Sentencia Definitiva N° 907/1998

//tevideo, 5 de octubre de 1998. No. 907 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados : “COLL MALET, CÉSAR con BANCO CENTRAL DEL URUGUAY. Acción de Nulidad” ( No. 1964/96). RESULTANDO : I) Que a fs. 1 y siguientes compareció la actora a promover demanda de nulidad contra la resolución de fecha 21 de junio de 1996, dictada por la Gerencia del Área de Recursos Humanos del Banco Central del Uruguay, por la cual no se incluyó en la remuneración prejubilatoria que se le otorgó, la compensación por horario nocturno, por no estar contemplada en la Resolución D/568/92. Señala que el acto administrativo impugnado es contrario a la citada Resolución del Directorio del Banco Central del Uruguay D/568/92, que estableció un sistema de incentivos para el retiro voluntario, así como su forma de cálculo. Sostiene que la única interpretación lógica de la normativa referida, es que el funcionario que se acogiera al sistema de incentivos para el retiro voluntario, percibiría como remuneración prejubilatoria, una partida mensual equivalente a la que percibía como si continuara en actividad, pues se estaba renunciando por anticipado a cualquier aumento posterior a la solicitud de hacer uso del mismo. Considera en definitiva, que si la compensación por horario nocturno integra su retribución nominal permanente desde hace 13 años, la misma está incluida en la definición del artículo 5º de la citada resolución, y debió ser tomada en cuenta para el cálculo del incentivo. II) Conferido traslado de la demanda, éste es contestado de fs. 12 a 18, sosteniendo que se excluyó de la liquidación por horario nocturno por entender que no se trata de una retribución de carácter permanente. Sostiene la legitimidad del acto impugnado, por cuanto la compensación por “horario nocturno”, no integra la remuneración permanente del funcionario, agregando que el transcurso del tiempo no les hace perder el carácter de permanente, pues bastaría que el funcionario fuera trasladado o ascendido a un cargo que funcionara en horario diurno, para que perdiera el derecho de percibir dicha compensación. Señala además que el artículo 26 del Presupuesto del Banco da contenido a la compensación por horario nocturno, estableciendo que es del 30% de la remuneraciones personales de carácter permanente, lo que a “contrario sensu” evidencia su contingencia. III) Abierto el juicio a prueba, se diligenció la que obra certificada a fs. 46 pertenecientes a ambas partes, las que luego alegaron por su orden. IV) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (dictamen de fs. 57/58), se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y la pretensión anulatoria ha sido promovida dentro de los plazos legales, por lo que se procede entonces ingresar al examen del aspecto sustancial planteado. II) Que el Tribunal no obstante lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá a anular el acto impugnado. En efecto, en autos se procesa la resolución de la Gerencia del Área de Recursos Humanos del Banco Central del Uruguay, de fecha 21/6/96, que no incluyó en la remuneración prejubilatoria otorgada al actor, la compensación por horario nocturno reclamada por estimar que no estaba contemplada en la Resolución D/568/92 de 19/XI/92 (fs. 00044, en rojo, Legajo “A” de A.A.). Sin dejar de reconocer lo opinable del tema, razones de seguridad jurídica llevan al Tribunal a anular el acto, teniendo en cuenta la falta de claridad de la normativa sobre los incentivos en la Reestructura del B.C.U.. Asiste razón al actor, cuando señala que de haber sabido que el prejubilatorio le implicaba una disminución respecto a la retribución en actividad, podría no haber optado por acogerse al régimen de incentivos, ya que de permanecer en actividad, habría percibido incrementos por diversas razones (aumentos de sueldo, diferencias por ascensos, etc.). El precedente, que refiere al funcionario Pintos -que la Administración señala como erróneo- y que por supuesto no condiciona las decisiones a adoptar, constituyó un elemento equívoco que permitía pensar que era criterio de la Administración incluir la compensación por horario nocturno en el cálculo del prejubilatorio. III) El art. 26 del Presupuesto del Banco Central del Uruguay, establece que los funcionarios que cumplen tareas entre las 22 y las 06 horas, percibirán una compensación mensual equivalente al 30% de sus remuneraciones personales, de carácter permanente en proporción al horario (fs. 00040 de A.A. letra A). Si bien de dicha norma podría inferirse que la compensación por horario nocturno, no es una retribución de carácter o naturaleza permanente. El Tribunal comparte lo sustentado por la Escribana Susana Olano, cuando al referirse al art. 5to. de la Resolución No. 568/92 de 19/11/92, establece que la retribución nominal mensual permanente estará compuesta por todas aquellas partidas que percibe el funcionario en forma permanente sujetas a montepío... y excluyen única y expresamente las horas extras y el aguinaldo (fs. 00038 vta. y 00039 de los A.A. Letra “A”). Diferenciando entonces claramente, lo que es una “partida permanente” de lo que es una partida que se “percibe en forma permanente”. IV) La normas en cuestión figuran a fs. 00038v./00040, con la precisión de que la Resolución D/568/92 de 19/11/92 fue comunicada por Resolución No. 92/18. De la correcta correlación de los arts. 2, 4, 5, 7, 8 y 10, emerge el régimen establecido que varía según que el funcionario se encuentre en alguna de las situaciones que contemplan los tres literales del art. 3º . El art. 6º alude a la “retribución permanente líquida, mientras que el art. 5º menciona las “...partidas que percibe el funcionario en forma permanente”, y la compensación por horario nocturno es, en el caso, una partida que COLL percibía “en forma permanente”, aunque no se trate, en puridad, de una “partida permanente” por su naturaleza. Sobre este punto carecería entonces de relevancia el tiempo en que se venía percibiendo la partida, y lo que sí importa es que por su situación particular esa partida era percibida “en forma permanente”. Lo cual indica que se puso el énfasis en carácter permanente de la percepción de la partida o beneficio (en el caso compensación por horario nocturno), y no en la naturaleza o carácter permanente de la partida. El Banco demandado admite que medió error de redacción, porque exceptúa dos partidas o importes: los que se perciben por concepto de horas extras (que tampoco son permanentes), y la cuota parte de aguinaldo o sueldo anual complementario. Pero al margen de ese error técnico de redacción, la exclusión de esas dos partidas EXCLUSIVAMENTE, refuerza la interpretación de que se quiso contemplar la percepción en forma permanente de ciertas compensaciones y la aportación de partidas que, por definición tienen el carácter de permanentes. Carece de relevancia como argumento que el Sr. Pintos, que fue beneficiado inicialmente, tenga que devolver lo que eventualmente percibió en demasía. Lo que sí interesa, es la interpretación que fluye de los arts. 5 y 7 de la Resolución D/568/92, al margen de la definición que suministra el art. 26 de las normas Presupuestales del B.C.U. (fs. 00040 del Legajo “A” citado), porque el Banco, al establecer el cálculo de la retribución por “prejubilatorio” (arts. 5 y 7), pudo querer apartarse del citado art. 26. Este artículo es el que permite sostener que la compensación por horario nocturno, no es una partida permanente. Pero en modo alguno desvirtúa la interpretación del art. 5º en cuanto viabiliza incluir aquellas partidas que el funcionario percibe en forma permanente , con prescindencia de que, “in se”, aquéllas sean permanentes. Por estos fundamentos, y no obstante lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Haciendo lugar a la demanda y, en su mérito, anulando el acto impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 6.000 (pesos uruguayos seis mil). Oportunamente, háganse los devoluciones que correspondan, y archívese.