Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 1014/1998
9 de noviembre de 1998
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
//tevideo, 9 de noviembre de 1998.
No. 1.014
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“TECHINT S.A. Y OTRA con OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO.
Acción de Nulidad” (No. 875/95).
RESULTANDO :
I) Que con fecha 3 de octubre de 1995, compareció Carlos E. Delpiazzo, en representación de TECHINT S.A. y del CONSORCIO TECHINT- SPINIELLO, entablando demanda de nulidad en tiempo y forma contra la Resolución del Directorio de OSE No. 1129/94, de fecha 15 de junio de 1994, en virtud de la cual se revoca parcialmente la R.D. No. 2532/93, de 31 de diciembre de 1993, dictada en el proceso de precalificación de contratistas especializados para ejecución de obras de suministro de agua potable y saneamiento para centros poblados del departamento de Maldonado y para proyecto y obras del sistema de disposición final sobre la costa de Punta de Este, excluyendo como empresas precalificadas a los Consorcios SADE-EMCC y TECHINT-
SPINIELLO.
Notificada el 28/6/94 (fs. 1174 de 4ª. pieza letra D de A.A.), interpuso con fecha 8/7/94 recursos de revocación y anulación en subsidio (fs. 1189 a 1193 de A.A. precitados), quedando agotada la vía administrativa por Resolución denegatoria de fecha 25/7/95, dictada por el Ministerio de Vivienda en ejercicio de atribuciones delegadas, notificada a la parte actora el 8/8/95.
La parte actora, se agravia por entender que la misma es contraria a derecho, ya que no se concedió vista previa en violación al principio del debido procedimiento administrativo.
Expresa que la descalificación dispuesta por el acto en causa, es violatoria de los principios que rigen la contratación administrativa, especialmente del principio de concurrencia, y por el apartamiento de los arts. 54 y 56 del TOCAF.
Agrega que, careciendo de motivación explícita, la revocación dispuesta es irregular en cuanto no existen razones de interés público que justifiquen el dictado del acto, en clara violación de derechos adquiridos por la accionante.
II) Que a fs. 24 compareció la demandada estableciendo que el acto impugnado se ajusta plenamente a derecho. Plantea la excepción de falta de legitimación activa con relación al Consorcio, en cuanto no se ha constituido de acuerdo a las formalidades legales, solicitando se lo declare como no compareciente.
En cuanto al aspecto sustancial del litigio, entiende que no ha existido violación al principio del debido procedimiento, manifestando que a la parte actora se le concedió hasta tres oportunidades para salvar errores y agregar la documentación en forma, habiendo determinado la Comisión Asesora, en ejercicio de su discrecionalidad, la no calificación de la misma, en virtud de que no cumplía con los requerimientos establecidos.
III) Que se abrió el juicio a prueba por el término legal a fs. 27, habiéndose producido la que obra certificada a fs. 47.
IV) Que a fs. 31 compareció Alejandro Torrendell, en representación del Compromiso de Consorcio CNO-CBPO- BRH- STILER- OUSA- que, en calidad de adjudicatario de la Licitación Pública Internacional para la Ejecución de Obras de Saneamiento de Agua Potable para Centros poblados de Maldonado, deduce tercería coadyuvante con la Administración demandada.
V) Que alegó la parte actora a fs. 48, teniéndose por bien acusada la rebeldía de la demandada por Decreto 4467 de fs. 59.
VI) Que por Sentencia No. 950, de 17 de noviembre 1997, se resolvió hacer lugar a la oposición deducida por la parte actora a la agregación de documentación presentada por el organismo demandado.
VII) Que fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por dictamen No. 115/98 de fs. 88 a 89 vta., aconsejó amparar la demanda, anulando la resolución impugnada.
VIII) Que citadas las partes para sentencia (fs. 91), se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) Que en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (ley No. 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad.
II) Que el acto residenciado es la Resolución No.
1129/94, de 15/VI/94, del Directorio de O.S.E., que haciendo lugar parcialmente al recurso de revocación interpuesto por el “Consorcio CNO - CBPO- BRH- STILER- O.U.S.A.” contra la Resolución del mismo Directorio No. 2532/93, de 31/XII/93, excluyó como empresa precalificada al “Consorcio TECHINT- SPINIELLO” (fs. 1167/1168, en rojo, Pieza 4, letra “D”, de A.A.; y fs. 4/6 de autos).
Dicha volición, oportunamente recurrida (fs. 1189/1193, en rojo, A.A. cits.), contó con el respaldo de la Comisión Especial Asesora del organismo demandado ( C.E.A. en lo sucesivo ), pues aquélla aconsejó el rechazo de los recursos interpuestos por el consorcio que ahora acciona (fs.1207/1216, Ibid.).
En su mérito, el Directorio de O.S.E., por Resolución No. 1825/94, de 28/IX/94, se expidió rechazando el recurso de revocación (fs.
1228/1230, Ib.); e incluso, por Resolución 1130/94, de 15/VI/94, confirmó las empresas precalificadas, excluyendo naturalmente al “Consorcio Techint-Spiniello” (fs. 1170/1170 vta. Ib.).
Y el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente (MVOTMA), actuando en ejercicio de atribuciones delegadas (acto imputable, por ende, al Poder Ejecutivo), de consuno con los dictámenes de su Asesoría Letrada (fs. 1262/1262 vta. y 1286/1288 vta., Ib.), repelió el recurso subsidiario de anulación, según Resolución de 25/VII/95 (fs. 1289/1291 vta., Ib.; y fs. 7/12 de autos).
El acto en causa se inscribe en el procedimiento implementado en virtud del LLAMADO INTERNACIONAL A PRECALIFICACIÓN DE
CONTRATISTAS ESPECIALIZADOS PARA EJECUCIÓN DE OBRAS
DE SUMINISTRO DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO PARA
CENTROS POBLADOS DEL DEPARTAMENTO DE MALDONADO Y
PARA PROYECTO Y OBRAS DEL SISTEMA DE DISPOSICIÓN
FINAL SOBRE LA COSTA DE PUNTA DEL ESTE, llamado al que se presentaron las diversas empresas a que refiere el acta de apertura de ofertas o propuestas, de 31/V/93 (fs. 1243/1244 y 1245/1246, en rojo, Legajo “D”, Pieza 4ª., de A.A. cits.).
A dicho llamado se presentó el Consorcio accionante. Y la C.E.A., luego de analizadas las diferentes ofertas estimó, en lo que al caso importa, que la PROPUESTA No. 2 CONSORCIO TECHINT- SPINIELLO era viable al expresar textualmente: “No hay observaciones que formular” (fs.
823 vta., en rojo, Legajo “C”, 3ª. Pieza A.A.; fs. 823/825 vta.).
En virtud de tal asesoramiento el Directorio de O.S.E. dictó la Resolución No. 2532/93, de 31/XII/93, que precalifica, entre otros contratistas especializados para intervenir en el o los llamados que realice OSE para la ejecución de las obras de suministro de agua potable y saneamiento, para centros poblados del Departamento de Maldonado y para proyecto y obras del sistema de disposición final sobre la costa de Punta del Este, al Consorcio TECHINT-SPINIELLO (fs. 829/831, Legajo “C”, Pieza 3ª. cit., de A.A. cits.; y fs. 3/6, en rojo Legajo “E” de A.A.).
Contra dicha decisión se alzó el Consorcio integrado por ODEBRECHT S.A., C.B.P.O., B. ROGGIO E HIJOS S.A., STILER S.A. y ODEBRECHT URUGUAY S.A., agraviándose por algunas anomalías en que habría incurrido el Consorcio accionante.
La C.E.A. estimó que tal impugnación debía ser acogida, en lo que al accionante concierne, según Dictamen de 14/VI/94 (fs. 1159/1163, en rojo, Legajo “D”, Pieza 4ª. cit., A.A. cits.). Y tal temperamento fue acogido por el Directorio de O.S.E. al dictar el acto en causa, lo que fue naturalmente compartido por la C.E.A. cuando, frente a los recursos propuestos por el Consorcio ahora accionante, se pronunció por el rechazo de los mismos (fs.
1207/1216, Legajo “D” cit.).
De modo que la exclusión del accionante como empresa precalificada derivó de la impugnación de otro de los concurrentes al llamado. Y, en lo sustancial, la C.E.A. compartió las objeciones articuladas por la empresa concurrente, referidas a irregularidades u omisiones relevantes imputadas al Consorcio TECHINT- SPINIELLO.
Esta fatigosa pero necesaria relación de antecedentes pauta la complejidad del caso ocurrente, que se inscribe en el particular “entorno” de un procedimiento de precalificación en el que juegan u operan intereses muy importantes.
III) Que la parte demandada, al contestar, dubita la legitimación del “Consorcio” para accionar (fs.24/24 vta. de autos, Nral. I), impugnando tanto la “legitimatio ad causam” como la “legitimatio ad processum”, toda vez que, al cuestionar la correcta comparecencia del Consorcio, también rechaza la viabilidad de la personería invocada por el Profesional al comparecer “...en representación de TECHINT S.A. y del CONSORCIO TECHINT- SPINIELLO...” (v. isagoge de fs. 13).
Siendo la legitimación causal un presupuesto de la pretensión, que debe analizarse en forma prioritaria respecto de la cuestión de mérito, la objeción propuesta reviste indudable significación en la causa.
A juicio de la Corporación, coincidiendo plenamente con el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, no es exacto que el Dr. Carlos Enrique DELPIAZZO RODRÍGUEZ sólo compareció en representación de “TECHINT S.A.”, no haciéndolo en puridad respecto del “Consorcio Techint-Spiniello”, por cuanto dicho consorcio nunca llegó a tener existencia jurídica.
Puede admitirse que no se está en presencia de un “Grupo de Interés Económico”, dotado de personalidad jurídica según el art. 489 de la Ley
16.060, pues no se verifican a su respecto las exigencias legales que pone de relieve autorizada doctrina (FERRO ASTRAY José: “Los Grupos de Interés Económico en la Ley No. 16.060”, en “JUDICATURA”, No. 34, Dic. 1992, págs. 11 y sigs., especialmente págs. 15 y 16), especialmente que el G.I.E. no debe poseer actividad propia, por cuanto sus miembros no se agrupan para crear un ENTE NUEVO que actuará por cuenta de sus integrantes, sino que son estos últimos quienes continuarán negociando por su cuenta, desde que el grupo solamente “coordina su actuación individual”.
También es cierto que nunca llegó a existir un “consorcio” conforme a lo previsto por los arts. 501/509 de la citada Ley 16.060, de 4/IX/989, especialmente por ausencia de formalidades esenciales, tales como contrato escrito e inscripción en el Registro Público de Comercio, etc.; importando particularmente el primer requisito o extremo, porque tratándose de sociedades comerciales la condición de sujeto de derecho se adquiere desde el momento de la celebración del contrato y no desde el de su inscripción en el Registro, habiéndose la ley uruguaya apartado de su modelo francés.
Pero también lo es que la propia parte demandada aceptó la participación de diversos “consorcios” en la precalificación de ofertas, entre otros, lo que el propio acto residenciado denomina -y acepta como tal- “Consorcio Techint- Spiniello” (Resultandos I, II y V; y Nral. 1º de la parte resolutiva) (fs. 1167/1168, Legajo “D” cit.; y fs. 4/6 de autos).
Es más: la propia Resolución No. 2532/93, de 31/XII/93, ya citada, precalificó al “CONSORCIO TECHINT-SPINIELLO” (Oferta 2) (SIC.
fs.830 vta., en rojo, Legajo “C” cit., de A.A. cits.).
Y es este mismo “Consorcio” el que comparece habilitado en autos, lícitamente representado de conformidad con el “Poder Especial” de 2/X/95, cuyo testimonio obra agregado a fs. 1/3 vta. de autos y que no fue impugnado en la contestación. Surgiendo del mismo, incluso, que según documento privado de “Carta de Intención de Formación de Consorcio”, de 13/5/93, cuyas firmas certificó el mismo Escribano autorizante del referido “Poder Especial”, las empresas “TECHINT INTERNACIONAL CONSTRUCTION CORPORATIONS” (TENCO) de Panamá, “TECHINT COMPAÑÍA TÉCNICA INTERNACIONAL S.A.C.I.” de Uruguay y “SPINIELLO CONTRUCTION COMPANY” de Estados Unidos de América, se comprometieron a constituir un Consorcio de conformidad con la ley 16.060, arts. 501 y sgtes., para la ejecución de “El Proyecto” en caso de que O.S.E. adjudicara su realización, previa precalificación, en el “Plan de Saneamiento Ambiental del Departamento de Maldonado”; habiéndose establecido, en el art. “sexto”, que la representación legal será ejercida por “Techint Compañía Técnica Internacional S.A.C.I.” del Uruguay, actuando a través de sus representantes legales, que es lo que, justamente, sucede a la luz del “Poder Especial” de referencia.
La propia demandada, como viene de señalarse, ha reconocido la existencia de este llamado “Consorcio”, primero para aceptarlo como oferente, luego para precalificarlo y, finalmente, para excluirlo, por lo que se aceptó plenamente en vía administrativa su intervención y la documentación aportada por el “Consorcio” (fs. 788, 789, 815, 829/831 y 852, en rojo, Legajo “C”, 3ra. Pieza cit. de A.A. cits.). Esta documentación y el propio acto objeto de impugnación prueban la legitimación del referido “Consorcio”. Porque el “Poder Especial” recién mencionado faculta y otorga al Abogado firmante del escrito de demanda, como mandatario de “TECHINT COMPAÑÍA TÉCNICA INTERNACIONAL S.A.C.I.” de Uruguay, la representación legal del llamado “CONSORCIO TECHINT- SPINIELLO”, desde que aquélla ostenta la representación de éste con sujeción al artículo “sexto” de la “Carta de Intención de Formación de Consorcio”. Siendo que la efectiva constitución del “consorcio”, en cabal concreción de dicha “Carta de Intención”, se realizaría en los términos de la ley 16.060 en el caso de que O.S.E. adjudicara, en definitiva, la ejecución de las obras.
Este evento no se concretó, lo que explica porqué no se conformó el “Consorcio” según la Ley 16.060; pero existió y fue reconocido de hecho , lo que le acuerda suficiente legitimación para impugnar, justamente, una resolución que lo excluye como “empresa” precalificada.
No parece ajustarse al principio de la buena fe en el proceso cuestionar una legitimación para accionar que, en cambio, le fue expresa y reiteradamente reconocida en vía administrativa por quien ahora asume el “status” de parte demandada.
En el extremo examinado concuerdan todos los integrantes de la Sala.
IV) Que, en cambio, mayor complejidad reviste la cuestión de fondo; y en este aspecto la Corporación, estima que debe rechazarse la pretensión anulatoria y confirmarse de modo subsecuente el acto objeto de impugnación.
En efecto. La parte actora articula agravios genéricos y específicos, todos ellos determinantes de la ilegitimidad de tal volición.
Considera, en cuanto a los primeros, que: 1) medió violación de los principios enunciados por el art. 131 del TOCAF, especialmente los de: a) concurrencia, por cuanto la precalificación es un procedimiento preliminar de selección no previsto en nuestro derecho positivo, el cual tiene por finalidad elegir una pluralidad de sujetos idóneos, a diferencia de la licitación que tiene por objeto elegir un solo adjudicatario (SIC., fs. 15), por lo que la exclusión del “Consorcio” accionante, al ser un sujeto idóneo, viola el referido principio; b) el de ausencia de ritualismo, de aplicación en el caso al haberse excluido al “Consorcio” por razones formales; y c) el de materialidad (de “ significatividad” en la Ciencia de la Administración) y “flexibilidad”, desde que lo que realmente importa, en el caso, es la idoneidad del sujeto y no los aspectos conexos con la justificación “formal” de la misma.
2) Existió descalificación en violación de la garantía de defensa constitucional, la que comprende: a) el derecho a ser oído antes de dictarse el acto administrativo lesivo; b) el derecho a que se le confiera vista previa (art. 66 Constitución); y c) derecho a la oportunidad de defensa de todo oferente en una licitación pública.
3) Se hizo aplicación de un criterio “formalista” en materia documental, apartándose la Administración de lo dispuesto por los arts. 54 y 56 del TOCAF, ya que el primero exige que los oferentes presenten sus propuestas en las condiciones y formas que establezcan los pliegos respectivos, sin omitir ninguna de las exigencias esenciales requeridas; en tanto que, el segundo, prevé que los defectos o carencias formales así como los errores evidentes o de escasa importancia no meritan el rechazo de una oferta, sino el otorgamiento de un plazo para su subsanación.
4) Se verificó también un apartamiento del Pliego de Condiciones (P.C. en lo sucesivo), por cuanto el mismo distingue entre: a) los antecedentes de cada proponente (lo sustancial); y b) la documentación acreditante de los mismos (lo formal).
5) Aún si el presunto apartamiento del P.de C. (presunta falta de experiencia en relación al emisario subacuático) fuera tal, igualmente la consecuente descalificación luce desproporcionada.
Y, como causas de “ilegitimidad específica”, invoca las siguientes:
a) la revocación operada es irregular, toda vez que la revocación por ilegalidad sólo procede cuando existen graves razones de interés público que así lo impongan y siempre que no se agredan derechos adquiridos;
b) la situación jurídica subjetiva (precalificación) creada por la R.D.
No. 2532/93 no pudo ser alterada y menos revocada en perjuicio del titular de los derechos emergentes de la misma. Al hacerlo, se compromete la responsabilidad patrimonial (reparatoria) de la Administración; y
c) el “Consorcio” compareciente había cumplido con todos los requisitos del Pliego de Condiciones.
Esta imprescindible síntesis de la demanda pauta los agravios de forma y de fondo, cuya pertinencia debe analizarse a la luz de las resultancias globales de la causa y, aún, con sujeción a las normas que se estiman ocurrentes.
V) Que la falta de vista previa no está impuesta, en la especie, por el art. 58 del TOCAF, desde que dicha norma, como se admite implícitamente en la demanda, no es aplicable a un procedimiento preliminar de selección, no previsto en nuestro derecho positivo y que tiene por finalidad elegir una pluralidad de sujetos idóneos (SIC. fs. 15). Su procedencia emergería, entonces, de los principios generales (arts. 66 y 72 Constitución; 76, 171 y ccs., Decreto 500/91, etc.).
Empero, la Sala tiene jurisprudencia firme en el sentido de que el vicio que configura la omisión de vista previa debe ser INFLUYENTE respecto del acto que se aduce inficionado, no configurando aquel extremo, nulidad en forma automática. Porque no toda irregularidad vicia el acto, sino que solamente lo afecta de tal forma, “...aquella que lo inficiona pesando o influyendo, de manera decisiva, en el contenido del pronunciamiento de la Administración” (Sents. 589/90, 599/90, 1068/92, 122/97, etc.). En ello coincidieron todos los actuales integrantes del Cuerpo, discrepando solamente con la valoración concreta del vicio en el caso juzgado, en la Sentencia No. 787/97, dictada en autos “DEMIL S.A.
con B.P.S. Acción de nulidad” Ficha 77/96.
La misma situación se verifica en el subespecie, porque a juicio del Tribunal, que acuerda este pronunciamiento, la omisión de vista previa deviene ININFLUYENTE con relación al acto enjuiciado.
Es de ver que la C.E.A., ante las objeciones que el Consorcio impugnante “C.N.O.- C.B.P.O.- B.H.R.- STILER- O.U.S.A.” formuló respecto de la propuesta del Consorcio ahora demandante (ver fs. 854/859, en rojo, Legajo “C”, Pieza 3ª., de A.A. cits., especialmente literal “D” de fs. 856v./857), para mejor dictaminar solicitó al mismo, con plazo perentorio de 30 días corridos, la información que consideró fundamental para evaluar la experiencia del Consorcio entonces precalificado (fs. 954, en rojo Legajo “C” cit.; y fs. 7, en rojo, Legajo “E” de A.A. cits.), determinando la respuesta del “Consorcio Techint-Spiniello” de 22/IV/94, con agregación de documentación que se estimó apropiada (fs. 972 y 973 a 1012, Piezas 3ª. y 4ª., letras “C” y “D” de A.A. cits.; y fs. 8/9 y sgtes., Legajo “E” cit.) incluyendo informe del Ingeniero Eladio DIESTE (fs. 32, en rojo, Legajo “E” cit.).
Por ende, si pese a esta respuesta del Consorcio accionante, se consideró que su oferta adolecía de vicios que la tornaban inadmisible para precalificar, es obvio que nada habría cambiado con la vista previa, ya que, en todo caso, el Consorcio debía acreditar la idoneidad exigida por el P. de
C. a través de la experiencia obtenida en obras similares.
El requerimiento cursado por la C.E.A. suple, sin mayor inconveniente, la vista previa, porque la prueba que podría haber aportado el Consorcio para refutar o superar las objeciones del contratista recurrente, pudo y debió suministrarla ante dicha requisitoria.
Por ende, el acto en causa se dictó luego del referido requerimiento y después de reexaminada la situación del ahora accionante a la luz de la documentación e informe aportados. Lo que demuestra la irrelevancia del extremo para mutar la decisión ahora enjuiciada. Por lo que, aún admitiendo, con sujeción a los principios generales, la necesidad de la vista previa al dictado de un pronunciamiento en este procedimiento preliminar (de precalificación), ya que, se reitera, no rige el art. 58 TOCAF, igualmente se constata que la aludida omisión no es suficiente para inficionar de nulidad, “per se”, el acto residenciado, conforme al principio de TRASCENDENCIA que rige en la teoría general de las nulidades y, aún, en aplicación del principio del “finalismo”.
VI) Que tampoco se han vulnerado los principios que enuncia el art. 131 del TOCAF, especialmente los de concurrencia, materialidad y flexibilidad.
Porque en la impugnación concretada contra la Resol. 2532/93, se observó que el Consorcio accionante no había presentado, con la propuesta, los certificados correspondientes a las obras individualizadas como HC 904, HC 623, M 45 y M 46; que el 11/8/93 O.S.E. había solicitado al Consorcio ahora accionante, la agregación de la documentación pertinente, dentro de 10 días calendarios, habiéndose efectuado ello fuera de plazo;
que se aportó documentación con relación a la obra M 51, lo que no se había requerido, aunque igualmente aquélla no cumplía con la exigencia del art. 3.5.5 del Pliego de Condiciones; que, respecto de la obra M 45, el certificado que se presentó no había sido EMITIDO POR EL CLIENTE; y que, con relación a la obra M 46, se advertía que el Consorcio impugnado había sido integrante de un “Joint Venture” de nueve (9) empresas y no era ninguna de las dos empresas “líderes” (fs. 856v./857, Legajo “C” cit.).
Tales objeciones, que no parecen ser “menores”, fueron prácticamente compartidas en su totalidad por la C.E.A., al señalar que la parte que ahora acciona había tenido oportunidad de presentar la prueba corroborante de su experiencia, lo que había hecho en primera instancia con fecha 23/8/93 y, en forma complementaria, con fecha 8/9/93.
Acotando que el requerimiento que “para mejor proveer” se le formulara, fue la tercera oportunidad concedida para “...agregar los antecedentes de experiencia exigidos por el pliego...” (SIC. fs. 1212, en rojo, Legajo “D” de A.A. cits.).
La misma C.E.A. señala que la documentación complementaria fue examinada desde el punto de vista técnico y que, en base a ello, se llegó a la conclusión de que el Consorcio carecía de la experiencia específica reclamada en el P. de C., advirtiendo concretamente que: “...como antecedente de la construcción de un emisor subacuático, presentar la construcción de sólo 10% de una obra de ese tipo, sin descripción de tareas, resulta insuficiente” (SIC. fs. 1214, Legajo “D” cit.).
No existen elementos que descalifiquen las conclusiones a que arribó la C.E.A. al aconsejar la exclusión del Consorcio accionante; no siendo suficiente aún, el escueto informe de fs. 32, al margen de la indiscutible autoridad del profesional que lo emitió (Legajo “E” cit.).
La prueba de la experiencia del Consorcio en la ejecución de obras del tipo comprendido en el llamado de autos, es una exigencia del Pliego de Condiciones que deviene inexorable. No debe soslayarse que la licitación
-y ello es aplicable al procedimiento preliminar de la precalificación- es un instituto que se asienta en dos principios básicos, que son la igualdad de los licitantes y el cumplimiento estricto de los pliegos correspondientes (SAYAGUÉS LASO E.: “Tratado...”, t. I, pág. 553). Por lo que la omisión que se imputa al reclamante está rechazada por razones de interés público, de seriedad del procedimiento y en garantía de una mejor decisión en el momento de escoger la propuesta correspondiente (Sent. 358/987).
VII) Que la Administración, advertida de que la propuesta de referencia no se ajustaba, en un aspecto que se reputa esencial al P. de C., debía proceder a revocar el acto primigenio, excluyendo de la precalificación al Consorcio accionante. Decisión revocatoria impuesta por razones de legalidad, porque ellas concurren cuando existe un apartamiento de los pliegos en un aspecto sustancial.
El Tribunal ya ha sostenido que si el acto de adjudicación ha sido dictado omitiendo formas sustanciales legalmente impuestas o sus motivos no corresponden a los datos del caso o son espurios los móviles que han determinado el pronunciamiento de la Administración, entonces se habrá comprometido su licitud ( Sentencia 490/988). Solución que, naturalmente, cabe aplicar a un pronunciamiento en sede de precalificación, desde que no existiendo norma jurídica que lo regule, en nuestro país, deben convocarse las disposiciones análogas de la misma materia licitatoria, o de futura “contratación administrativa”.
Se habrían lesionado los principios de concurrencia y materialidad si se hubiese aceptado una propuesta que, como la del accionante, no se ajustó al P. de C. en un aspecto considerado esencial, porque el extremo era exigible a todos los oferentes sin distinción de especie alguna. Y tratándose de una cuestión esencial de la propuesta, no pueden invocarse los principios flexibilidad y significatividad, que juegan a propósito de meras transgresiones formales consumadas en las ofertas respectivas. Por lo mismo, es obvio que carecen de aplicación los arts. 54 y 56 del TOCAF, convicción coherente con la afirmación de que la omisión imputada al Consorcio, concierne a un aspecto esencial de la propuesta, conforme al P.
de C..
La diferencia entre “antecedentes” y justificación documental de los mismos, no tiene proyección en el caso, porque por algo el Consorcio intentó en tres oportunidades justificar, mediante la prueba pertinente, su idoneidad (experiencia) en la ejecución de obras de la naturaleza de las involucradas en el llamado correspondiente.
Por ende, la consecuencia de tal omisión no luce exagerada o desproporcionada, sino adecuada a la entidad de la transgresión, apreciada en función del objeto del llamado y de las exigencias contenidas en el pliego respectivo.
Por otra parte, no puede decirse de un derecho adquirido por el accionante, a la precalificación, desde que el acto que lo aceptó inicialmente no quedó firme al ser impugnado, como ya se ha señalado, y, frente al cuestionamiento legítimamente propuesto por otros consorcistas, se revocó la decisión originaria por razones de legalidad, desde que la Administración tiene siempre el poder-deber (o derecho-deber) de ajustar su conducta o comportamiento a la regla de derecho, de donde se deriva la necesidad de revocar los actos emitidos “contra leggem”.
VIII) Que es de regla que las irregularidades de escasa o relativa trascendencia, que no influyen sobre la situación de igualdad de los proponentes y que carezcan de consecuencias en el resultado final del procedimiento, no vician el mismo (sent. 358/987).
En el caso, sólo razones de orden formal, vinculadas con el otorgamiento de vista previa, que el Tribunal no estima concurrentes por lo ya expresado, podrían haber provocado la nulidad del acto en causa.
Empero, el Cuerpo ha sostenido invariablemente que el acto de adjudicación no puede ser anulado en virtud de que, siendo su aniquilación una grave medida, ella no debe tener lugar sino cuando se comprueba una seria y trascendente transgresión de los principios propios del procedimiento licitatorio y que, en esencia, son los que procuran, sobre la base de una igualdad objetiva de trato entre los diversos oferentes, la selección de la oferta que resulta más ventajosa para la Administración (Sents. 13, 168 y 350/989; 86/86, 47/91, etc.).
En tanto que la descalificación de la propuesta del demandante, responde a las fundadas razones que se exponen en el acto en causa por vía de remisión al informe de la C.E.A. (v. RESULTANDO V y CONSIDERANDO único), pieza ya examinada, no cabe dudar de la legitimidad del acto cuestionado (Sent. 545/988).
Lo cual no impide consignar que no se advierte cómo la misma
C.E.A. informó inicialmente que la propuesta del Consorcio ahora accionante, no merecía “observaciones” (fs. 823 vta., en rojo Legajo “C” cit. A.A.), determinando que fuera el impugnante reiteradamente mencionado, quien debiera poner de relieve las deficiencias de la oferta que finalmente se excluyó.
Si hasta tanto no se concrete el acto de adjudicación en una licitación, el oferente sólo tiene una mera expectativa y no un derecho adquirido a aquélla, no se advierte que pueda alegarse la existencia de un derecho adquirido a la precalificación, que habría sido lesionado, según aduce la parte actora, por el acto en proceso, en conclusión que, naturalmente, no se comparte.
Por los expresados fundamentos y no obstante lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal,
FALLA :
Rechazando la demanda y, en su mérito, confirmando el acto administrativo impugnado.
Sin especial condenación procesal.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de las partes actora y tercerista en la suma de $ 4.000 (pesos uruguayos cuatro mil), cada uno.
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese.
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).