Sentencia Definitiva N° 52/2019

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 19 de febrero de 2019. No. 52 VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratulados “PALMER MASAFERRO, JUAN con BANCO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY. Acción de Nulidad” (Ficha Nº 184/2017). RESULTANDO: I) El 3 de abril de 2017, compareció la parte actora (fs. 2-8) a demandar la nulidad de la resolución adoptada por el Área de Gestión Humana -comunicada con fecha 12 de julio de 2016- mediante la cual se determinó que el accionante no podía continuar participando del concurso de oposición y méritos para la provisión de un cargo de Abogado. Con carácter previo refirió a la discrecional a favor de la Administración en los concursos para proveer cargos públicos y sus límites; a que toda decisión emanada de un órgano público ejerciente de cualesquier función jurídica -ora administrativa, ora judicial, ora legislativa- es en parte discrecional y en parte reglada; y que se impone la fiscalización de la discrecionalidad en los concursos competitivos. Relató que tras haber obtenido un muy buen puntaje en las pruebas de oposición, se le adjudicó un bajo guarismo en la prueba psicolaboral que, a juicio de quienes decidieron expedir el decisorio objetado, imponía su eliminación del concurso. Adujo que en la especie, descuella la infracción al Reglamento del Sistema de Concursos del BROU -“ley del concurso”, pues claramente tal cuerpo de normas establece inequívocamente en su artículo 31 que “…la evaluación psicolaboral no tendrá carácter eliminatorio…”. Agregó que el Tribunal de Concurso interviniente, tras recibir una petición psicolaboral - elaborada por los técnicos de una Consultora privada- no otorgó los puntajes, sino que aquella y los técnicos del BROU ya lo habían hecho, en abierta colisión con lo preceptuado por el art. 33 de ese cuerpo de normas de rango reglamentario que previene exactamente lo inverso, vale decir, que solo el Tribunal otorgará los puntajes. Entendió que son dos las causales de nulidad impetradas: una de tipo formal y que atañe a la incompetencia, con arreglo al art. 33 del Reglamento referenciado; y la restante, que tiene que ver con la declarada inidoneidad de la prueba psicolaboral para provocar la eliminación del concursante, conforme lo preceptuado por el art. 31 del Reglamento. Precisó que ante la recurrencia administrativa, los funcionarios emisores de la resolución, se encargaron de mitigar la gravedad de lo sucedido, aseverando que no se trató de una eliminación, sino de una medida conectada a una presunta “racionalidad administrativa” (sic). Pero ello es un eufemismo que carece de toda aptitud para legitimar lo actuado. En efecto, enviarle un mail a un concursante diciéndole que, habida cuenta de su baja performance en el psicolabral, no se le convocará a participar en los restantes segmentos del concurso, es eliminarlo. Como hecho posterior, alegó que varios meses después de expedido el acto administrativo encausado, la gerencia jurídica de la demandada, gestionó y obtuvo que se le encomienden funciones de Abogado (funciones o tareas que son inherentes a los cargos concursados), las que viene desempeñando a entera satisfacción de la superioridad. Concluyó que el obrar del demandado fue ilegítimo; y en definitiva, solicitó el amparo anulatorio. II) Conferido traslado de la demanda, el 17 de mayo de 2017 compareció a evacuarlo la Dra. Estela VÁZQUEZ, en representación del Banco de la República Oriental del Uruguay (fs. 14-18), defendiendo la legitimidad del acto en causa. Señaló que los agravios de la parte actora son básicamente de índole formal y, además, el Banco los fue subsanando todos. En referencia a la prueba psicolaboral, expresó que los psicólogos actuantes no otorgan puntajes, ya que realizan una evaluación de los postulantes, utilizando los siguientes conceptos respecto del perfil del cargo concursado: muy buen ajuste, buen ajuste, ajuste parcial, no ajuste. A partir de dicha evaluación, el Tribunal asignará los puntajes en base a una tabla. Agregó que dicho criterio está pautado en las bases del concurso que el actor no recurrió en su momento, y por lo tanto las mismas no se pueden modificar. Aseveró que desde el punto de vista sustancial o de fondo, nada se le puede objetar al Banco, en virtud de que el puntaje es el correcto. Tampoco se le dio a la prueba psicolaboral el carácter de eliminatorio, como afirma el actor, ya que la comunicación recurrida es muy clara al respecto, en tanto en forma textual reza que “su puntaje acumulado” no le permitía obtener el puntaje mínimo requerido en el mismo, de acuerdo a las bases del concurso. De todas formas, el Banco lo citó y le tomó la entrevista correspondiente, ya que el Tribunal ahora quedó integrado con la Dra. María Rosa PARAFITA. Apuntó que los apartamientos señalados y reconocidos por el Banco, ya han sido solucionados y en consecuencia en nada comprometen la regularidad jurídica de lo actuado y tampoco alteran el resultado del mismo. No existen agravios del actor con relación al acto recurrido, ya que los mismos fueron todos subsanados. El Banco, de hecho, ya dejó sin efecto el acto que se pretende anular. El Tribunal le informó el puntaje obtenido y además le tomó la entrevista. En definitiva solicitó se desestime la demanda, confirmándose la resolución impugnada III) Pasados los autos en vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, éste, por Dictamen Nº 451/2017, requirió recabar previamente la opinión de la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 25). IV) La CNSC se expidió a fs. 29-32, y por dictamen Nº 70/2018, el Procurador del Estado aconsejó la confirmación del acto resistido (fs. 37 y vto.). V) Por decreto Nº 1133/2018 (fs. 39), se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO: I) La pretensión anulatoria se dirige contra la resolución adoptada por el Área de Gestión Humana de fecha 12 de julio de 2016 mediante la cual se determinó que el accionante no podía continuar participando del concurso de oposición y méritos para la provisión de un cargo de Abogado (fs. 26 AA) II) Desde el punto de vista formal, se han cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley Nº 15.869, arts. 4º y 9º). El acto le fue notificado personalmente al actor con fecha 12 de julio de 2016 (fs. 26 AA). Interpuso en tiempo y forma, recurso de revocación y jerárquico, en subsidio, el 20 de julio de 2016 (fs. 1 AA). La Administración no se expidió expresamente sobre la recurrencia planteada, por lo que la denegatoria ficta se configuró el 5 de febrero de 2017, por el transcurso del plazo de 200 días (artículo 5º, Ley Nº 15.869, en la redacción dada por el art. 41 de la Ley Nº 17.292). La demanda anulatoria fue promovida útilmente el 3 de abril de 2017, según nota de cargo de fs. 9. III) El Tribunal, en mayoría, compartiendo lo aconsejado por el Procurador del Estado en lo Contencioso, desestimará la demanda incoada, por los fundamentos que a continuación se desarrollarán. IV) En primer lugar corresponde relevar lo que establecen las bases del concurso, que se encuentran glosadas a fs. 3 a fs.7 vto. de los A.A.. De ellas emerge que el concurso se resume en cuatro etapas con sus respectivos puntajes: Primera etapa: Instancia Inicial de Selección, con un total de 45 puntos. Integrada por los factores Formación General y Conocimientos Especiales (10 puntos), Experiencia (10 puntos), Informe de Actuación (15 puntos) y Antigüedad (10 puntos); Segunda etapa: Prueba de Actuación. Con un puntaje máximo de 25 puntos y de carácter eliminatorio; Tercer etapa: Evaluación Psicolaboral. Con un puntaje máximo de 15 puntos y sin carácter eliminatorio; Cuarta etapa: Entrevista con el Tribunal. Con un puntaje máximo de 15 puntos y sin carácter eliminatorio; Las bases prevén que los postulantes que hayan alcanzado un puntaje mayor o igual a 70 puntos, integrarán una lista final en orden decreciente de puntaje, que surgirá de la sumatoria de los puntajes adjudicados en cada factor evaluado. Conforme lo relatado, asiste razón a la parte accionante en que considerando las bases del concurso mencionadas, la etapa de prueba psicolaboral no se trata de una instancia eliminatoria. V) Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, surge que a fs.25 y fs.26 de los antecedentes administrativos se comunicó al Sr. Juan Palmer, a través de correo electrónico institucional, que no se lo citó a la instancia final del concurso, ya que considerando el puntaje acumulado (53,46 puntos) y aun obteniendo el máximo en la instancia de Entrevista (15 puntos), no alcanzaría al puntaje mínimo de aprobación que el concurso exige en sus bases (70 puntos). En tal sentido, consta en las bases a fs. 6 vto.: “Puntaje final: los postulantes que hayan alcanzado un puntaje mayor o igual a 70 puntos integrarán una lista final en orden decreciente de puntaje, que surgirá de la sumatoria de los puntajes adjudicados en cada factor evaluado.” VI) En consecuencia, no se aprecia una actuación arbitraria e inmotivada de la Administración, ya que dicha decisión tiene su fundamento en la falta de trascendencia del vicio formal alegado, y también, en razones de economía procedimental; no pudiendo repercutir el puntaje que eventualmente obtuviera el compareciente en la instancia de Entrevista (inclusive el máximo previsto), en el desenlace final del concurso, conforme a la solución que al respecto consagran las bases mencionadas. En este sentido, resulta aplicable lo dispuesto por el inc.1 º del art. 7º del Decreto 500/991, el cual establece: “Los vicios de forma de los actos de procedimiento no causan nulidad si cumplen con el fin que los determina y si no se hubieren disminuido las garantías del proceso o provocado indefensión” . Disposición normativa que consagra el principio de finalismo y conservación de los actos administrativos procedimentales. En consecuencia, el vicio alegado por la parte actora no es trascendente para producir la nulidad pretendida, no habiendo disminuido las garantías del proceso o provocado indefensión. Al respecto, en la Sentencia Nº 981/2010, el Tribunal sostuvo: “El Tribunal ha señalado en numerosas sentencias que respecto de las irregularidades formales se aplica el principio de "trascendencia", propio de la teoría de las nulidades, por el que el incumplimiento de la forma no se aprecia en sí mismo, sino en el agravio que producen (Conforme Sent. 580/09, entre otras). Los agravios que señala la actora fueron oportunamente corregidos y no se provocó su indefensión al tener oportunidad de efectuar su defensa, producir prueba y formular sus descargos. No existe elemento que permita suponer que las irregularidades que denuncia hayan incidido en la decisión final de la Administración condicionándola en su contra”. Coadyuva a lo anterior, el principio de economía procedimental mencionado, que se encuentra consagrado normativamente en el art.8º del Decreto Nº 500/991, el cual establece: “En el procedimiento administrativo deberá asegurarse la celeridad, simplicidad y economía del mismo y evitarse la realización o exigencias de trámites, formalismos o recaudos innecesarios o arbitrarios que compliquen o dificulten su desenvolvimiento, estos principios tenderán a la más correcta y plena aplicación de los otros principios enunciados en el artículo 2”. Al respecto, DELPIAZZO, en conceptos que el Tribunal entiende aplicables, sostiene: “Por economía cabe entender una buena administración de la actividad y del tiempo tendiente a impedir costosos trámites y formalidades, a veces inconexos e innecesarios, con despilfarro de recursos y mayor duración del procedimiento. La celeridad impone imprimir un ritmo a la actuación administrativa acorde a una “duración razonable” de los procedimientos (en la expresión usada por el art.5º), sin que ello implique menoscabo de las garantías que correspondan. En cuanto a la eficacia, la misma apela a la racionalidad en el empleo del tiempo, los medios y las formas, y debe desplegarse dentro de la juricidad ya que la mera invocación de la eficacia no equivale a ajuste a Derecho; lo eficaz no es por sí solo legítimo y justo. Además, debe estarse prevenido contra tendencias empiristas que pretenden traspolar criterios de eficacia desde el ámbito privado al público, sin tener en cuenta las diferencias existentes entre la empresa privada y la Administración pública: mientras que la primera se articula sobre los principios de autonomía, capacidad universal y libertad en el marco de la ley (vinculación negativa al Derecho), la segunda se organiza sobre la base de los principios de heteronomía, capacidad por atribución y limitación legal (vinculación positiva al Derecho) conforme al principio de especialidad” . (DELPIAZZO, Carlos E. “Derecho Administrativo General” . Volumen 1. Segunda Edición Actualizada y Ampliada. AMF, Montevideo, 2015, p.348-349). VII) No obstante lo anterior, el BROU, advertido del error de no citación del actor a la etapa de entrevista con el Tribunal de Actuación, recomendó se procediera a su citación a dicha instancia, según consta en informe del Gerente de Relaciones Laborales, fs. 27 A.A. Sobre este tópico, consta de los antecedentes administrativos agregados (fs.74), que el accionante obtuvo 14 puntos en dicha instancia. En consecuencia, inclusive subsanado dicho defecto formal por parte de la Administración, el concursante no llegó a los 70 puntos exigidos como mínimo requerido por las bases del concurso para su aprobación. VIII) Con relación al agravio referente a que a los psicólogos actuantes en la Evaluación Psicolaboral no les corresponde otorgar puntajes, de las bases del Concurso Nº 1197 precitadas, en el punto 2.3 (fs.5 A.A.), surge: “Tercera Etapa: Evaluación Psicolaboral. El puntaje máximo será de 15 puntos y no tendrá carácter eliminatorio (…) Los psicólogos actuantes no otorgarán puntajes, ya que realizarán una evaluación del ajuste de los postulantes respecto al perfil del cargo concursado.” Dicho extremo fue cumplido, en tanto no surge de ninguna actuación agregada a los antecedentes que haya sido el equipo de psicólogos - consultora Ruiz Masse- la que adjudicó el puntaje correspondiente a la prueba; sino que lo hizo el tribunal. De la comunicación cursada con fecha 12 de julio de 2016 por el Licenciado en Relaciones Laborales, Eduardo Nieves, Coordinador de Desarrollo Organizacional en dicha Área, se desprende que el informe psicolaboral concluyó en un “ajuste parcial” en la evaluación para el cargo concursado, lo que implicó la adjudicación de 7 puntos (fs.25 A.A.). En similares términos también lo relata el actor en su escrito a fs. 34 AA. Esto no quiere decir, que tal adjudicación haya estado a cargo de quien realizó el informe psicolaboral, contrariando así lo previsto en el segundo párrafo del art. 33 citado y lo previsto en las bases (fs. 5 y vto.). De hecho, consta en el acta del tribunal de concurso de fecha 11/5/17, la adjudicación de 7 puntos en la prueba psicolaboral (fs.74 A.A.). IX) En adición a lo anterior, surge de los AA que le fue comunicado al compareciente que una vez finalizado el concurso, podría solicitar la devolución del informe psicolaboral (fs. 26 AA). Mas, ello, no colide en modo alguno con las bases del concurso, en cuanto éstas solo prevén que el tribunal de concurso labrará un acta firmada por los integrantes, en donde constarán los puntajes por cada concepto. Respecto a la actuación del Tribunal del Concurso, en dicho punto, las bases establecen: “Se labrará un acta firmada por los integrantes del Tribunal en donde constarán los puntajes por cada concepto” (numeral 4 de las bases del concurso, fs.6 vto. A.A.) X) Finalmente, en cuanto a las publicaciones de los resultados, las bases sólo exigen la de los resultados parciales de cada una de las instancias del proceso, con la discriminación de los puntajes de todos los postulantes, salvo el puntaje del informe psicolaboral, por su carácter personal (numeral 5 de las bases del concurso, fs. 7 A.A). Todas previsiones, que no fueron oportunamente impugnadas por el actor. No obstante, a su pedido, la Administración accedió a entregarle copia de los informes psicolaborales y las técnicas respectivas correspondientes a todos los postulantes (fs. 24 AA); y también lo convocó a una entrevista de devolución con los psicólogos, a fin de compartir el informe psicolaboral realizado y efectuar alguna aclaración sobre su redacción, instancia a la que el actor no se presentó (fs. 51 AA). En definitiva, nada cabe objetar a lo actuado por la Administración demandada, por lo que resultan de rechazo los agravios invocados. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, en mayoría, FALLA: Desestímase la demanda y en su mérito confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales de los abogados, de la parte actora y demandada, en la suma de $33.000 (pesos uruguayos treinta y tres mil) cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Corujo, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste (d.), Dr. Vázquez Cruz, Dra. Klett (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia Dr. Echeveste Discorde: Se impugna en obrados la decisión adoptada por el Área Gestión Humana del BROU, de fecha 12 de julio de 2016, por la cual se determinó que el actor no podía continuar participando del concurso de oposición y méritos para la provisión de plazas de abogados, Concurso 1197, en virtud que su puntaje acumulado aun obteniendo el máximo en la entrevista le permite llegar al mínimo de aprobación del concurso. (fs. 25 y 26 AA). En primer lugar, y sin perjuicio, de mí ya reiterada posición respecto de la procesabilidad de las Actas de los Tribunales de Concurso ante la jurisdicción del Tribunal, la que he dejado plasmada entre otras en las discordias efectuadas en Sentencias N° 123/2016, 828/2017, y 116/2018, en el caso que nos ocupa, no solo no estamos ante un acta de tribunal de concurso, sino que, no se le permitió si quiera al actor llegar a la instancia de la calificación final y ello implicó en los hechos la marginación o eliminación del concursante, por lo, que el acto enjuiciado reúne la nota de definitividad exigida por el art. 309 de la Constitución de la República. En el casus, se trata de un acto que resuelve sobre “el fondo del asunto”, y que “hace imposible o suspende en forma indefinida la tramitación”. En tal sentido, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 24 inc. 2° del Decreto Ley 15.524, los actos administrativos pasibles de impugnación ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo son aquellos que “constituyen la última expresión de voluntad del órgano del Estado”. Mientras tanto, el inc. 3° de dicho art. 24 señala que “se consideran comprendidos entre los actos administrativos definitivos procesables, aquellos que hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así, directa o indirectamente, el fondo del asunto”. De la correlación entre las normas citadas, emerge la procesabilidad del acto en causa al decidir directa o indirectamente el fondo del asunto. A mi juicio, la decisión adoptada por el Área Gestión Humana del BROU, de fecha 12 de julio de 2016 resulta procesable por cuanto constituye la “última expresión de voluntad del órgano”, y “hace imposible o suspende en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto. En segundo lugar, y sobre el fondo del asunto, coincido con el fundamentado análisis que, realiza en su voto el Sr. Ministro, Dr. Gomez Tedeschi, plegándome a sus argumentos. Sobre el punto, obsérvese que entre fs. 3 a 7 de los antecedentes agregados, lucen las bases del llamado a concurso a efectos de cubrir el cargo de abogado (Gerente 3 – GEPU 46) – Escalafón Técnico Profesional, de fecha 23 de octubre de 2015. En dichas bases se establecieron cuatro etapas a efectos de los criterios de evaluación; siendo la tercera de ellas, la Evaluación Psicolaboral. A fs. 5 de los antecedentes citados, emerge que en la referida etapa “El puntaje máximo será de 15 puntos y no tendrá carácter eliminatorio” (el destacado no figura en la versión original). Ahora bien; resulta que tras el cumplimiento de la prueba psicolaboral al actor, se le comunica al mismo que no podrá continuar participando del concurso de oposición y méritos para la provisión de plazas de abogados, Concurso 1197, lo que equivale a una eliminación, contraviniendo sin lugar a dos interpretaciones, las bases del propio llamado. La decisión enjuiciada, cerceno así las posibilidades del actor de continuar realizando el concurso, y cumplir la etapa final correspondiente, más allá del resultado final que el mismo arrojara, por lo que claramente se vulneraron sus derechos, configurado una violación del principio de igualdad en el procedimiento del concurso. En tal sentido, apartándome de la opinión de la mayoría de la Sala, estimo que asiste razón al actor en el agravio relativo a que el Tribunal de Concurso no otorgo los puntajes correspondientes, sino que lo habían realizado una consultora privada y los técnicos del BROU, contraviniendo así lo dispuesto por el art- 33 del Reglamento de Sistema de Concursos de la demandada. En tal sentido corresponde remitirse al informe glosado a fs. 45 y 46 AA., del Servicio Jurídico de la Asesoría Letrada de la demandada, de fecha 11 de agosto de 2016. Todo ello lleva a la conclusión de que el procedimiento del concurso se ha apartado de las garantías imprescindibles, asistiéndole razón al actor en cuanto a que se apartó de las normas que regulaban el mismo – Reglamento del Sistema de Concursos del BROU- por lo que, en definitiva, me pronuncio por la anulación del acto impugnado.