Sentencia Definitiva N° 16/2019

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 7 de febrero de 2019. No.16 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “ITURRALDE RODRÍGUEZ, AGUSTÍN ALBERTO con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO”. Acción de nulidad. (Ficha No. 525/2016). RESULTANDO: I) En este proceso, el actor Agustín ITURRALDE, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 4016/15 dictada el 7 de diciembre de 2015 por la Dirección del Servicio de Vigilancia de la Intendencia Departamental de Montevideo. Mediante el acto impugnado, se desestimó la petición formulada por el accionante ante la Comisión Asesora de Apelaciones de Multas a fin de que se reviera su situación y se le devolviera su libreta de conducir, la cual le fue retirada el día 7 de noviembre de 2015, tras ser sometido a una prueba de espirometría (fs. 15 de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria relató que el 7 de noviembre de 2015, en el entorno de la hora 02.00, se encontraba circulando en el vehículo Matrícula B 707-923, marca Ford, tipo Rural, por la Rambla Mahatma Gandhi a la altura de la calle Tabaré, cuando fue detenido por inspectores municipales de la Intendencia de Montevideo para realizarle un control de rutina de alcoholemia y consumo de drogas psicotrópicas. Señaló que tras soplar -en varias oportunidades- en el espirómetro, el funcionario le indicó que el mismo no marcaba. Destacó que en ningún momento se evaluó la posibilidad de que el espirómetro no funcionara adecuadamente. Tras varios intentos, se le comunicó que se labraría el acta presuponiendo alcoholemia, por lo cual se le aplicaría una multa y se procedería al retiro de la libreta de conducir. Indicó que ante tal situación, se negó a firmar dicha acta. Continuó su relato, señalando que inmediatamente concurrió a un nosocomio privado a realizarse un análisis de sangre, el cual arrojó un resultado negativo. Con fecha 10 de noviembre de 2015 presentó una petición ante la Comuna demandada, a efectos que se evaluara su situación y se le devolviera su libreta de conducir. Tras el diligenciamiento unilateral por parte de la Intendencia de los testimonios de los inspectores actuantes, la Comisión de Apelación de Multas no hizo lugar a su petición. Se agravió por entender que en el caso se vulneraron las normas del debido proceso, al no haberse pronunciado la Administración en el plazo legalmente previsto sobre el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, se agravió por cuanto la accionada incumplió con su deber de motivar en forma debida el acto resistido (limitándose a remitirse íntegramente al Informe de la Comisión Asesora de Apelaciones de Multas), así como también adujo que se violó el principio de verdad material. Arguyó que en el momento de realizarse la inspección tuvo cierto nerviosismo debido a que había tenido un antecedente en donde el mismo le había dado positivo. Afirmó que, ya sea por los nervios o porque simplemente el espirómetro funcionaba mal, éste no marcó adecuadamente. En otro orden, expresó que el “Acta de Espirometría y Presencia de Drogas” luce adulterada en el expediente administrativo, en tanto, en el momento de la inspección no se marcó el casillero “se niega a la prueba” ; más, posteriormente, dicha opción aparece seleccionada. De esa forma, se adulteró un documento, frente a lo cual, la Intendencia no tomó ningún recaudo. Ello, claro está, conlleva a que sus garantías se hayan visto cercenadas. Expresó que en el informe que realizara el inspector actuante, éste falta a la verdad cuando indica que se le brindó más de diez intentos de soplar. No fueron más de cinco y no se le permitió intentar en otro espirómetro para descartar el mal funcionamiento del aparato. Respecto a la expresión “aliento alcohólico” contenida en el informe de fecha 1º de diciembre de 2015, adujo que, ello no es más que una apreciación vaga, subjetiva y relativa, lo cual no prueba, ni conduce a nada. Más aún, cuando del examen médico realizado en forma inmediata y agregado como prueba en el expediente, surge lo contrario. Afirmó que el análisis fue realizado en forma inmediata, lo cual surge probado de la documentación agregada. Así, tomando en cuenta que fue detenido a las 2am y que al retirársele la libreta de conducir tuvo que solicitar a un familiar que concurriera al lugar de los hechos y que lo condujera hasta el hospital, el tiempo que transcurrió resulta por demás razonable. Respecto al estado del espirómetro, indicó que la Administración fue incapaz de probar cuál fue el espirómetro utilizado por el actor en el día de los hechos, a los efectos de conocer si realmente fue error del propio aparato que no registró marca alguna. Concluyó que el principio de verdad material fue violado por cuanto existió una incorrecta valoración de la prueba al desconocerse el resultado del análisis de sangre que es conocido como el medio más idóneo para probar si hay en el organismo presencia de alcohol en sangre. En definitiva, bregó por la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Tras relatar los hechos acontecidos, manifestó que surge del Acta labrada por los funcionarios intervinientes que al momento en que se le solicitó al actor que soplara en el espirómetro, éste no lo hizo, no existiendo colaboración alguna de su parte. Afirmó que las consecuencias sancionatorias fueron la aplicación conforme a Derecho del artículo 46 lit. C de la Ley No. 18.191, multa y suspensión en el registro de conductores. Destacó que, pese a los dichos del actor y de acuerdo con la información brindada en el Acta 8 de fecha 12 de setiembre de 2016 y prueba documental agregada, el espirómetro utilizado se encontraba debidamente calibrado a la fecha de la constatación de la infracción y dentro del período durante el cual se encuentra ésta vigente (la calibración debe ser anual y la última prueba previa al procedimiento inspectivo fue realizada en fecha 5 de agosto de 2015 -es decir, 3 meses antes-). A su vez, indicó que se agregó la lista en la cual lucen 30 controles realizados con el mencionado aparato. De dicha lista, emerge que únicamente en el caso del recurrente no se pudo obtener un valor numérico, frente a los 29 restantes en los cuales no hubo dificultades al respecto, lo que resulta claramente indicativo del buen funcionamiento en general del espirómetro. Con respecto al examen de sangre, indicó que tomando en cuenta que existe ambigüedad en la supuesta hora de la extracción y conservación de la muestra respectiva, la prueba aportada no presenta el grado de convicción necesario para hacer caer la presunción basada en la negativa a la realización de la prueba de espirometría. En definitiva, solicitó se confirme la resolución enjuiciada. IV) Por Resolución No. 10226/2016 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 41, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 63 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 44 - 50 y fs. 53 - 56, respectivamente) VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 674/17, aconsejando rechazar la demanda instaurada (fs. 59 - 59 vto.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 61). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado al accionante 16 de diciembre de 2015 (según dichos del actor, no controvertidos por la demandada), quien lo resistió el 23 de diciembre de 2015 mediante la interposición de los recursos de reposición y apelación, en subsidio (fs. 18-22 de los A.A.). Habiendo transcurrido 200 días desde la interposición de los recursos, al 17 de julio de 2016 operó denegatoria ficta, siendo deducida la demanda anulatoria el 2 de setiembre de 2016 (nota de cargo fs. 11 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 4016/15 dictada el 7 de diciembre de 2015 por la Dirección del Servicio de Vigilancia de la Intendencia Departamental de Montevideo. Mediante el acto impugnado, se desestimó la petición formulada por el accionante ante la Comisión Asesora de Apelaciones de Multas a fin de que se reviera su situación y se le devolviera su libreta de conducir, la cual le fue retirada el día 7 de noviembre de 2015, tras ser sometido a una prueba de espirometría (fs. 15 de los A.A.). III) Reseña de los antecedentes. El acto que se impugna en los presentes obrados, es el corolario de un control de rutina realizado por funcionarios del Cuerpo Inspectivo de Tránsito de la Intendencia Departamental de Montevideo, llevado a cabo el 7 de noviembre de 2015. En dicha ocasión, los funcionarios actuantes, detuvieron al actor, que circulaba en un vehículo Matrícula B 707-923, marca Ford, tipo Rural, por la Rambla Mahatma Gandhi a la altura de la calle Tabaré, a las 2:01am. En aquél momento, se labró el “Acta de Espirometría y presencia de drogas”, habiéndose dejado constancia de que: “Luego de reiterados intentos para que sople (+ 10 veces) y no lo hace, se le asume POSITIVO por PRESUNCIÓN. SE NIEGA A FIRMAR.” (fs. 3 de los A.A.). Se le retira la Licencia de Conducir. De su Historial de Conductor surge que se le aplicó al accionante una suspensión de conducir por el plazo de 18 meses (07/11/2015 a 07/05/2017) (fs. 6 de los A.A.). Seguidamente, el accionante concurrió en horas de la madrugada a realizarse un examen privado de alcoholemia en el Sanatorio Americano, el que arrojó un resultado negativo. Con fecha 7 de diciembre de 2015 el promotor presentó una petición a la Intendencia accionada a efectos que “se evalúe su situación y se le devuelva su libreta de conducir” (fs. 10 de los A.A.). Los inspectores actuantes informaron que: “en la primera prueba con el espirómetro (c/embudo) enseguida el aparato indica positivo (POS)”, que el actor presentaba aliento alcohólico y al realizar la segunda parte de la prueba en el espirómetro, el conductor en vez de espirar, escupía permanentemente; todo lo cual no permitía extraer una lectura del aparato (fs. 12-13 de los A.A.). El jefe del operativo expresó: “que según se desprende de la documentación aportada por el Sanatorio Americano el infractor ingresa a la hora 03.39, recibiendo el alta a la hora 07.08, siendo emitido el resultado del examen a la hora 15.26 del mismo día pero, en ningún lugar de dicho informe figura la hora de extracción, para la cual dispone de una ventana de sólo dos horas desde la prueba en la vía pública.” La Comisión Asesora de Apelaciones de Multas entendió que “los argumentos expuestos y elementos aportados (prueba de alcoholemia sin hora de toma de muestra) no permiten considerar la exoneración de la sanción aplicada en Acta AD 3592, ajustada a la Ley 18.191 art. 46, procedimiento explicitado y ratificado en informes complementarios de los funcionarios actuantes. No es posible otra evaluación al respecto.” (fs. 14 de los A.A.). IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, por mayoría de votos de sus integrantes, de consuno con lo aconsejado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) Liminarmente, habrá de señalarse que a juicio del Tribunal, en mayoría, la retención de la licencia de conducir de un conductor que maneja bajo los efectos del alcohol o que se presume como en el caso, al entenderse que el accionante no permitió la correcta realización de la prueba de espirometría, reviste la naturaleza de un acto procedimental de naturaleza cautelar, precautorio o preventivo , accesorio a la sanción de suspensión de conducir, pero que no constituye en sí el acto definitivo sancionatorio de la Administración sobre la falta constatada y, por tanto, se trata de un acto que no es procesable ante esta jurisdicción de acuerdo con los requerimientos preceptuados en el art. 309 de la Carta Magna y art. 24 del Decreto-Ley Nº 15.524 (Cfme. Sentencias Nº 78/2015, 316/2015, 997/2017). Así lo establece el art. 46 de la Ley No. 18.191 (Ley de Circulación Vial), aplicable al presente caso: “A partir de la presente ley, los funcionarios del Ministerio del Interior, de la Dirección Nacional de Transporte del Ministerio de Transporte y Obras Públicas y de las Intendencias Municipales, en el ámbito de sus competencias, especialmente habilitados y capacitados a tal fin, podrán controlar en cualquier persona que conduzca un vehículo en zonas urbanas, suburbanas o rurales del territorio nacional, la eventual presencia y concentración de alcohol u otras drogas psicotrópicas en su organismo, a través de procedimientos de espirometría u otros métodos expresamente establecidos por las autoridades competentes, los que podrán ser ratificados a través de exámenes de sangre, orina u otros análisis clínicos paraclínicos. Al conductor que se le compruebe que conducía contraviniendo los límites indicados en la presente ley, se le retendrá la licencia de conducir y se le aplicarán las siguientes sanciones: A) En caso de tratarse de una primera infracción, una suspensión de dicha habilitación para conducir de entre seis meses y un año. B) En caso de reincidencia, se extenderá dicha sanción hasta el término de dos años. (…) Al conductor que se rehusare a los exámenes antes referidos: A) Se le retendrá la licencia de conducir. B) En virtud de su negativa, se le podrá aplicar una multa de hasta 100 UR (cien unidades reajustables). C) La negativa constituirá presunción de culpabilidad. D) La autoridad competente aplicará una sanción que implicará la inhabilitación para conducir entre seis meses y un año de cometida la primera infracción y, en caso de reincidencia, la misma se extenderá hasta un máximo de dos años. (…)” VI) Ahora bien, la sanción aplicada al accionante consistente en una suspensión de conducir por el plazo de 18 meses (desde el 7/11/2015 a 7/5/2017) (fs. 6 de los A.A.), sí es claramente procesable ante esta Jurisdicción; no obstante, dicha sanción no es la que emana del acto procesado en los presentes obrados, el que simplemente se limitó a rechazar la petición impetrada por el accionante. Dicha sanción surge del acto tácito contenido en el Acta en cuestión, siendo ese el verdadero acto originario de la situación lesiva invocada y contra él debió alzarse el actor, y no recurrir un mes después de acaecido el hecho infraccional, a la vía oblicua, invocado el perjuicio sufrido respecto a la sanción aplicada. “No es posible en derecho público admitir que habiendo precluido la oportunidad de impugnar administrativamente y luego jurisdiccionalmente, se logre reabrir, mediante el expediente de la petición, la posibilidad de un nuevo intento anulatorio que, en estricto rigor, no podía ya ejercitarse útilmente.” (Cfme. Sentencias Nº 705/2004, 327/2006, 137/2013, entre otras). En adición a lo anterior, cabe señalar que en la especie, tampoco resulta válido invocar la vulneración del derecho de defensa por falta de vista previa pues las actuaciones que dan origen al acto impugnado en los presentes obrados se iniciaron a instancia de parte mediante el mecanismo de la petición y no de oficio (fs. 10 de los A.A.). En definitiva, a juicio del Tribunal, corresponde declarar no procesable la porción del acto referida a la retención de la Libreta de Conducir del accionante y confirmar la restante, por no ser el acto originario del perjuicio invocado. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA: Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $33.000 (pesos uruguayos treinta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Corujo (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz (d.), Dra. Klett. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Dr. Vázquez Cruz. DISCORDE: En cuanto se considera que la denegatoria de la petición que “se evalúe mi situación y se me devuelva mi libreta de conducir” (fs. 10) constituye un acto procesable, aunque no resulta ser lesivo, en el sentido de no ser el acto originario, creador de la situación jurídica que causa agravio al pretensor. Surge de los antecedentes administrativos que el 7 de noviembre de 2015, a la hora 2:01, el inspector Nº 694 labró un “Acta de espirometría y presencia de drogas” por la cual se le retiró la libreta de conducir (fs. 3, A.A.) y se le “ingresó la multa correspondiente” (fs. 4, A.A.), estableciéndole un período de suspensión del 7/11/2015 al 7/05/2017 (fs. 6, A.A.). Si bien en el “Acta de espirometría y presencia de drogas” se dejó asentado que la persona disponía de un plazo de 10 días para realizar los descargos correspondientes (fs. 3, A.A.), lo cierto es que el mismo 7 de noviembre de 2015 se le aplicó la multa (fs. 4, A.A.) con la imposición de una suspensión a partir de ese mismo día (fs. 6, A.A.). Con carácter general , la mayoría de los miembros del Tribunal ha entendido que la constatación de infracción de tránsito con retención de la libreta de conducir hace que esta última porción del acto quede excluida del control anulatorio, sea por tratarse de un "acto meramente procedimental, preparatorio, interlocutorio o instrumental ... que no comporta una manifestación de voluntad última de la administración" (sentencias Nº 78/2015 y Nº316/2015), sea porque su finalidad cautelar que alcanza al propio impugnante hace que no pueda tratarse, en definitiva, de un acto que le resulte lesivo (D.L. 15.524, art. 24, inc. 2). Siguiendo la postura en minoría que oportunamente se sostuviera en las discordias de las sentencias citadas, el firmante ha entendido que la constatación infraccional practicada por los funcionarios municipales y el consecuente retiro de la libreta de conducir, es revisable en esta instancia por parte del Tribunal, por cuanto se trata de un acto administrativo perfecto, susceptible de ocasionar perjuicios al actor. En este sentido, se considera que el acto que dispone el retiro de la libreta de conducir: a) tiene una naturaleza cautelar y más específicamente provisional, porque adelanta contenidos de la resolución de fondo (sancionatoria); b) es preparatorio en relación con las eventuales sanciones, pero igualmente es definitivo en el sentido que a su respecto se agotó la vía administrativa y es susceptible de ocasionar perjuicios en la esfera patrimonial del afectado (Véanse por ejemplo discordias plasmadas en sentencias Nº 997/2017 y 657/2017). En el caso particular , el actor no impugnó el acto por el cual se constató la infracción y se dispuso el retiro de su libreta de conducir, sino que luego de transcurrido poco más de un mes presentó una petición, el 10 de noviembre de 2015 en la cual solicitó se evaluara su situación y se le devolviera su libreta de conducir (fs. 10). Y tampoco impugnó el acto por el cual se le impuso una sanción de multa (fs. 4, A.A.) ni el que le dispuso una sanción de suspensión (fs. 6, A.A.). En este sentido, se comparte con el Sr. Procurador del Estado que el acto de 7 de diciembre de 2015 por el cual se deniega su petición al actor (fs. 15, A.A.) “es ilesivo” porque “El procesado no es el originario creador de la situación jurídica lesiva y por ello no cumple con los requisitos exigidos por el art. 309 de la Constitución, impidiendo por ende, ingresar al aspecto sustancial del proceso. Se advierte también que en autos, el actor no impugnó el acto que le impuso la multa, intentando la reapertura de una vía precluida mediante una petición. Como tiene dicho el Tribunal, no es posible que habiendo precluido la oportunidad de impugnar administrativamente un acto administrativo, se logre, mediante una petición, reabrir la viabilidad de un intento anulatorio, que no podía ejercitarse útilmente” (fs. 59 a 59 vto., infolios) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En esta línea de razonamiento, se ha señalado por sentencia Nº 353/2018 que : “No es posible en derecho público admitir que habiendo precluido la oportunidad de impugnar administrativamente y luego jurisdiccionalmente, se logre reabrir, mediante el expediente de la petición, la posibilidad de un nuevo intento anulatorio que, en estricto rigor, no podía ya ejercitarse útilmente” (sentencias Nº 137/2013 y Nº 327/2006, entre muchas otras). En función de lo expuesto, cabe concluir que el acto impugnado no es el originario creador de la situación jurídica lesiva invocada. Se trata de un acto de carácter reiterativo y por ende ilesivo, lo que tiene como consecuencia que los accionantes carezcan de uno de los requisitos exigidos por el art. 309 de la Constitución de la República, norma que dispone que la acción de nulidad sólo podrá ser ejercida por el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por el acto administrativo impugnado (…) (…) el acto cuestionado al no ser el creador de una situación jurídica lesiva para los accionantes, en cuanto no implicó sino el mantenimiento de una situación anterior, carece de la nota de LESIVIDAD exigida por el art. 24 del Decreto-Ley 15.524 y el art. 309 de la Constitución de la República como presupuesto de mérito de la Sentencia Definitiva” (sentencia N° 704/2012; véanse asimismo las Sentencias N° 91/2001, 279/2001, 192/2001, 158/2001, 428/2003, 705/2004, 422/2005, 257/2006, 302/2007, 263/2009, 635/2011, 515/2012, 111/2014 y 497/2015, entre otras)”. Por las razones expuestas, se entiende que el rechazo de la demanda y la confirmación del acto deberían tener su fundamento en la falta de la nota de lesividad del acto que se procesa, al no ser éste el originario creador de las situaciones que ocasionaron agravio al actor de conformidad con lo dispuesto por el artículo 309 de la Constitución.