Sentencia Definitiva N° 1067/1998

//tevideo, 18 de noviembre de 1998. No. 1.067 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “PISANO PERDOMO, SILVIA con INTENDENCIA MUNICIPAL DE FLORIDA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 129/96). RESULTANDO : I) Que la parte actora promueve acción de nulidad contra la resolución No. 2989 de fecha 13/6/95 (y no de fecha 19/7/95, como se establece en la demanda) dictada por el Intendente Municipal de Florida, mediante la cual se revoca su designación en un cargo presupuestado del Escalafón Especializado y/o Técnico, manteniendo la actual retribución, bajo la forma de diferencia de sueldo, hasta tanto se estudie en forma particular cada caso.- Señaló, en síntesis, que ingresó a la Intendencia Municipal de Florida con fecha 2/1/76, en el Escalafón Administrativo. Con fecha 1/7/77, por concurso asciende al cargo de Oficial 3º-Administrativo.- Con fecha 31/10/77 nuevamente, mediante concurso asciende al Grado de Oficial 2º. Con fecha 1/11/80 también mediante concurso asciende a Oficial 1º. A partir de enero de 1991 comienza a prestar funciones en Secretaría General -oficina de trámite-, donde se le encomienda la Sub Jefatura de dicha oficina.- En el mes de noviembre de ese año, por acogerse a los beneficios jubilatorios, la funcionaria Felicia López que cumplía funciones de taquígrafa en la Sec. General (cargo éste previsto presupuestalmente) asimilado al Grado 4º del Esc. Especializado y/o Técnico, se le asignan esas tareas, las que presta desde la fecha indicada hasta la actualidad.- En ese entonces, la Administración anterior y luego de haber prestado funciones por tres años en el precitado cargo se regulariza la situación funcional presupuestándola en el grado 4 del Esc. Especializado y/o Técnico.- En su manifestación de agravios expresó: a) Que la Resolución No. 2989/95, objeto de estos autos, es flagrantemente inconstitucional e ilegal ya que nunca se decretó formalmente un sumario administrativo; b) No se incorporó al mismo el legajo personal del funcionario; c) No se requirió informe previo de la Oficina Jurídica de la Comuna; y d) Previo a dictarse la resolución que se pretende anular no se le dio vista de las actuaciones, en clara violación a las normas constitucionales y legales sobre el tema.- Agregó que fue presupuestada en el Grado 4 del Escalafón Especializado y/o Técnico, luego de que durante más de tres años le demostró fehacientemente a la Administración que ella cumplía porque poseía la especialización y/o versación, que el cargo requería, por lo que cabe concluir, que en el ocurrente, se trató de una regularización funcional ante el “hecho imposible” del llamado a concurso, de conformidad con las normas estatutarias vigentes.- Finalmente alegó la existencia de desviación de poder II) Que conferido traslado de la demanda, compareció a fs. 39 y ss. la Intendencia Municipal de Florida, contestando la demanda.- Sostuvo que la Intendencia, en el marco de una política de racionalización administrativa, resolvió realizar un análisis previo de las promociones realizadas en los últimos cinco años, lo que fue encomendado a una Comisión integrada por delegados del Ejecutivo Comunal, ADEOM y la Junta Departamental y la Oficina Nacional del Servicio Civil. Esta Comisión, produjo su informe caso a caso, lo que dio mérito a que el Ejecutivo Comunal, en aquellos casos en que consideró ilegales las promociones o presupuestaciones realizadas, las revocara de oficio, basándose en el “poder-deber” que tiene la Administración de revocar sus actos ilegales. Expresó que la resolución impugnada es revocataria de una Resolución por la cual se promovió a un funcionario Administrativo al grado 4º del Escalafón Especializado y/o Técnico, sin previo concurso, violando el Estatuto del Funcionario Municipal de Florida, que establece el concurso como formalidad necesaria para el ingreso y ascenso, grado a grado. Agregó que no ha existido desviación de poder.- III) Abierto el juicio a prueba se diligenció la que obra certificada a fs. 52, perteneciente a la actora, no produciendo prueba alguna la demandada.- IV) Alegaron las partes por su orden, se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, cuyo dictamen No. 500/98 obra a fs. 67; y se llamó para sentencia la que fue acordada en legal y oportuna forma.- CONSIDERANDO : I) Que en el sublite se han cumplido los requisitos habilitantes exigidos por la normativa vigente para correcto accionamiento de nulidad.- II) Que, en la especie, se impugna, tal como se señalara oportunamente (v. Resultando 1), la Resolución No. 2989 de fecha 13/6/95, del Intendente Municipal de Florida, que revocó la Resolución No. 3282 dictada por el anterior titular el día 12 de junio de 1994, por la que se designó, al ahora accionante, en un cargo presupuestado del Escalafón Especializado y/o Técnico; y que, además, dispuso mantener la actual retribución, bajo la forma de diferencia de sueldo, hasta que se estudie en forma particular cada caso y conforme a lo previsto en el artículo 18 de la Modificación Presupuestal del Ejercicio 1981(fs. 1 de autos y 4 de los Antecedentes Administrativos) Dicha volición fue confirmada, de consuno con el dictamen jurídico correspondiente (fs. 14, 14 vta. de los antecedentes administrativos), al repelerse el recurso de Reposición (erróneamente implementado como “Revocación” pero de recibo al amparo del principio “Iura Novit Curia” y en función, también, de la teoría de “canjeabilidad” o “fungibilidad” de los medios impugnativos (fs. 9 a 12 de los antecedentes administrativos), según resolución No. 5016 de fecha 29/12/96, Acta No. 121/96 (fs. 55 de los antecedentes administrativos).- La Corporación, ratificando su firme jurisprudencia al respecto, se pronunciará, por el voto unánime de sus integrantes, por la confirmación del acto en causa (Sentencia 214/98).- La cual no implica soslayar la abundante argumentación esgrimida por la accionante ni la problemática instalada en la Comuna demandada en virtud de la gran cantidad de situaciones similares que se han residenciado en esta Sede.- Que en dicho pronunciamiento, tras analizar puntualmente los argumentos expuestos por la parte actora, se sostuvo en síntesis que: “ … corresponde rechazar, ab initio, la imputación de inconstitucional, invocada a fs. 26v. supra (demanda), por cuanto ella finca en la vulneración de las normas relativas a las “garantías del debido proceso” y, concretamente en el caso, en la circunstancia de que el acto que se procesa se emitió sin conferir a la funcionaria afectada, vista previa (art. 12, 66, 72, 332 y ss. de la Constitución), pues no se alegó la violación de ninguna otra norma o principio de rango constitucional …” “ ….. En consecuencia, doctrina y jurisprudencia del Tribunal coinciden en que no siempre la falta de “audiencia previa” (vista previa) acarrea la nulidad del acto.- Ello ocurrirá cuando tal defecto lesione gravemente el derecho de defensa o cuando, sin llegar a tal efecto, el cumplimiento del extremo pudo tener influencia en la decisión de mérito.- Nada de lo cual se advierte en el caso”.- “ ….. en el caso no se perfila una revocación por razones de “oportunidad”, sino algo mucho más relevante: por razones de legalidad (o legitimidad) …”.- “… Pero además, la revocación, sea por razones de “oportunidad” o de “ilegitimidad”, constituye una “POTESTAD” de la Administración, que es irrenunciable, intransferible e imprescriptible; y como la potestad no prescribe (sí los derechos), lo mismo que en la revocación por razones de “oportunidad”, la revocación por razones de legalidad se puede implementar en cualquier momento (Marienhoff: ob. Cit., págs. 593/594) …”.- “Que el ascenso dejado sin efecto por el acto en causa resulta violatorio del Estatuto del Funcionario Municipal de Florida, por cuanto el ingreso al Escalafón Especializado y/ o Técnico está condicionado a la regla del concurso (arts. 65 lit. b), 78, 79 y ss.) sin que exista posibilidad de apartamiento de este procedimiento, sea porque haya un solo postulante, sea por la heterogénea composición del Escalafón citado, como afirma la accionante.”. “La exigencia del método del concurso ha sido establecida con carácter general por la Ley 16.127, de fecha 7/8/90.- El concurso, pues, es la regla consagrada por el Estatuto del Funcionario; y la resolución revocada por el acto en causa desconoce este criterio básico ineludible so pretexto de una “regularización de la situación funcional” de la actora. En realidad, no se trata de una verdadera “regularización”, sino de la presupuestación, en el Escalafón y/o Técnico, de una funcionaria que había ingresado contratada, con carácter precario, en el Escalafón Administrativo.- “La consecuencia de la inobservancia de la normativa ocurrente no es otra que una “designación directa”, que no es legítima y que, por ende, genera el poder-deber de relevarla “ex officio”, con total prescindencia de razones extrajurídicas”.- “Que tampoco puede decirse que el acto impugnado adolezca del vicio -importante- de falta de motivación o de motivación errónea o inapropiada.”.- “Porque en el Resultando Único de la resolución enjuiciada se invoca lo dictaminado por la Comisión Asesora premencionada; y ésta, a su turno, se apoya en la violación de normas estatutarias (arts. 63, inc. 3º y 6º, y 65 del Estatuto del Funcionario), así como en la posición adoptada por la Contadora-Delegada del Tribunal de Cuentas. Por ende, tal motivación puede reputarse idónea y suficiente”.- “La desviación de poder, permanentemente invocada por la demandante, carece de prueba dotada de la necesaria eficacia convictiva …..”. “Dicha prueba no se perfila en la causa y ello obsta a la anulación del acto, que sigue entonces gozando de la presunción simple o relativa -“Juris tantum”- de legitimidad”. “El acto en causa, pues, aparece arreglado a derecho, por cuanto no existen derechos adquiridos “contra leggem …..”. Por tales fundamentos, las normas jurídicas citadas y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 3.000 (pesos uruguayos tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.