Sentencia Definitiva N° 1035/1998

//tevideo, 11 de noviembre de 1998. No. 1.035 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CASELLA GÓMEZ, ALFREDO DANIEL con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (No. 356/96). RESULTANDO : I) Que a fs. 1 de estos autos, oportunamente reconstruidos, surge que compareció la actora y demandó la anulación de las resoluciones Nos. 383 a 386, emitidas el 10/8/95 por la Gerencia Departamental de Florida, en uso de atribuciones delegadas por ATYR, que determinaron Tributos de Seguridad Social del actor. Señala que el acto impugnado le causa perjuicio, pues cesó las actividades de su empresa el día 31 de enero de 1993, y el período que se tomó en cuenta para el avalúo fue hasta el 28 de febrero de 1995, lo que generó aportes que no adeuda, generados entre las fechas mencionadas. II) Conferido traslado de la demanda, éste fue contestado y según copia aportada por la parte actora que obra a fs. 6, la demandada expresó que la actora no cesó sus actividades en la fecha indicada, 31/1/93, sino que la actividad del accionante continuó hasta febrero del año 1995, extremo que corroboró con declaración jurada de una empleada, la Sra. Smith, y de una investigación entre el vecindario de la zona lo que llevó al fiscalizador actuante a comprobar que la actividad continuó hasta febrero de 1995. Señala que no se tomó en cuenta la declaración de la Sra. Smith, realizada en acta notarial, agregada por la actora al interponer los recursos, por entender que la nueva declaración pudo responder a una concertación posterior entre el empleador y la trabajadora. Oportunamente se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. Resultando, además, que los autos originales que se encontraban en poder de la parte demandada a los efectos de alegar, fueron destruidos totalmente por el incendio que se produjo en la Asesoría Letrada de ATYR el día 24 de enero de 1997. En virtud de ello se solicitaron copias a las partes y testimonios a la oficina. Por resolución 9080 de fecha 29 de setiembre de 1997 (fs. 27) se ordenó la reconstrucción del expediente, la cual se hizo efectiva con fecha 15 de octubre de 1997, según constancia de fs. 28. CONSIDERANDO : I) Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y la pretensión anulatoria ha sido promovida dentro de los plazos legales, por lo que procede entonces ingresar al examen del aspecto sustancial planteado. II) En autos se impugnan las resoluciones Nos. 383 a 386 de la Gerencia Departamental de Florida, dictadas el 18/8/95, en ejercicio de atribuciones delegadas por A.T.Y.R., que determinaron contribuciones de Seguridad Social a la empresa (Sociedad de hecho), conformada por Agustín Ernesto y Alfredo Casella Gómez, que giraba en la calle José Enrique Rodó 205 esq. Aparicio Saravia, Florida, en el ramo de “Lavadero automático y venta de ropa”, por el período 2/5/89 a 28/2/95 (fs. 44/47 en rojo A.A.). El cuestionamiento gira en torno a la fecha de cese de actividades, pues el Avaluador No. 20 actuante, Milton R. Sarla, estimó que la pericia debía extenderse al 28/2/95, fecha en que, a su juicio, se había operado la clausura (fs. 7, 51 vta. de A.A.). III) Estima el Tribunal con el voto conforme de todos sus integrantes que las resoluciones deben ser anuladas. La determinación de la obligación fiscal es, según GIULIANI FONROUGE, “...El acto o conjunto de actos emanados de la Administración, de los particulares, o de ambos coordinadamente destinados a establecer en cada caso particular la configuración del presupuesto de hecho, la medida de lo imponible y el alcance cuantitativo de la obligación”. En el caso, nos encontramos sobre una determinación no sobre base cierta sino sobre base presunta, que surge cuando no se llevan libros contables, no se poseen comprobantes o ellos son insuficientes, y aun cuando llevando la contabilidad en forma hay motivos para proceder a reajustar la declaración o determinación. Si las declaraciones juradas ofrecen dudas en cuanto a su veracidad, o no están respaldadas por prueba suficiente o aun cuando hayan discrepancias en cuanto a la interpretación de las normas tributarias (Conf. Sent. 841/98). En el caso se concretó una determinación sobre base presunta y se realizó sobre conjeturas y apreciaciones subjetivas del funcionario evaluador, cuando es jurisprudencia constante del Tribunal que esta determinación de oficio debe basarse en hechos fehacientemente probados y no en simples presunciones, o en prueba insuficiente, como lo es la declaración de un testigo singular. De autos surge que el local donde se desarrollaba la actividad de la empresa fue entregado a la Inmobiliaria Administradora el 2/2/93, según surge de fs. 9 de A.A., y no se acreditó que la empresa haya seguido actuando en otro lugar. La única prueba lo constituye la declaración de la testigo SMITH, quien señaló haber trabajado hasta el 31/1/93 en el local de Rodó No. 205 y entre esta fecha y el 11/2/95 en Rodó 197 (fs. 10 de A.A.). No obstante ello, luego rectificó substancialmente su versión según declaración jurada prestada ante Escribano Público, oportunidad en la que señaló que su vinculación con la empresa “...finalizó en el mes de junio de 1993” (fs. 50 de A.A. cits.). Por consiguiente, esta fecha de finalización de la relación laboral señalado por la parte actora, no aparece desvirtuado por ningún elemento dotado de seriedad suficiente. La argumentación del Avaluador, al Informar de que la testigo Smith pudo ser coaccionada al declarar bajo juramento ante escribano, no es de recibo, ya que se trata de una simple opinión, que resulta obviamente subjetiva. Con mayor razón debe descartase el argumento de que el “...gestor que intervino e interviene en la empresa, no merece la confianza del suscrito...” (SARLA, sic. fs. 53 de A.A. ya citados). Pues como bien señala el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, si los jueces no pueden fallar por libre convicción, salvo en los casos taxativamente previstos por la ley, no es posible, que en esta materia, haya que estar a la posición o crédito que los avaluadores del B.P.S. puedan adoptar en materia de su competencia u otorgar a determinadas personas. El Tribunal ha señalado que la carga de probar los extremos constitutivos del hecho generador del tributo, incumbe a la Administración, en aplicación de las reglas generales (hechos constitutivos de la obligación arts. 329 C.P.C., 1574 del C.C. y 137 y 139 del C.G.P. (Sentencia 510/97), tal extremo no se ha cumplido en el caso de autos, por lo que la solución anulatoria se impone en tanto no existe prueba suficiente para estimar configurado el hecho generador del tributo en la forma pretendida por la Administración. Por estos fundamentos, y con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Haciendo lugar a la demanda y, en su mérito, anulando el acto impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 6.000 (pesos uruguayos seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese.