Sentencia Definitiva N° 1043/1998

//tevideo, 16 de noviembre de 1998. No. 1.043 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GARMENDIA, SCHROEDER, MERCEDES con ESTADO. PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad” (No. 1662/96). RESULTANDO : I) Que a fs. 1 y ss. compareció la actora a promover demanda de nulidad contra la adecuación presupuestal que se le efectuó en virtud de su redistribución al Inciso II, Unidad Ejecutora 016, dispuesta por resolución del Secretario de la Presidencia de la República, actuando en ejercicio de atribuciones delegadas, de fecha 11 de agosto de 1995 (fs. 1 A.A. “C” y fs. 26 A.A. “A”). Señala como antecedente que prestó tareas en el Instituto Nacional del Menor, y que fue redistribuida al Ministerio de Educación y Cultura, Unidad Ejecutora S.O.D.R.E., en un cargo de Sub Director de División, Contador, Escalafón A, Grado 15. Manifiesta que constató una reducción en su retribución como consecuencia de la citada adecuación presupuestal. Agrega que en la nueva retribución se desconocen partidas de indudable carácter salarial y de origen presupuestal, y que integraban su retribución en el Organismo al cual pertenecía, el INAME. Funda su posición en lo establecido en el art. 23, literal A), de la Ley 16.127, que establece que la redistribución no podrá significar en ningún caso, disminución de la retribución que el funcionario percibe al momento de su incorporación. II) Conferido traslado de la demanda, éste es contestado a fs. 8-9. III) Abierto el juicio a prueba se diligenció la que obra certificada a fs. 19, pertenecientes a ambas partes, las que luego alegaron por su orden. IV) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (dictamen de fs. 28/28v.), se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I- Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y la pretensión anulatoria ha sido promovida dentro de los plazos legales, por lo que procede, entonces, ingresar al examen del aspecto sustancial planteado. II- En autos se impugna la Resolución de 11/8/95 del Secretario de la Presidencia de la República, actuando en ejercicio de atribuciones delegadas, en cuanto incorpora a la accionante al inciso 11 del Ministerio de Educación y Cultura, en un cargo de Sub-Directora de División, Serie Contador, Escalafón “A”, Grado 15, en tanto que, en virtud de la respectiva y previa adecuación presupuestal, tal incorporación implicó para la reclamante una disminución en su retribución global respecto de la que percibía en su Organismo de origen (INAME) (fs. 26 y 35 en rojo, Legajo “A” de A.A. y fs. 12 Legajo “B”). Antes de emitirse el acto, actuó, como legalmente corresponde, la Comisión de Adecuación Presupuestal, que integran representantes de la O.NS.C., O.P.P. y Contaduría General de la Nación. El dictamen de esta Comisión obra a fs. 33 del Legajo “A”, ya citado. La adecuación presupuestal proyectada constituye el antecedente directo e inmediato de la resolución de incorporación que, en sí misma, no le agravia a la actora, sino en la medida en que tal adecuación le acarrea una disminución sensible de su remuneración global. De fs. 4 a 6 del Legajo “C” surge que la actora, que habría percibido $ 5.063 en su Organismo de origen (INAME, de la fue Directora de División, Esc. “A”, Grado 14, entre el 27/12/977 y 31/10/995) percibió en cambio $ 3.618,74 en el Organismo de destino (SODRE, M. E. y C.). Esta diferencia deriva de que no se le computaron partidas específicas establecidas por los arts. 539 L. 16.170 (Conf. art. 412, Ley 16.226), Renglón 064317; art. 215, Ley 16.462, Renglón 67307; y arts. 216, Ley 16.462, Renglón 67308. En la liquidación respectiva se siguió el criterio de la Comisión de Adecuación Presupuestal de aplicar el art. 25 del Decreto 544/90 de 30/12/90, reglamentario de la ley 16.127. Así surge el dictamen jurídico emitido frente a la impugnación administrativa (fs. 9/9v. legajo “B”) y del dictamen de la Comisión de Adecuación Presupuestal (fs. 10/10v. legajo cit.). III- La Sala con el voto conforme de sus integrantes estima que deberá ser anulado el acto impugnado. En efecto, ya en anteriores fallos ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el punto, señalándose: que la adecuación presupuestal impugnada viola claramente los arts. 15 y 23, lits. A) y B), de la ley 16.127, del 7/8/90. Así, el art. 15 establece que será competencia de la Oficina Nacional del Servicio Civil la redistribución de funcionarios, agregando que tal redistribución no podrá significar en ningún caso, lesión de derechos funcionales. Y el art. 23 preceptúa que la redistribución no podrá significar, en ningún caso, disminución de la retribución que el funcionario percibe al momento de su incorporación (lit. A). Así como que la adecuación presupuestal deberá atender a la comparación de la retribución que le corresponde en la oficina de destino, con la que percibe en la de origen (lit. B), agregando en su inciso 2do. que si la retribución en la oficina de destino fuera menor “la diferencia resultante se atenderá como compensación al funcionario y en todos los casos llevará los aumentos que se fijen para el sueldo básico (Conf. CORREA FREITAS: “La nueva ley de funcionarios públicos. Ley 16.127, en Texto y Contexto, F.C.U. 1990, pág. 49). Resulta claro, entonces, que la retribución a percibir del Ministerio de Educación y Cultura no podía ser inferior a la del Organismo de origen, debiendo entenderse la diferencia, si fuera menor, como compensación (lit. “B”, inc. 2do. del art. 23 de la ley 16.127) (Conf. Sentencias 353/97 y 1.065/97, entre otras). Ello es así, porque el citado art. 23 de la ley sienta un principio general que no puede entenderse desconocido por el art. 25 del Dec. 544/90, pues de hacerlo, tendría visos de ilegalidad. El art. 461 del TOFUP fusiona los arts. 23 de la ley 16.127 y 24 del Dec. 544/90, en tanto que el art. 464 tiene su fuente en el art. 25 del Dec. 544/90. Por ende, nada nuevo surge del TOFUP, como no podía ser de otra manera. Estima el Tribunal que el art. 25 sienta un principio general respecto de qué debe considerarse como “total de retribuciones percibidas en el organismo de origen”, en cuya definición se excluyen las “compensaciones por prestaciones de funciones específicas de ese organismo” (el de origen). Y lo son las de los arts. 539, ley 16.170 y 215/216, ley 16.462. Pero esta exclusión no puede desvirtuar lo que surge del inciso 3º del art. 24 del Dec. 544/90, según el cual, de resultar menor la retribución a percibir en el Organismo de destino, con relación a la que correspondería obtener en el de “origen”, “la diferencia resultante se entenderá como compensación al funcionario”, única forma de respetar el principio cardinal del art. 23, lit. A) de la ley 16.127. Los documentos obrantes a fs. 2/7 del legajo “C”, prueban la menor retribución percibida por la actora, por lo que debió ajustarse su remuneración en la forma prevista por la normativa, antes referida. El abatir la remuneración del funcionario redistribuido implica una “lesión de derechos funcionales” que, según afirma el Dr. Correa Freitas, rechazan varias normas de la ley (ob. cit. pág. 49). Por estos fundamentos, y no obstante lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Haciendo lugar a la demanda, y, en su mérito, anulando el acto impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 6.000 (pesos uruguayos seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese.