Sentencia Definitiva N° 1147/1998

//tevideo, 7 de diciembre de 1998. No. 1.147 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “HERNÁNDEZ RUIZ, ELBIO MARIO con BANCO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY. Acción de nulidad” (No. 456/97). RESULTANDO : I) Que la parte actora promueve demanda de nulidad contra la Resolución de fecha 27 de noviembre de 1996, dictada por el Directorio del Banco de la República Oriental del Uruguay, por la cual se suspendió al accionante por el término de once días, con privación del cien por ciento de sus haberes, además de ordenársele hacerse cargo del perjuicio ocasionado al Ente en la proporción que le corresponde. Expresa, en necesaria síntesis, que con fecha 29/6/96 asumió como Jefe de Contaduría por ausencia de su titular, manifestando que en las seis horas y media que estuvo a cargo como Jefe, no se movieron las tarjetas RED BROU (no se recibieron ni se entregaron) y que, como desde el día 25 tampoco había habido movimiento alguno de las mismas, no realizó el control periódico, por lo cual el faltante pudo haber ocurrido desde esa fecha. Agrega que las investigaciones no prueban que el accionante no adoptó las medidas de seguridad adecuadas, posibilitando de esa forma que fueran sustraídas las tarjetas y los correspondientes PIN de la caja fuerte, ubicada en el despacho de la Gerencia, ya que, como expresó, podrían faltar desde el día 25 de abril de 1996 (jueves) cuando (supone) se hizo el último control, último día que movieron, en el cual, así como el viernes, él mismo no era Jefe de Contaduría. Señala que cuando descubre un sobre con tarjetas y sus correspondientes números de PIN fuera de su lugar, al finalizar la jornada del día 29/4/96, no pensó en ningún momento que estaba frente a un hecho doloso, expresando que ya se había retirado todo el personal menos una funcionaria, y que de igual forma no hubiera podido evitar el retiro en esa noche del 29/4/96, que se realizó una hora después de haber encontrado el sobre, ya que bloquear las cuentas le hubiera llevado por lo menos tres horas. Considera también que en virtud de que la Administración diferenció responsabilidad de cada uno de los imputados graduando la sanción, debió también graduar el daño a reparar, ya que al caberle una responsabilidad menor, también debió ser menor su participación en la reparación del daño. Por último sostiene que la demandada actuó con dualidad de criterio, por cuanto, luego de la sanción aplicada, lo ascendió de categoría. II) La demandada, evacuando el traslado conferido, contesta que la Institución como Banco, para gestionar y gerenciar sus establecimientos, debe designar a funcionarios con cargos responsables del funcionamiento criterioso del mismo. Expresa que ocurridos los hechos de extracción ilícita de fondos de las cuentas cuyas Tarjetas de Cajero fueron hurtadas del Banco, no se pudo constatar la autoría directa de los mismos, pero en una acción separada de los hechos directos y directamente vinculada a la responsabilidad funcional de quienes tenían en su custodia los instrumentos que posibilitaron los retiros indebidos, se les debe imponer una sanción acorde a la responsabilidad de cada uno, según también su particular responsabilidad funcional vinculada a sus respectivos cargos. Agrega que lo que se les imputa es la omisión de velar por la seguridad y custodia de los valores que pudieron ser el instrumento para el fraude cometido. Solicita, en definitiva, que se rechace la demanda, confirmándose el acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba se produjo la que obra certificada a fs. 50, alegando las partes por su orden a fs. 51 y 62, respectivamente. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 348/98), se llamó para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal forma. CONSIDERANDO : I- Que desde el punto de vista formal se han acreditado los requisitos legales habilitantes establecidos por la normativa vigente para el correcto accionamiento de nulidad. II- Que la Corporación, por unanimidad, se pronunciará por el acogimiento de la pretensión anulatoria movilizada. En efecto. En la especie se impugna la Resolución de 27/XI/996, del Directorio del BROU, que suspendió al ahora accionante por el término de once (11) días con privación total de sus haberes -sanción que también afectó a los funcionarios Carlos Antonio VEGA COUTO y Héctor MIRANDA ACOSTA, suspendidos por 30 y 20 días, respectivamente, también con privación del 100% de sus sueldos- y que, además, dispuso que los prenombrados se hicieran cargo del perjuicio ocasionado a la Institución, que ascendía a la suma de US$ 3.750, “EN PARTES IGUALES, de acuerdo con las resultancias del Sumario...” (CASI SIC, salvo las mayúsculas) (fs. 174v./175 y 172/173, en rojo, A.A.). A juicio del Cuerpo, con matices en cuanto a la prueba de la cabal responsabilidad que se imputa al accionante, corresponde anular el acto residenciado en cuanto estima probada la existencia de falta administrativa imputable al mismo y le impone, de suyo, la sanción preanotada. Está probado que el demandante, que se desempeñaba en la Agencia CERRO del BROU como Jefe de Despacho (o Sub-Jefe de Contaduría), asumió con fecha 29/IV/96, en forma interina (por licencia de su titular) el cargo de Jefe de Contaduría, sustituyendo por cuatro días a Héctor MIRANDA ACOSTA (fs. 20, en rojo, A.A. cits.). A la hora 19.35 de ESE MISMO DÍA, el Portero de dicha Agencia, Luis A. Venturini, encontró encima del “mostrador” un sobre que, sin abrir, se lo entregó al ahora accionante. Éste procedió a su apertura, comprobando que en su interior se hallaban dos tarjetas de RED BROU con sus respectivos números de PIN (clave). Sólo se hallaba en la Oficina, en ese momento, la funcionaria Adriana M. MARTÍNEZ, pues el resto de los funcionarios se hallaba cambiándose para retirarse. Al día siguiente, luego de cumplida una medida gremial, se hicieron las verificaciones del caso y se constató que faltaban de la caja fuerte de la Gerencia cuatro tarjetas de RED BROU, habiéndose efectuado retiros en tres (3) de ellas por un monto de U$S 3.750, el último de los cuales se efectivizó a la hora 20.40 del mismo 29/IV/96. Las tarjetas, los PIN y los contratos, conjuntamente con una relación de aquéllas, se guardaban (dentro del Libro de Registro) en la caja fuerte de la Gerencia, pues ésta ofrecía mayor seguridad que la de la Contaduría, que era prácticamente de uso de todo el personal. De la caja de seguridad de Gerencia sólo tenían llave el Gerente Carlos A. VEGA y el accionante en su calidad de circunstancial Jefe de Contaduría. El Gerente, estando en la Agencia, mantenía cerrada, pero sin llave, la caja de seguridad, la que -empero- cerraba en caso de ausentarse. No se pudo determinar la oportunidad y condiciones en que se sustrajeron las cuatro tarjetas RED BROU (v. testimonios de Carlos VEGA, fs. 78/79 y 141 A.A.; de Héctor MIRANDA, fs. 83/84 y 114; del ahora accionante, fs. 80/81 y 99; del prenombrado VENTURINI, fs. 85/85v. y 139; de Adriana M. MARTÍNEZ, fs. 86/86v. y 112; de Ricardo HELANDER CAPALBO, fs. 91/91v.; de Iris DAVINO, fs. 92/92v.; de Fabiana L. DE GIOVANNI, fs. 88/89 y 116). La situación reseñada, a juicio de la Corporación, compromete la responsabilidad funcional del accionante, aunque sólo en el aspecto que se señalará. En efecto. Es descartable dicha responsabilidad en lo que se refiere a la no adopción de las medidas de seguridad adecuadas por parte del impugnante, omisión que, señala el Consejo de Disciplina, posibilitó que las tarjetas de referencia fueran sustraídas de la caja fuerte ubicada en el despacho de la Gerencia, con sus correspondientes PIN, y fueran usadas para concretar retiros indebidos por terceros y en cuenta de los titulares de aquéllas (fs. 171/173, Ibid.). No puede soslayarse que el actor había asumido ESE MISMO DÍA como Jefe de Contaduría; que las tarjetas se hallaban en la caja fuerte de Gerencia, lo que suponía su custodia directa e inmediata por el titular de la misma; que el hallazgo se efectuó a la hora 19.35 cuando se había retirado prácticamente la totalidad del personal y que una hora y 5 minutos después (20.40) se efectuó el último retiro; que no se probó que la sustracción de las tarjetas se perpetrara el MISMO 29/IV/96, ya que, según se afirma en la demanda (fs. 27v. supra de autos), los días sábado 27 y domingo 28 de abril de 1996 se habían concretado retiros por U$S 750.oo, extremo ya alegado en vía administrativa (fs. 48, A.A. cits.) y que no fue controvertido en la contestación de la demanda, lo que indica que la sustracción se hizo efectiva o pudo verificarse el 25/IV/96, ya que en ese período 25 a 29/IV/96 no se había efectuado contralor de las tarjetas y el 29/IV/96 no se efectuó entrega de tarjetas ni recepción de las mismas por parte del reclamante (fs. 81, A.A. cits.). La totalidad de la Sala no comparte el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, en cuanto a que el actor es responsable porque, al asumir la Jefatura de Contaduría, debió adoptar las medidas de seguridad necesarias para tener a buen recaudo las tarjetas, los PIN y sus contratos (fs. 67v.). Porque no puede soslayarse que esa documentación se guardaba en la caja fuerte de Gerencia, aunque el actor tenía llave de la misma; que el sistema de la Agencia era aceptado por el Gerente y Jefe titular de Contaduría, a quien aquél suplía por sólo cuatro (4) días; que asumió ese mismo día; y, fundamentalmente, que no existe prueba cabal o plena de que las tarjetas con sus correspondientes PIN fueron sustraídas el mismo día 29/IV/96. Esas tarjetas se hallaban guardadas en la Agencia, conforme a lo que se infiere del informe obrante a fs. 87 de los A.A., desde las fechas que en dicha pieza se indican; y no se acreditó la fecha concreta en que fueron sustraídas. Porque si los días 27 y 28 de abril de 1996 se hicieron efectivos retiros irregulares o indebidos, ello demostraría que no pudieron desparecer recién el 29/IV/96. El extremo -retiros de 27 y 28/IV/96- es reseñado por el Sumariante, al considerar los descargos articulados por MIRANDA (fs. 168 “in fine”, A.A. cits.), sin refutar su exactitud. En consecuencia, estando acreditado que existieron retiros los días 27 y 28 de abril de 1996, resulta incuestionable que la sustracción de las tarjetas se verificó, necesariamente, ANTES de que el accionante asumiera interinamente como Jefe de Contaduría de la Agencia Cerro, lo que descarta toda responsabilidad del mismo por la genérica o abstracta y no fundada imputación de no adopción de medidas de seguridad adecuadas, posibilitando de esta manera la sustracción de las tarjetas de RED BROU de la caja fuerte ubicada en el despacho de la Gerencia (fs. 172 y 175, A.A. cits.). Porque, como es obvio, no existe ninguna relación causal entre la omisión erróneamente imputada, y el evento sobrevenido (sustracción de las tarjetas), y la falta de ese nexo causal es corolario de una circunstancia de orden temporal incuestionable: cuando desaparecieron las tarjetas el accionante no había asumido como Jefe de Contaduría, de modo que ninguna obligación de custodia le incumbía, en grado de generar responsabilidad por culpa “in vigilando”. La sanción, en este aspecto, carece de un presupuesto vital que la Sala invariablemente ha señalado: la existencia de falta punible (“nullum crimen sine legge”). Esta conclusión del Tribunal se proyecta, como es obvio, y en forma decisiva, sobre la entidad de la falta y, en su consecuencia, respecto del quantum de la sanción aplicada. III- Que, en cambio, el Tribunal concuerda con dichas piezas en lo atinente a la responsabilidad del accionante por la no adopción de medidas concretas, inmediatamente después del hallazgo efectuado por el portero de la Agencia. Si bien son atendibles los argumentos que se esgrimen en la demanda, en cuanto a las dificultades que habría debido afrontar el actor para obtener el bloqueo de los fondos de las cuentas; y si bien también es exacto que era prácticamente imposible impedir el último retiro, efectuado una hora y 5 minutos después del hallazgo, de todas formas se considera que la aparición del sobre contentivo de dos tarjetas con sus respectivos PIN implicaba, de por sí, una circunstancia harto dudosa, desde que si las tarjetas, sus PIN y sus contratos debían permanecer guardadas en la caja fuerte de Gerencia, su hallazgo en el mostrador conformaba, de por sí, una situación irregular o sospechosa. Y ello imponía adoptar las medidas que fueren menester -y posibles para el accionante en esas condiciones particulares- para procurar, al menos, determinar si existía “a prima facie” alguna irregularidad que meritara arbitrar otras soluciones más categóricas. Medidas que están ínsitas en las obligaciones de custodia y contralor que impone el parágrafo 2.2.2.1., literales “c” y “d”, de la Resolución de 7/VII/94 del Dpto. de Racionalización, Div. Racionalización e Informática, del BROU (fs. 11/14 y 15 de autos; y fs. 26/28 y 29, A.A.), o que conforman una “derivación” lógica de tales obligaciones. Otra cosa es la efectividad inmediata de las medidas a adoptar en la emergencia, ya que no puede soslayarse la previsión contenida en el “Contrato de utilización de tarjeta magnetizable” en cuanto a la responsabilidad por las operaciones que se realicen con tarjeta denunciada (fs. 30 de autos) ni las dificultades que se exponen en la demanda para la obtención de resultados concretos inmediatos. El no abocarse al examen de las circunstancias en que se verificó el hallazgo de documentación ubicada, de por sí, en situación irregular o anómala, para intentar adoptar las medidas preventivas o correctivas pertinentes, configura para el Tribunal la falta prevista en el art. 24, núm. 1, del Estatuto del Funcionario; ya que, según el art. 26 de dicho cuerpo normativo, la falta de cumplimiento “fiel y exacto” de las funciones inherentes al cargo puede derivar incluso de “error, omisión, culpa, negligencia o violación de leyes o reglamentos”, sin perjuicio obviamente del supuesto de intencionalidad. Es exacto, sin embargo, que en las primeras horas del día 30/IV/96 se detectó el problema (sustracción de 4 tarjetas de RED BROU y retiros indebidos efectuados en tres de ellas por U$S 3.750, como ya se expresó, fs. 67, 68/70, 75, 90, 93, 95, 96, 98, 144v., etc., A.A. cits.) y que ese mismo día se comunicó la irregularidad comprobada al Gerente General del BROU (fs. 67), celeridad que no tuvo real correspondencia, desde que la denuncia penal recién se hizo efectiva el 25/VI/96 (fs. 93/94, 96/97, 142/143, A.A. cits.). También está acreditado que se comprobó la falta de dos tarjetas MASTERCARD, aunque sin perjuicio para el BROU (fs. 82, A.A.), lo que fue una consecuencia de los controles que comenzaron a efectuarse a partir del 30/IV/92, ya que la comunicación de tal faltante al Gerente General se efectuó el 2/V/96. Es cierto, finalmente, que a partir del 30/IX/96 el actor fue designado Gerente de la Agencia Cerro (fs. 22/24, A.A. cits.). Pero todas estas circunstancias no excusan la responsabilidad precedentemente afirmada, aunque sí indican la muy especial situación en que el accionante debió afrontar una circunstancia que no previó como anormal y reafirman su corrección funcional, acorde con una trayectoria inmejorable por 33 años, de la que instruye cabalmente su Legajo Personal (fs. 107/110v.) y la propia designación como Gerente de la Agencia en la que se produjeron los hechos determinantes del Sumario culminado con la decisión cuestionada. Cabe agregar, todavía, que es exacto que se haya hecho notar a la superioridad la carencia de personal, con fecha 20/IX/95 (fs. 163/166, A.A. cits.). Y la Sala observa el relativo rigor con que el Sumariante (fs. 144/153v. y 168/169) y la Asesoría Jurídica (fs. 155 y 174, Ib.) manejaron la plataforma fáctica de la sanción genéricamente aconsejada. Para la Sala, en suma, se configura el supuesto de omisión por el segundo aspecto examinado, que más que a una hipótesis de culpa “in vigilando” (Sents. 858/991; 688/992; 1175/993; 246/994 , etc.), concierne a un supuesto de no adopción de las medidas inmediatas de fiscalización impuestas por las especiales circunstancias del caso (hallazgo de documentación muy particular en condiciones harto dubitables). Por lo que la tipificación de falta intermedia (bordeando la calificación de “leve”, que supone una suspensión de hasta 10 días), no es admitida por el Cuerpo dadas las importantes mitigatorias que se anotaron (arts. 24, núm. 1; 26 y 68, núm. 5, Estatuto del Funcionario del BROU). IV- Que, en efecto, la Sala estima que existió exceso en la repulsa, por cuanto se descarta un aspecto de la responsabilidad atribuida al accionante, al tiempo que se considera que la que le incumbe por la no adopción de medidas en forma inmediata al hallazgo del sobre de referencia -pese a reconocerse que no se habría podido impedir retiros en las horas siguientes-, aparece notoriamente atenuada por un cúmulo de circunstancias ya reseñadas. Este exceso o desproporción entre la naturaleza y entidad de la falta y la magnitud de la sanción, deviene notorio en el caso en virtud de la acotación que consagra el Tribunal respecto de la responsabilidad del demandante. Pero además, el art. 26, inc. 2º, del Estatuto del Funcionario establece que la responsabilidad “...aumenta en consideración a la clase, jerarquía y cultura del funcionario y a la gravedad de la falta”; gravedad que, a su vez, debe apreciarse en el entorno asaz especial del caso en examen. Si la responsabilidad que el Cuerpo admite, es mínima, y finca en la circunstancia preanotada (no adopción de medidas no bien se constató la existencia de un sobre conteniendo tarjetas que no podían estar en el mostrador, pues debían hallarse guardadas en la caja fuerte del despacho de la Gerencia), es evidente, por razones de coherencia pero también por imposición reglamentaria, como se vio (art. 26, inc. 2º, Estatuto del Funcionario), que la sanción aplicada al accionante no se adecua a la situación que la Sala estima configurada (cf. art. 68 del Estatuto citado). La convicción del Tribunal conlleva acogimiento de la pretensión anulatoria, como es de rigor en los casos en que el Cuerpo releva exceso o notoria desproporción entre la falta y la sanción recaída. Y la decisión preanunciada obsta ingresar al examen del agravio referido a la falta de proporcionalidad en lo relativo a la responsabilidad por reembolso (proporcionalidad en la reparación del perjuicio), regla aquélla que se deriva del propio complejo punitivo concretado por la resolución enjuiciada, a partir de responsabilidades que se reputan diferentes, y que aparece dotada de indudable cobertura normativa (art. 8º, Constitución; y art. 1.331 Código Civil), como lo reconoce acertadamente el dictamen del Dr. Raúl CAPUTI MENENDEZ (fs. 40/41, A.A. cits.). Por los fundamentos expuestos y no obstante lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Acogiendo la demanda y, en su mérito, anulando el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 6.000 (pesos uruguayos seis mil). Y, oportunamente, previa devolución del acordonado; archívese.