Sentencia Definitiva N° 1068/1998

//tevideo, 18 de noviembre de 1998. No. 1.068 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “FERNÁNDEZ TUBINO, MARÍA ROSINA con INTENDENCIA MUNICIPAL DE FLORIDA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 1210/95). RESULTANDO : I) Que la parte actora promueve acción de nulidad contra la resolución No. 2683, de fecha 28 de junio de 1995 (fs. 4 a 4 vto. de los Antecedentes Administrativos), dictada por el Intendente Municipal de Florida, mediante la cual se revoca su designación en un cargo presupuestado del Escalafón Especializado y/o Técnico, manteniendo la actual retribución, bajo la forma de diferencia de sueldo, hasta tanto se estudie en forma particular cada caso.- Señaló en síntesis que a la época de su designación como funcionaria “presupuestada”, existían cargos vacantes en el Presupuesto.- Ingresó a la Comuna de Florida, el día 9 de mazo de 1993, en calidad de contratada, en el cargo de “Oficial Especializado 5º, Grado 1, del Escalafón o Categoría “Especializado y/o Técnico”, para desempeñar tareas en el Dpto. de Cultura.- El día 24 de febrero de 1994, se le designó - en calidad de funcionario presupuestado- en el Grado 1 del Escalafón “Especializado y/o Técnico” (último grado del Escalafón), Resolución que fuera revocada por la que ahora impugna.- Se agravia del acto impugnado, ya que éste se fundamenta en la presunta ilegitimidad de su designación directa al no haber utilizado el procedimiento de concurso como lo exigiría el artículo 65 del Estatuto del Funcionario del Gobierno Departamental de Florida.- Manifiesta que dicha disposición no exige el concurso para todos los casos, sino que se aplica exclusivamente a las personas cuya especialización sea objeto de enseñanza en cursos dictados por Organismos Oficiales, dejando en libertad al jerarca para que proceda al nombramiento directo, en los demás casos, entre los que se encuentra.- Agrega que ha cumplido todos los requisitos exigidos para su ingreso como funcionaria presupuestada en la categoría que revestía.- II) Que conferido traslado de la demanda, compareció a fs. 25 y ss. la Intendencia Municipal de Florida, contestando la demanda.- Sostuvo, que la Intendencia, en el marco de una política de racionalización administrativa, resolvió realizar un análisis previo de las promociones realizadas en los últimos cinco años, lo que fue encomendado a una Comisión integrada por delegados del Ejecutivo Comunal, ADEOM y la Junta Departamental y la Oficina Nacional del Servicio Civil.- Esta Comisión, produjo su informe caso a caso, lo que dio mérito a que el Ejecutivo Comunal, en aquellos casos en que consideró ilegales las promociones o presupuestaciones realizadas, las revocara de oficio, basándose en el “poder-deber” que tiene la Administración de revocar sus actos ilegales. Expresó que la resolución impugnada es revocataria de una Resolución por la cual se promovió a un funcionario Administrativo en el grado 1º del Escalafón Especializado y/o Técnico, sin previo concurso, violando el Estatuto del Funcionario Municipal de Florida, que establece el concurso como formalidad necesaria para el ingreso y ascenso grado a grado.- III) Abierto el juicio a prueba se diligenció la que obra certificada a fs. 34, perteneciente a la actora, no produciendo prueba alguna la demandada.- IV) Alegó la parte actora, se acusó la rebeldía de la demandada en mérito a que no produjo su alegato, se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, cuyo dictamen No. 527/98 obra a fs. 41; y se llamó para sentencia la que fue acordada en legal y oportuna forma.- CONSIDERANDO : I) Que en el sublite se han cumplido los requisitos habilitantes exigidos por la normativa vigente para el correcto accionamiento de nulidad.- II) Que en la especie se impugna, tal como se señalara oportunamente (v. Resultando 1), la Resolución No. 2683 de fecha 28 de junio 1995 (fs. 4 a 4vta. de los antecedentes administrativos), la cual se notificó personalmente el día 6 de julio (fs. 5 antecedentes administrativos) interponiendo en tiempo recurso de reposición el día 10 de julio, lo que surge de fs. 7 a 12 de los antecedentes administrativos. La vía administrativa se agotó con la resolución que no hace lugar al recurso (fs. 14 a 14 vta. de los antecedentes administrativos), siendo la misma notificada personalmente el día 20 de octubre de 1995 (fs. 14 vuelta de los antecedentes administrativos). En consecuencia, la demanda anulatoria, introducida el día 19 de diciembre de 1995 (nota de cargo de fs. 19), lo fue dentro del término de caducidad establecido en el art. 9 de la ley 15.869. La Corporación, ratificando su firme jurisprudencia al respecto, se pronunciará, por el voto unánime de sus integrantes, por la confirmación del acto en causa (Sentencia 214/98).- La cual no implica soslayar la abundante argumentación esgrimida por la accionante ni la problemática instalada en la Comuna demandada en virtud de la gran cantidad de situaciones similares que se han residenciado en esta Sede.- Que en dicho pronunciamiento, tras analizar puntualmente los argumentos expuestos por la parte actora, se sostuvo en síntesis que: “ … corresponde rechazar, ab initio, la imputación de inconstitucional, invocada a fs. 26v. supra (demanda), por cuanto ella finca en la vulneración de las normas relativas a las “garantías del debido proceso” y, concretamente en el caso, en la circunstancia de que el acto que se procesa se emitió sin conferir a la funcionaria afectada, vista previa (art. 12, 66, 72, 332 y ss. de la Constitución), pues no se alegó la violación de ninguna otra norma o principio de rango constitucional …” “ ….. En consecuencia, doctrina y jurisprudencia del Tribunal coinciden en que no siempre la falta de “audiencia previa” (vista previa) acarrea la nulidad del acto.- Ello ocurrirá cuando tal defecto lesione gravemente el derecho de defensa o cuando, sin llegar a tal efecto, el cumplimiento del extremo pudo tener influencia en la decisión de mérito.- Nada de lo cual se advierte en el caso”.- “ ….. en el caso no se perfila una revocación por razones de “oportunidad”, sino algo mucho más relevante: por razones de legalidad (o legitimidad) …”.- “… Pero además, la revocación, sea por razones de “oportunidad” o de “ilegitimidad”, constituye una “POTESTAD” de la Administración, que es irrenunciable, intransferible e imprescriptible; y como la potestad no prescribe (sí los derechos), lo mismo que en la revocación por razones de “oportunidad”, la revocación por razones de legalidad se puede implementar en cualquier momento (Marienhoff: ob. Cit., págs. 593/594) …”.- “Que el ascenso dejado sin efecto por el acto en causa resulta violatorio del Estatuto del Funcionario Municipal de Florida, por cuanto el ingreso al Escalafón Especializado y/ o Técnico está condicionado a la regla del concurso (arts. 65 lit. b), 78, 79 y ss.) sin que exista posibilidad de apartamiento de este procedimiento, sea porque haya un solo postulante, sea por la heterogénea composición del Escalafón citado, como afirma la accionante.”. “La exigencia del método del concurso ha sido establecida con carácter general por la Ley 16.127, de fecha 7/8/90.- El concurso, pues, es la regla consagrada por el Estatuto del Funcionario; y la resolución revocada por el acto en causa desconoce este criterio básico ineludible so pretexto de una “regularización de la situación funcional” de la actora. En realidad, no se trata de una verdadera “regularización”, sino de la presupuestación, en el Escalafón y/o Técnico, de una funcionaria que había ingresado contratada, con carácter precario, en el Escalafón Administrativo.- “La consecuencia de la inobservancia de la normativa ocurrente no es otra que una “designación directa”, que no es legítima y que, por ende, genera el poder-deber de relevarla “ex officio”, con total prescindencia de razones extrajurídicas”.- “Que tampoco puede decirse que el acto impugnado adolezca del vicio -importante- de falta de motivación o de motivación errónea o inapropiada.”.- “Porque en el Resultando Único de la resolución enjuiciada se invoca lo dictaminado por la Comisión Asesora premencionada; y ésta, a su turno, se apoya en la violación de normas estatutarias (arts. 63, inc. 3º y 6º, y 65 del Estatuto del Funcionario), así como en la posición adoptada por la Contadora-Delegada del Tribunal de Cuentas. Por ende, tal motivación puede reputarse idónea y suficiente”.- “La desviación de poder, permanentemente invocada por la demandante, carece de prueba dotada de la necesaria eficacia convictiva …..”. “Dicha prueba no se perfila en la causa y ello obsta a la anulación del acto, que sigue entonces gozando de la presunción simple o relativa -“Juris tantum”- de legitimidad”. “El acto en causa, pues, aparece arreglado a derecho, por cuanto no existen derechos adquiridos “contra leggem …..”. Por tales fundamentos, las normas jurídicas citadas y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 3.000 (pesos uruguayos tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.