Sentencia Definitiva N° 1188/1998

//tevideo, 21 de diciembre de 1998. No. 1.188 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SPERANZA POGGIO, RICARDO con INTENDENCIA MUNICIPAL DE MONTEVIDEO. Acción de Nulidad” (Fa. No. 2085/96). RESULTANDO : I) Que la parte actora promovió demanda de nulidad (fs. 3-4), contra la Resolución No. 4701/96 de fecha 7/10/96, dictada por la Intendencia Municipal de Montevideo, por la que no se hace lugar al recurso de reposición interpuesto por el accionante contra la Resolución No. 1828/96 de fecha 2/5/96. Expresó el actor, que la resolución No. 1828/96 perjudica sus intereses en lo que tiene que ver con su carrera administrativa, por cuanto se le afectó en su legítimo derecho a ascender al Grado 6, estando probada la existencia de vacantes; que tiene la mejor calificación en el Grado 4 basando su pretensión en lo dispuesto por el art. R. 227.8 del Reglamento de calificaciones, y que si bien no tiene hechos los cursos exigidos, ello se debe a omisión de la Administración. II) Que la Administración demandada, contestando el traslado conferido (fs. 15-16), expresó que la resolución enjuiciada es ajustada a derecho, careciendo de toda fundamentación el agravio expresado en la demanda; que la resolución impugnada aprobó el proyecto de promociones oportunamente elevado al Sr. Intendente Municipal por el Servicio de Selección Análisis y Evaluación Formativa, y que el actor en su escrito introductorio admite que no se encuentra en condiciones de ascender al grado 6 vacante, por no tener hechos los cursos que se exigen. III) Que se abrió el juicio a prueba, habiéndose diligenciado la que luce certificada a fs. 20; que alegaron las partes por su orden (fs. 21-22 y 24-26, respectivamente); que se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 414/98, fs. 28 a 29) y se citó para sentencia que se acordó en legal forma (fs. 31 y sgts.). CONSIDERANDO : I) Que en virtud de lo dispuesto por el art. 60 del D.L. 15.524, la pretensión anulatoria debe entenderse dirigida contra la resolución No. 1828/96 del 2/5/96, dictada por el Intendente Municipal de Montevideo (fs. 20-25 antecedentes administrativos). Respecto a dicho acto se ha agotado correctamente la vía administrativa, y la pretensión anulatoria fue deducida dentro del plazo legal. La resolución No. 1828/96 del 2/5/96 (fs. 20 a 25 vta. de los antecedentes administrativos), fue notificada al actor el 7/6/96, según sus dichos no controvertidos y contra ella interpuso el recurso de reposición el 13/6/96 (fs. 17 a 18), esto es, dentro del término establecido por el art. 4º de la Ley No. 15.869. Esa recurrencia fue desestimada por resolución del 7/10/96 (fs. 31 de los antecedentes administrativos), notificada el 15/10/96 (fs. 32 vta.). La demanda de nulidad fue promovida el 16/12/96 (fs. 5 de autos), por lo que debe tenerse por incoada en tiempo y forma (arts. 9º y 10º de la Ley No. 15.869). II) Que se impugna en autos, la resolución No. 1828/96 de la Intendencia Municipal de Montevideo del 2/5/96, que efectúa las promociones de los funcionarios que menciona, pertenecientes a la Categoría profesional “A” (Categoría 22), designando por esta vía al actor, para ocupar un cargo Grado 04, de la Profesión 210 (fs. 20 a 25 vta. de los antecedentes administrativos). El actor adujo que esa resolución le ha perjudicado en su carrera, al no ascenderlo a cargos vacantes del Grado 06, a los que se considera con derecho, por tener la mejor calificación en el Grado 04. III) Que no asiste razón al actor. El mismo reconoce expresamente, que no se encuentra en condiciones de ascender al Grado 06 vacante “...por no tener hechos los cursos que se exigen...” (fs. 4 de autos). Y no puede argumentar como justificativo, que los cursos no se han hecho porque no fueron citados por la Administración, porque como bien señala la Procuraduría del Estado, “La oportunidad en que se realizan los cursos y el contenido de los mismos, se encuentran dentro de las facultades administrativas de la demandada, que es la que lícitamente resuelve al respecto, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 274 de la Constitución y las necesidades y conveniencias de la misma” (fs. 29 de autos). En su reclamo, el actor incurre en realidad en un doble error. Fue en efecto, un error, omitir solicitar a la demandada la realización de los cursos correspondientes, para recurrir la denegatoria en caso de negativa a su pedido, o de aplazamiento indebido de los mismos, en lugar de impugnar la resolución que lo promovió al Grado 04. El segundo error del actor, radicó en pretender por una inequívoca vía indirecta, obligar a la demandada a promover las vacantes del Grado 06 que puedan existir, sin tener derecho alguno a exigir el cumplimiento de una obligación correlativa de la Intendencia, que, consecuentemente, tampoco existe. IV) Que resulta obvio, que el actor no tenía derecho a subir cinco grados en el correspondiente escalafón, pasando del 01 al 06. En primer lugar, porque como se ha expresado, la realización de los cursos correspondientes para el pasaje de grado, es una facultad de la Intendencia y no un derecho exigible por el actor. Si la demandada puede “lo más” (no proveer las vacantes del Grado 06), es indudable que puede “lo menos” (no implementar los cursos correspondientes para el pasaje de grado). En segundo término, como también se indicara antes, es de principio que los funcionarios no pueden obligar o imponer a la Administración, la provisión de vacantes, cualquiera sea su grado y categoría. Siendo así, la demandada podía incluso disponer la realización de los cursos correspondientes y no llenar después las vacantes existentes. Y aun cuando la Administración tuviera la obligación de proveer esas vacantes (arts. D 86, D 87 y R. 227.8 del Digesto Municipal), existe una limitación a tal imperativo, derivada del art. R. 229.1, que exige la realización de los Cursos de Dirección pertinente, para ocupar un cargo como el pretendido por el actor, de Sub-Director Profesional Grado 06. V) Que el accionante figura en la nómina de funcionarios que tenían pendientes cursos y concursos con expectativa de ascensos, como surge del contexto normativo que regula las promociones en la Comuna demandada (arts. R. 227.8, 228.1, 229.1 y 229.6 del Digesto Municipal). Debe sin embargo, tenerse presente al respecto, la distinción doctrinaria y jurisprudencial entre el “derecho al ascenso” y el “derecho a ascender”, pues mientras el primero es general y abstracto, el segundo es específico o concreto. El actor tiene derecho a lo primero, pero no a lo segundo, y como consecuencia, solamente era titular de una “mera expectativa” a ocupar un cargo Grado 06. El actor parece reiterar tales conceptos y su imposibilidad actual de acceder a un cargo Grado 06, cuando en su demanda alude a la necesidad de tener en cuenta los méritos de los funcionarios (mejores calificaciones) a fin de posibilitar el llamado de las vacantes. Conforme a lo antes señalado, no resulta dudoso que el actor no era titular de un derecho subjetivo, ni de un interés personal, directo y legítimo a ser promovido a un cargo grado 06, por lo que su demanda anulatoria debe ser desestimada (v. Sayagués Laso: “Tratado de Derecho Administrativo”, t. II, págs. 574 y 575). En definitiva, por los expresados fundamentos y los concordantes del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Desestímase la demanda y confírmase, por ende, el acto administrativo impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 4.000 (pesos uruguayos cuatro mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.