acogida al Subprograma de Contratación Pública para el Desarrollo de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas no existiera, ignorándose la acreditación del certificado expedido válida y expresamente para esta licitación. En cuanto al punto 2 “Formalidades de la presentación: Rubricado”, indicó que el Pliego particular en su punto 1.7.3 expresa que “La documentación se presentará en original (rubricado por el representante Técnico de la Empresa) y copia, todo debidamente foliado”. Si bien se acepta que se omitió foliar la documentación, y por tanto no se rechaza la calificación de cero otorgada en ese rubro, en ningún momento dice el Pliego que exista la obligación de rubricar la totalidad de los folios y de la documentación, no correspondiendo la imposición de una exigencia posterior que está fuera de las exigencias formales, por lo que en el renglón “rubricado” debió puntuarse a la actora con un punto. Añadió que la aplicación de este criterio no fue equitativo, en tanto existen otros oferentes que, ante similar situación, no sufrieron depreciación en el puntaje. En relación al tercer punto “Depreciación en la puntuación de aquellas empresas que no tuvieran un VECA superior dos veces al valor de la obra”, expresó que tal exigencia en ningún momento aparece anticipada en el Pliego y menos aún el criterio de puntuación. Indicó que la empresa presentó el certificado VECA (Valor Estimado de Contratación Anual) correspondiente, Nº 2014/2/4959, por el cual se acreditó que BAMILIR S.A. está calificada y habilitada para ofertar, surgiendo además que el monto del mismo cubre el valor de la obra. Manifestó que el Registro Nacional de Empresas de Obras Públicas tiene como cometido inscribir y calificar a las empresas a efectos de determinar su aptitud económico-financiera, técnica y jurídica, para ofertar y contratar con todas las reparticiones del Estado, de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 324 de la Ley Nº 16.736 y 42 de la Ley Nº 18.362. Indicó que resulta curioso que la Intendencia, después de abiertas las ofertas y conocidas las mismas, pretenda imponer extra pliego un criterio aún más riguroso que el propio Registro Nacional de Empresas, en forma totalmente arbitraria, creando pautas discrecionales carentes de toda fundamentación. Apuntó que la empresa está calificada y autorizada para ofertar, no tiene observaciones por incumplimiento de contrato, por lo que debió ser calificada exactamente igual que INCOCI S.A., en tanto cumple rigurosamente con las exigencias legales y del Pliego previstas a este respecto. Agregó que resulta ilegítimo y fuera de toda discrecionalidad, imponer un criterio de valuación de la oferta que no surge del Pliego ni de las normas aplicables al procedimiento licitatorio de obra pública, dejando en evidencia una clara desviación y abuso de poder en el uso racional y adecuado de las pautas dadas en el pliego en relación a los demás oferentes. Concluyó entonces que, en este rubro, debió ser calificada con un punto, al igual que los demás oferentes que presentaron el certificado VECA. Por último, respecto del punto 4 “Error de puntuación en el ítem antecedentes”, expuso que el ítem 1.25.1 del Pliego particular indica que en caso de que la empresa carezca de antecedentes, se la puntuará con el 50% del puntaje obtenido por la empresa calificada con menor puntaje, considerando el puntaje de las empresas evaluadas con antecedentes positivos. Pero en la especie, según surge del cuadro de evaluación y comparación de ofertas, las empresas que no tenían antecedentes con la Administración (como la actora) puntuaron todas cero, cuando en aplicación de la citada cláusula la puntuación tendría que haber sido de cinco, en tanto las calificadas con antecedentes fueron puntuadas con diez. Señaló que la argumentación dada por la Intendencia a fin de justificar tan grueso atropello a las disposiciones del Pliego, resulta inadmisible, en tanto si bien reconoce el error (en la vía recursiva), pretendiendo puntuar a la empresa en el capítulo Antecedentes con la Administración con 2,5 puntos, por haber tenido antecedentes como subcontratista. Expresó que resulta inaudito que, por disposición expresa del pliego, si la empresa no tiene antecedentes obtenga cinco puntos, y si hubiera tenido antecedentes como subcontratista le hubiera correspondido menos puntaje. Aquí quedó en evidencia el grado de arbitrariedad con que la Intendencia manejó los criterios de puntuación, no respetando las cláusulas de los pliegos. Concluyó que corresponde declarar la nulidad de la resolución impugnada, en tanto confluyen situaciones de clara violación a las normas, actuación arbitraria con abuso y desviación de poder en perjuicio de los derechos subjetivos de la actora. II) Que con fecha 23/2/2016 a fs. 20, compareció la demandada, contestando la demanda incoada. Señaló, como primera precisión, que no tuvo en cuenta la aplicación del margen de preferencia de un 4% en virtud de lo establecido por el artículo 43 de la Ley Nº 18.362 y Decreto Nº 371/010, debido a que ese factor no estaba contemplado en el Pliego de Condiciones. Agregó que, no obstante, de entenderse pertinente la aplicación del margen de preferencia del 4%, la oferta económica presentada por BAMILIR S.A. resultaría un 20.87% inferior al presupuesto de oficina, con lo que correspondería aplicar lo establecido en el punto 1.25.2 del Pliego de Condiciones, pudiendo ser desestimada la oferta. Indicó que si hubiese existido un error u omisión tan relevante en ese aspecto, el Tribunal de Cuentas, órgano de contralor al que fueron remitidos los presentes obrados, lo hubiese advertido. Eso no sucedió, pues el TCR no formuló observación alguna respecto al criterio de la Administración para proceder a la adjudicación de este proceso, lo que deberá ser ponderado en debida forma. Respecto al segundo aspecto planteado por la actora, relativo a las formalidades en la presentación, expresó que el Pliego Particular de Condiciones establece en el punto 1.7.3 que “La documentación se presentará en original (rubricado por el representante técnico de la Empresa) y copia, todo debidamente foliado”. El propio texto establece la obligatoriedad, para todos los oferentes, de la rúbrica y la foliatura en la totalidad de la documentación presentada con la oferta, recibiendo la máxima calificación en este punto quienes cumplieron con lo exigido. Dijo que pretender flexibilizar la norma, cuya interpretación no ofrece dificultad, implicaría un trato desigual entre los oferentes. En cuanto al tercer punto señalado por la accionante, relacionado con la depreciación en la puntuación de aquellas empresas que no tuvieron un VECA superior a dos veces el valor de la obra, admitió que BALIMIR S.A. cumplió con la calificación del VECA y que se encuentra habilitada y calificada para ofertar, siendo el monto autorizado mayor en su cuantificación al monto de la obra licitada. Sin embargo, manifestó que no existe margen libre para cumplir cualquier imponderable que pudiera presentarse durante la ejecución de la obra, desde que el monto autorizado es prácticamente el mismo al que resulta elaborado por los técnicos de oficina competente de la IDF para esta obra. La Administración ha entendido conveniente estimar que frente a inconvenientes o imprevistos que pudieran surgir en una obra de las características señaladas, lo ajustado del monto autorizado a la actora no garantizaría la subsanación de aquéllos. Finalmente, respecto del último agravio expresado por la accionante, concerniente al error de puntuación en el ítem “Antecedentes”, dijo que es cierto que BAMILIR S.A. carece de antecedentes con la Administración, y que si se tomara como punto de partida la puntuación obtenida por la adjudicataria, debería otorgársele a la actora 2,5 puntos, ya que sus antecedentes son de subcontrataciones. Señaló que si se aplicara el criterio de otorgar 2,5 puntos en el ítem antecedentes, y admitiéndose como válido el 4% de preferencia reclamados por la actora, su calificación final sería de 84,9 puntos (igual que la adjudicataria). No obstante lo cual, ello llevaría indefectiblemente a la aplicación de lo dispuesto en el ítem 1.2.5.3 del Pliego, de acuerdo con el cual, la Intendencia puede dar preferencia a aquellas empresas que cumplan un 100% de mano de obra local no calificada, y en ese supuesto, solamente la adjudicataria da cumplimiento a la condición manifestada. Concluyó que ha quedado demostrado que la empresa BAMILIR S.A. no ofrece calificaciones que la conducirían a resultar adjudicataria en la Licitación Pública 001/2015, por lo que la Administración ha actuado conforme a derecho, existiendo informes técnicos que avalan la decisión tomada, los que surgen de forma clara de los antecedentes administrativos. En definitiva, solicitó que se confirme la resolución impugnada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 103. IV) Alegaron las partes por su orden. La actora lo hizo a fs. 110 y ss. y la demandada a fs. 120 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien produjo el Dictamen Nº 389/2017, a fs. 125, aconsejando el rechazo de la demanda incoada. VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de la nulidad. II) En obrados se demanda la nulidad de la Resolución N° 12.529.2015 dictada por el Intendente Departamental de Flores con fecha 6 de octubre de 2015, por la cual se adjudicó -ad referéndum del Tribunal de Cuentas- la licitación pública Nº 001/2015, para la realización de obras de “Red Principal de Drenajes y Pavimentación en Microcuenca NW de Trinidad”, a la firma INCOCI S.A., por un monto total de $ 17.409.323, con IVA y leyes sociales incluidos, de acuerdo a su oferta (fs. 1272, Pieza 6 de los A.A.). Contra el acto impugnado, notificado personalmente a la actora con fecha 5 de noviembre de 2015 (fs. 1289 A.A. ibídem), interpuso ésta, el 13 de noviembre de 2015, el correspondiente recurso de reposición (fs. 1295 y ss. A.A. ib.). El recurso interpuesto fue desestimado en forma expresa mediante resolución del Intendente Departamental de Flores de fecha 24 de noviembre de 2015 (fs. 1307 A.A.), notificado personalmente a la actora el 25 de noviembre de 2015 (fs. 1309 A.A.). Finalmente, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil, el día 8 de diciembre de 2015 (nota de cargo a fs. 11 de autos). III) Por Dictamen Nº 389/17, a fs. 125, el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó la confirmación del acto administrativo procesado. IV) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad, se apartará de lo dictaminado por la Procuraduría del Estado, y procederá a acoger la demanda de nulidad incoada, en mérito a los fundamentos que se exponen en los siguientes numerales. V) Antecedentes. Conforme surge de los antecedentes administrativos agregados al proceso, la Intendencia Departamental de Flores (IDF) convocó a licitación pública Nº 001/2015, para la realización de obras de “Red Principal de Drenajes y Pavimentación en Microcuenca NW de Trinidad” , aprobándose el Pliego de Condiciones Particulares mediante resolución del Intendente Departamental de fecha 13 de julio de 2015 (fs. 1 a 70 A.A. y 81 A.A.). El monto estimado de la licitación fue de $ 15.249.146 IVA incluido, más Leyes Sociales que ascienden a $ 1.629.645 (informe de fs. 80 A.A.). Presentaron propuestas los siguientes interesados: JOSÉ CUJÓ S.A. (fs. 156 y ss. Pieza 2 A.A.), INCOCI S.A. (fs. 338 y ss. Piezas 2 y 3 A.A.), BAMILIR S.A. (fs. 542 y ss. Piezas 3 y 4 A.A.), IMPACTO CONSTRUCCIONES S.A. (fs. 659 y ss. Pieza 4 y 5 A.A.), GEMALOR S.A. (fs. 1058 y ss. Piezas 5 y 6 A.A.), INGENIERÍA PACÍFICO S.A. (fs. 1152 y ss. Pieza 6 A.A.) y JORGE ACOSTA (fs. 1223 y ss. Pieza 6 A.A.). Con fecha 8 de setiembre de 2015 se procedió a labrar el acta de apertura de ofertas (fs. 1259 a 1260 A.A.). Se produjo informe técnico por parte de la Ing. Valeria SOBA y el Ing. Agrim. Pablo BIDONDO, quienes señalaron que analizadas la evaluación y calificación final de cada empresa, la que obtiene mejor puntaje es INCOCI S.A. con 86,9 puntos, seguida por BAMILIR S.A. con 84 puntos, por lo que entendieron que correspondía adjudicar la licitación a la primera de dichas firmas (fs. 1265 a 1266 A.A.). A continuación, se produjo informe por parte del Cdor. Jorge GOÑI, quien sostuvo que la empresa INCOCI S.A. presenta valores de Activo, Pasivo y Patrimonio superiores a la empresa BAMILIR S.A., lo que hace suponer que se trata de una empresa con mayor capacidad operativa (fs. 1269 A.A.). La Comisión Asesora de Adjudicaciones se pronunció por dictamen de fecha 2 de octubre de 2015, indicando que corresponde adjudicar la licitación de marras a la firma INCOCI S.A., por un monto total de $ 17.409.323 IVA y Leyes Sociales incluidas (fs. 1270 a 1271 A.A.). Finalmente, se dictó la resolución impugnada, por la cual se adjudicó la licitación a INCOCI S.A. (fs. 1272 y 1273 A.A.). VI) Análisis sustancial. Ilegitimidad del acto encausado, por existir apartamientos tanto a disposiciones del Pliego Particular de Condiciones, como a normas legales y reglamentarias vigentes. La actora se agravió por los puntajes otorgados a su propuesta, en función de los siguientes extremos: a) por la omisión de computar el margen de preferencia, en función del Certificado PYME presentando en la oferta; b) por la forma de aplicación del criterio de evaluación correspondiente al ítem “Formalidad en la presentación de la oferta”, renglón “Rubricado”; c) por la posición adoptada por la Administración en el rubro “Antecedentes generales”, al depreciar el puntaje de aquellos oferentes que no tuviera un V.E.C.A. superior a dos veces el valor de la obra; 4) por la forma de puntuar el ítem “Antecedentes con la Administración”, en abierta flagrancia con lo dispuesto en el punto 1.25 del Pliego. A juicio del Tribunal, conforme pasará a analizarse, asiste razón a la accionante en cada uno de sus planteos, lo que determina que deba acogerse la demanda de nulidad entablada. a) Margen de preferencia por presentar “Certificado PYME”. VII) En primer lugar, asiste razón a la actora en cuanto a que no se tuvo en consideración, al analizar su oferta, el certificado PYME (Pequeña y Mediana Empresa), -o certificado MIPYME (Micro, Pequeña y Mediana Empresa)-, presentado conjuntamente con su propuesta. Emerge de obrados que la empresa está acogida al Subprograma de Contratación Pública para el Desarrollo de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas, por lo cual, en atención a las previsiones del Programa de Contratación Pública para el Desarrollo (Art. 43 de la Ley Nº 18.362), las cuales obligan a la Intendencia de Flores, ésta debía tomar en cuenta el certificado presentado por la empresa accionante y aplicar el margen de preferencia previsto en la legislación y reglamentación. En tal sentido, el art. 2° del Decreto N° 371/010 establece que se otorgará una preferencia en el precio a los bienes, servicios y obras públicas ofertados por las MIPYMES, siempre que se cumpla con los requisitos del art. 4° de dicha norma, los que en la especie fueron cumplidos por la empresa accionante, según se indica en el memorando de fs. 41 a 42 de autos, formulado por la Dirección Nacional de Pequeñas y Medianas Empresas (DINAPYME) en respuesta a la prueba por oficios solicitada por la actora. Al contestar la demanda, la Administración demandada admite que no tuvo en cuenta la preferencia derivada de la aplicación del Programa de Contratación Pública para el Desarrollo, por entender que el factor no estaba contemplado en el pliego de condiciones correspondiente al llamado. Tal objeción resulta de franco rechazo, en tanto la presentación del Certificado de Compras Públicas para el Desarrollo de las MIPYMES (que en el casus presentara la actora) resulta suficiente para que se apliquen al oferente los beneficios previstos en el Subprograma, de acuerdo a lo previsto en el Decreto N° 371/010, tal como lo pusiera de manifiesto la DINAPYME en respuesta a la prueba por oficios solicitada por la actora (fs. 41 a 42 infolios). Informa asimismo dicha Dirección que la imprevisión de tal aspecto en el pliego de condiciones particulares no justifica la omisión de la Administración de aplicar la normativa vigente de beneficios, en tanto el Subprograma es aplicable a las contrataciones realizadas por los organismos mencionados en el art. 451 de la Ley 15.903, entre los que se encuentra la Intendencia Departamental de Flores, dentro de los límites previstos en el art. 43 de la Ley N° 18.362; límites que, por otra parte, no fueron superados, según surge de la respuesta del Contador Municipal obrante a fs. 50 de autos (en el marco de la intimación efectuada a la Intendencia demandada), quien informa que durante el ejercicio 2015 la IDF no realizó contrataciones en los términos indicados en el referido Programa. VIII) Ante la ilicitud de la omisión, prácticamente admitida por la demandada en el alegato, ésta objeta que, aún de entenderse pertinente la aplicación de un margen de preferencia del 4%, la oferta económica presentada por BAMILIR S.A. resultaría un 20,87% inferior al presupuesto de oficina, lo que en remisión a lo dispuesto en el punto 1.25.2 del pliego, posibilitaría su rechazo. A este respecto, cabe compartir con la actora que no resulta procedente aplicar el margen de preferencia legal en la etapa de calificación económica de la oferta. El punto 1.25.2 del Pliego, al que hace referencia la demandada, señala: “Se calificarán las ofertas económicas aceptadas por su puntaje en la calificación de antecedentes (Ca). A los efectos de la calificación económica, se analizará el apartamiento de las propuestas presentadas con el presupuesto de oficina elaborado por el área técnica de la IDF a los efectos de la presente licitación, en tal sentido aquellas propuestas que se aparten en defecto de más de un 20% del presupuesto oficial, serán objeto de un análisis pormenorizado y en caso que hagan presumir que no se pueda cumplir con el objetivo, podrán ser desestimadas. (…)” (fs. 21 A.A.). A continuación, se indica que el puntaje de calificación económica (“Ce”) para cada oferente responde a la fórmula “Pm/P*100”, donde “P” es el precio del oferente calificado y “Pm” es el menor precio ofertado. En consecuencia, los elementos a considerar para la calificación económica de la propuesta son el precio del oferente calificado (previamente por sus antecedentes), comparado con el menor precio ofertado, sin la previsión de incidencia de otros factores, como por ejemplo el margen preferencial previamente analizado. Tal como señala en su fundado voto el Ministro Dr. GÓMEZ TEDESCHI: “Es la propuesta económica que se aparte en defecto en más de un 20% del presupuesto oficial, aquella que podrá desestimarse, en caso de presumirse -previo análisis pormenorizado- que no pueda cumplir con el objetivo. Sin embargo, según surge del comparativo de ofertas obrante a fs. 1264 A.A., la oferta de la actora tuvo un apartamiento respecto del presupuesto oficial de -17,58%, por lo que no encuadra en la previsión del pliego (punto 1.25.2) invocada por la Administración”. Y a ello debe agregarse, por último, que esta fundamentación dada ahora por la Intendencia, respecto a la posibilidad de rechazar la oferta de la accionante por resultar -supuestamente- inferior en más de un 20% al presupuesto oficial, no fue esgrimida por la Administración ni en el acto impugnado ni en los informes previos a su dictado, por lo que se trata de un supuesto de motivación ex post facto , inhábil para sanear los vicios existentes en la motivación del acto. b) “Formalidad en la presentación de la oferta”, renglón “Rubricado”. IX) En segundo lugar, la accionante se agravió por cuanto se le otorgó a la empresa cero punto en el ítem “Formalidades en la presentación”, por no haberse rubricado todas las fojas de la propuesta y todos los documentos adjuntos por el representante técnico, siendo que tal exigencia no surge del Pliego. En este aspecto, estima el Tribunal que también asiste razón a la actora. La formalidad en la presentación de la oferta es objeto de calificación, según lo establecido en el ítem 1.25.1 del Pliego (fs. 20 A.A.). A su vez, el punto 1.7.3 establece: “ La documentación se presentará en original (rubricado por el Representante Técnico de la Empresa) y copia, todo debidamente foliado” (fs. 8 A.A.). El requerimiento formal de la Administración, consistente en rubricar todas las fojas de la propuesta, que justifica la calificación de cero puntos otorgada a la actora en el rubro, excede la previsión del pliego. Lo que se impone en el citado ítem 1.7.3 es la obligación de presentar la documentación rubricada por el representante técnico de la empresa, todo debidamente foliado, y no que cada folio sea rubricado por dicho representante, como pretende la Administración. De la lectura de la propuesta presentada por la accionante (fs. 542 y ss. A.A.), consta que todos los documentos de autoría de la empresa fueron rubricados por su representante técnico, no habiéndolo hecho foja por foja, y tampoco fueron firmados los documentos emitidos por terceros (MIEM, BPS, Intendencia Departamental de Flores, Intendencia Departamental de Durazno, Banco Santander). Tal proceder, según entiende el Colegiado, no contraviene la disposición del pliego, la que alude a la totalidad de la propuesta en el foliado, no así en el rubricado. A su vez, tampoco se advierte que la mencionada exigencia derive del Pliego de Bases y Condiciones Generales para Suministros y Servicios No Personales de la Intendencia Departamental de Flores, según consta en el punto 7-1 relativo a redacción de la oferta (fs. 84 A.A.). X) Amén de lo anterior, la actora ha acreditado la desigualdad de trato dispensada respecto de la oferente GREMALOR S.A., empresa que mereciera un punto por cumplimiento de la formalidad de rubricado, no obstante presentar parte de la documentación sin rúbrica (vide: fs. 1123 a 1151 A.A.). Sobre este punto, señala en su voto el Ministro Dr. GÓMEZ TEDESCHI: “No se está, en el caso, en una hipótesis de definir si se trata de un requisito formal omitido, puesto que no hubo omisión. El reproche que se hace es que la interpretación de la redacción del pliego en el punto, arroja por resultado para la Administración, una exigencia superior a la que surge de su lectura contextualizada con la previsión similar en el Pliego de Condiciones Generales. Y aún debe recordarse que la valoración no puede ser ajena a los principios de flexibilidad y materialidad, contenidos en el TOCAF (art. 149 en la redacción dada por el art. 52 de la Ley 18.834), que servirán de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las disposiciones pertinentes; principios que son recogidos en el Decreto N° 500/991 para los procedimientos administrativos y que también informan a los de contratación administrativa (Cfme. CAJARVILLE, Juan Pablo, Sobre contratación administrativa, Sobre derecho administrativo, Tomo II, págs. 322-323)”. En suma, el agravio expresado por la actora resulta de recibo. c) Certificado VECA superior a dos veces el valor de la obra. XI) En cuanto a la exigencia de la Administración de contar con certificado VECA por un monto superior al doble del valor de la obra, se estima por la Sede que también corresponde hacer lugar al agravio de la promotora. Para ofertar y contratar la ejecución de obra pública es obligatorio que las empresas presenten el “certificado VECA” (Valor Estimado de Contratación Anual) expedido por el Registro Nacional de Empresas de Obra Pública, según lo dispuesto en los artículos 524 de la Ley 15.903, 324 de la Ley 16.736, 245 de la Ley 17.296 y 42 de la Ley 18.362, así como en su Decreto reglamentario N° 208/009. El art. 14 del citado decreto establece: “ La calificación es el procedimiento mediante el cual el Registro establece su juicio de valor acerca de la idoneidad técnica, jurídico-administrativa, económica y financiera del interesado, como así también de su conducta contractual y aptitud de cumplimiento de los compromisos contraídos”. El art. 19, a su turno, indica que “ El resultado de la calificación se expresará mediante el V.E.C.A., (Valor Estimado de Contratación Anual), que es el monto máximo -expresado en pesos uruguayos- de obras públicas y privadas que una empresa está capacitada para ejecutar en el período de un año”. Mientras tanto, el art. 45 del decreto dispone que “ Los certificados para ofertar deberán expresar un V.E.C.A. libre mayor a igual a la oferta presentada por la empresa”. XII) En la especie, la exigencia de presentar el certificado VECA no se encuentra prevista en el Pliego de Condiciones, pese a lo cual, en virtud de la normativa vigente previamente reseñada, correspondía que las empresas oferentes presentaran dicho certificado. Emerge de los antecedentes que la accionante presentó un certificado VECA, con las características descriptas en la normativa citada, que por tanto la habilitaba para ofertar. Resulta desajustado a Derecho que la Administración pretenda exigirle un VECA equivalente o superior al doble de la oferta presentada, en tanto ello no surge de la normativa ni fue previsto en los pliegos de condiciones. En tal sentido, considerando que ni el pliego de condiciones generales, ni el de condiciones particulares de la licitación, nada dicen acerca de la presentación del certificado VECA, obligatoriedad que deriva de las normas legales y reglamentaria que acaban de citarse, asiste total razón a la promotora en que la depreciación en el puntaje por no contar con un certificado VECA dos veces superior al valor de la obra, resulta ilegítima. En autos es admitido por la Administración demandada que la actora cumplió con la presentación de un VECA que la calificaba para ofertar, por ser mayor en su cuantificación al monto de la obra licitada. De este modo, la empresa cumplía con las exigencias previstas en las normas citadas. Como bien apunta la actora en su demanda, resulta ilegítimo, y fuera de toda discrecionalidad, imponer un criterio de valuación de la oferta que no surge del Pliego ni de las normas legales y reglamentarias aplicables al procedimiento licitatorio. Ha dicho en anterior ocasión el Tribunal que la facultad discrecional de la Administración, a la hora de evaluar el ajuste de la oferta al pliego, “(…) no supone que se pueda pasar por alto lo estipulado en el Pliego de Condiciones, que por su trascendencia, la doctrina lo ha denominado, con todo acierto, “la ley del contrato”, por cuanto establece cláusulas que son fuentes principales de derechos y obligaciones de los intervinientes en la licitación, obligatorias para todos, inclusive la propia Administración (Dromi, -Licitación Pública- 1999 pág. 273). El derecho a ejercitar la potestad discrecional, sostiene Ernst Forsthoff, no libera a la Administración de un comportamiento adecuado ni de la observancia del derecho. También el ejercicio de la potestad discrecional se mueve dentro del marco del orden jurídico. Las normas jurídicas no han de ser consideradas aquí por la Administración como “una base laxa y muy elástica”, sino como dotadas de una fuerza tan vinculatoria como en la aplicación del Derecho (Tratado de Derecho administrativo -Madrid 1958- pág. 138) ” (Cfme. Sentencia N° 940/2010). Por lo expuesto, entonces, resulta de recibo el presente planteo de la accionante, resultando ilegítima la depreciación del puntaje de su oferta por no contar con un VECA superior a dos veces el valor de la obra. d) Valoración del rubro “Antecedentes de la empresa con la administración”. XIII) Por último, la empresa se agravió por la puntuación otorgada en el ítem “Antecedentes de la empresa con la administración” (punto 1.25.1 literal d), a fs. 20 A.A.). De la referida disposición del Pliego surge que “ En caso de que la empresa carezca de antecedentes, se la puntuará con el 50% del puntaje obtenido por la empresa calificada con menor puntaje (considerando siempre el puntaje dentro de las empresas evaluadas con antecedentes positivos), pudiendo ser excluida la misma” (fs. 20 A.A.). En la especie, según surge del cuadro de evaluación y comparación de ofertas, las empresas que no tenían antecedentes con la Administración (tal el caso de la actora), fueron puntuadas con cero. La accionante se agravia por cuanto, en aplicación de la citada cláusula del Pliego, la puntuación tendría que haber sido de cinco, en tanto las calificadas con antecedentes fueron puntuadas con diez. En este punto, también le asiste razón a la promotora. Véase que en el informe de la Directora General Administrativa, que antecede a la resolución del recurso de reposición, se admite el error de no haber puntuado -al menos- con 2,5 puntos a la oferta de la actora en este ítem (fs. 1306 A.A.). En base a ello se realiza una nueva planilla de puntajes (fs. 1303 A.A.), en la que se concluye en una calificación final idéntica para la empresa adjudicataria y para la actora de 84,9 puntos. Ante dicho empate en el puntaje final, la Administración se excusa de revocar el acto impugnado por la vía de invocar un nuevo parámetro de valoración, no desplegado en el procedimiento que desembocó en el acto de adjudicación, fincado en la aplicación de lo dispuesto en la parte final del ítem 1.25.3, según el cual “(…) la Intendencia Departamental de Flores podrá dar preferencia a aquellas empresas que cumplan un 100% de mano de obra local no calificada” (fs. 24 A.A.). Se trata, nuevamente, de una hipótesis de motivación ex post facto , claramente improcedente para justificar la decisión adoptada por la Administración. Tal motivación, claramente extemporánea, no puede en modo alguno fundamentar el mantenimiento de un acto administrativo, fundado en valoraciones probadamente erróneas e ilegítimas. e) Conclusión: Ilegitimidad del acto impugnado. XIV) Si bien la Administración goza de discrecionalidad para elegir la oferta que sea a su criterio más conveniente, no puede violentar las disposiciones del Pliego de Condiciones, ni de la normativa vigente en materia de licitaciones, y si lo hace, el acto administrativo basado en el incumplimiento de dichas disposiciones sería ilegítimo, por lesionar el derecho de igualdad entre los ofertantes. Por igual, si el oferente debe cumplir las exigencias del pliego, lo propio debe hacer la Administración, absteniéndose de imponer requisitos que no estaban previstos en dicho documento. Por otra parte, cabe recordar que la puntuación que otorga una comisión asesora de adjudicaciones en los diversos factores ponderables es perfectamente revisable en vía contencioso anulatoria en aquellos casos en que la apreciación es ostensiblemente divergente, irrazonable, infundada o no ajustada al pliego de condiciones; y es ello, justamente, lo que acontece en el caso de obrados. Tal como fuera expuesto, la Administración actuó en el casus en forma contraria a Derecho, al haberse apartado sustancialmente de las condiciones establecidas en el pliego, además de haber vulnerado las disposiciones legales y reglamentarias previamente enumeradas. En consecuencia, se han excedido en el caso los límites del obrar discrecional con que cuenta la Administración para seleccionar la oferta más conveniente, incurriéndose por tanto en una hipótesis de ilegitimidad. En definitiva, en función de los argumentos expuestos a lo largo de este pronunciamiento, corresponde a juicio de la Sede la anulación del acto de adjudicación encausado. Por los fundamentos reseñados, y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional, y en los arts. 23, 24 y 25 del Decreto-Ley 15.524, el Tribunal, FALLA : Acógese la demanda incoada, y en su mérito, anúlase el acto administrativo encausado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $33.000 (pesos uruguayos treinta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Corujo, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dra. Macció. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).