Sentencia Definitiva N° 450/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 11 de octubre de 2018. No. 450 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “TARTAGLIA, CÉSAR TULIO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 429/2016). RESULTANDO : I) La parte actora compareció y dedujo pretensión anulatoria contra el acto tácito por el cual se liquidan sus rubros salariales restringiendo y eliminándole su derecho al cobro de la “Prima de Cumplimiento de Metas” mientras dure su pase en comisión. El actor relató que es funcionario presupuestado del BPS, ostentando el cargo de Profesional I, Abogado, Escalafón A, Grado 13. Por Resolución Nº 10-19/2015, de 22 de abril de 2015, se autorizó su pase en comisión al Poder Legislativo, para cumplir funciones en el despacho del Diputado Ope Pasquet Iribarne. Explicó que el 13 de noviembre del 2015 se le depositó la suma de $ 7.949 (siete mil novecientos cuarenta y nueve) por concepto de Prima de Cumplimiento de Metas (PCM) establecidas por la Resolu ción General Nº 7566, de 28 de agosto de 2008. Señaló que d e la liquidación del mes de noviembre de 2015 surge que se le abonó por concepto de Prima de Cumplimiento de Metas el período desde el 1º de enero al 30 de junio de 2015, por haberes correspondientes a cuarenta y cuatro días, por una suma de $ 7.949 (siete mil novecientos cuarenta y nueve) cuando en realidad la liquidación debió ser por ciento ochenta días (desde el 1º de enero de 2015 al 30 de junio de 2015) por la suma de $ 53.280 (cincuenta y tres mil doscientos ochenta). Entendió que e l criterio utilizado por la Administración le causa agravio en tanto , sin un fundamento que lo legitime , optó por liquidar la PCM sólo por el período trabajado en el BPS, desconociendo el período trabajado en el despacho del Diputado Pasquet. Indicó que l a situación de los pases en comisión está expresamente regulada por el artículo 67 de la Ley No. 17.556, en cuyo inciso 6º dispone que los funcionarios en comisión mantendrán su condición y que deberán ser cons iderados como si prestaran servicios en su lugar de origen, en particular en cuanto a la carrera administrativa y su remuneración, cualquiera sea su naturaleza, incluyendo aquellas que tengan por condición la prestación efectiva de tareas en el organismo. Sus derechos laborales tienen origen legal y no pueden ser desconocidos por el BPS. Menos aún se puede desconocerlos sosteniendo la aplicación de distintos actos administrativos dictados por el BPS en el ámbito de su competencia. Sostuvo que l as razones invocadas para negarle el cobro de la PCM emanan de los informes técnicos de la Gerencia de Asuntos Legales y de las disposiciones del presupuesto operativo para el BPS, Decreto Nº 400/2007, artículo 67. Al amparo de esta norma fue que se dictó el reglamento de premio por cumplimiento de metas que exceptúa a los funcionarios que estén prestando funciones en cualquier calidad en otros organismos. O sea que por aplicación de un Reglamento (acto administrativo dictado al amparo de un Decreto (N° 400/2007) (otro acto administrativo) se desconocieron sus legítimos derechos laborales que tie nen expreso origen legal (Ley No. 15.851, en la redacción dada por el artículo 67 de la Ley No. 17.556). Entendió que los fundamentos en que se basó el dictamen técnico del BPS no son de recibo. Se pretende fundar la posición que le niega el pago de las PCM en un acto administrativo contrario a las reglas de derecho y a la Ley. Un acto de la Administración o una resolución de un Ente Autónomo no pueden modificar una Ley o disponer algo distinto a ésta, limitando sus efectos. Manifestó que l o que está en juego es el principio de legalidad. Un acto administrativo no puede modificar o limitar lo dispuesto por la Ley. Ni el artículo 64 del Presupuesto Operativo del BPS para el ejercicio 2008, ni el Reglamento de PCM revisten naturaleza de Ley. En el caso concreto, el BPS dictó un acto que limitó derechos conferidos por Ley. La Administración, sin motivación idónea específica y no invocando hechos relevantes, resolvió no hacer lugar a sus recursos. Sostuvo que la resolución es contraria a derecho pues viola no sólo la Ley sino la supra legalidad constitucional que en nuestro país tienen los derechos humanos o fundamentales, los cuales sólo pueden ser limitados por razones de interés general y mediante Ley habilitante. La normativa interna como la internacional avalan su posición. Manifestó que s e deberá proceder a anular el acto administrativo en mérito al principio de legalidad y a los principios de derecho vulnerados. En cuanto a la negativa del BPS a pagar la PCM a los funcionarios que están en comisión, el Tribunal cuenta con jurisprudencia en la que consideró que dicha negativa resulta ilegítima (sentencias Nos. 751/2013 y 487/2014). En definitiva, solicitó el amparo de la demanda (fs. 11 a 21). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Banco de Previsión Social- el Dr. Aldo Albano, quien se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En primer lugar, señal ó que el reclamante no tiene derecho al cobro del Premio por Cumplimiento de Metas desde el momento en que no presta o no prestó funciones efectivas en el Organismo. Citó además en su respaldo lo consignado en sentencia No. 887/2011. Indicó que asimismo, como se destaca en el Informe Nº 49/2016 de la Gerencia de Asuntos Legales, el artículo 65 del presupuesto operativo para el ejercicio 2008 del BPS (Decreto Nº 515/2008) autorizó la creación de un sistema de premios vinculándolo al cumplimiento de metas, o bjetivos y actuación individual. En este sentido, la RD 28 -1/2008, de 28 de agosto de 2008 aprobó el Reglamento de Premios por Cumplimiento de Metas señalando que “(…) dado que este premio se vincula exclusivamente con las tareas realizadas en el BPS, los funcionarios del mismo que cumplen funciones (en cualquier calidad) en otros organismos no tendrán derecho a percibirlo”. Explicó que a partir de la vig encia de la Ley No. 16.713 el presupuesto operativo del BPS es proyectado por el Ente y, previa elevación al Tribunal de Cuentas, el Poder Ejecutivo finalmente lo aprueba mediante un decreto. Siguiendo la opinión de Sayagués Laso, la diferencia entre ambos presupuestos (el sancionado por el procedimiento del artículo 220 y el que se aprueba por lo previsto en el artículo 221 de la Constitución) es meramente formal pero su contenido es el mismo. En suma, solicitó se desestime la acción instaurada en todos sus términos (fs. 28 a 31). III) Por decreto No. 8046/2016 (fs. 33) se dispuso la apertura a prueb a, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 61. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 64 - 72 y fs. 75 - 75 vto., respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictam en No. 615/2017 y aconsejó el amparo de la demanda (fs. 78 a 79). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 81). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. El acto tácito por el cual el BPS liquidó el pago de la Prima por Cumplimiento de Metas (PCM) correspondiente al primer semestre del 2015 (período del 1º de enero al 30 de junio de 2015), abonándole el equivalente a cuarenta y cuatro días, se infiere de la liquidación de habere s del mes de noviembre de 2015 (fs. 46 infolios). Como se ha sostenido en jurisprudencia consolidada de la Corporación, “La recepción del recibo de cobro podría, en todo caso, ser reveladora de la presencia de un acto administrativo implícito , que sería procesable ante esta Administración conforme al criterio reiteradamente sostenido por el Colegiado (sentencias Nos. 600/2007, 614/2007, 615/2007, 618/2007, 267/2008, 280/2008, 348/2008, 640/2008 y 320/2013). Los actos implícitos se manifiestan por med io de una operación material. Desde la dogmática se ha sostenido: “ En el caso de los actos tácitos e implícitos no hay declaración; como mucho, existe una inferencia lógica que se realiza por el intérprete acerca de que la Administración, a través de otro pronunciamiento o un hecho, ha manifestado una voluntad implícita. (…) En doctrina, en general, se considera que el acto tácito se configura cuando, como consecuencia de la emisión de un acto expreso, surgen efectos jurídicos que presuponen la existencia de otro acto; incluso cuando las conductas que configuran hechos permiten discernir la presencia de voluntad tácita de la Administración” (Cfme. ROTA, Patricia: “El principio de legalidad y la forma del Acto Administrativo: La Defensa de los Derechos”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, págs. 89, 92-93). En la misma dirección expresa CAGNONI, apoyándose en la opinión de MARIENHOFF, que la Administración declara o manifiesta su voluntad de forma implícita cuando tal declaración permite “deducir” inequívocamente por vía de “interpretación” el sentido o alcance de la voluntad de la Administración, generalmente representada por actividad material, comportamientos, hechos (Cfme. CAGNONI, José Aníbal: “Un caso de acto administrativo implícito”, Revista Urugu aya de Estudios Administrativos, 1/1980, pág. 117) (…)” (sentencia No. 666/2017) (la negrilla no coincide con el original). En este caso, el actor alegó (fs. 3 a 3 vto., A.A.) y la Administración no controvirtió (fs. 7 vto. y 10, en 36 fojas, A.A.) que e l 13 de noviembre de 2015 se le depositó el monto por concepto de PCM, el que surge de la liquidación de haberes del mes de noviembre de 2015, correspondientes a cuarenta y cuatro días. El 18 de noviembre de 2015 interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación (ante la Gerencia del Área de Recursos Humanos) y jerárquico (para ante el Directorio del Banco de Previsión Social) (fs. 3 a 7, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante Resolución R.D. Nº 16 -1/2016, de 1º de j unio de 2016, mediante la cual el Directorio del Banco de Previsión Social desestimó el recurso jerárquico (fs. 28 vto. a 29, A.A.). El actor se notificó el 22 de junio de 2016 (fs. 34, A.A.). La demanda se interpuso tempestivamente el 28 de julio de 201 6, teniendo presente la suspensión del cómputo del plazo operada por imperio de lo dispuesto por el ar tículo 10 inciso 3º de la Ley No. 15.869 (nota de cargo, fs. 22). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde rea lizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El accionante es funcionario presupuestado del BPS desde julio de 2005, ostentando actualmente el cargo de Profesional I, Abogado, Escalafón A, Grado 13. Por Resolución R. D. Nº 10 -19/2015, de 22 de abril de 2015, el Directorio del BPS autorizó su pase en comisión para desempeñar tareas de asistencia directa al legislador, Sr. Ope Pasquet, hasta el final de su mandato (fs. 1 vto. a 2, A.A.). En virtud de esta situación (de “pase en comisión”), al liquidarse la Prima por Cumplimiento de Metas (PCM) correspondiente al primer semestre del 2015 (período del 1º de enero al 30 de junio de 2015) le fueron considerados únicamente los cuarenta y cuatro días que trabajó en el Organismo antes de salir en comisión y no la totalidad del semestre (ciento ochenta días). Tras tomar conocimiento del monto depositado por concepto de PCM, el actor impugnó el acto tácito contenido en la liquidación de haberes del mes de noviembre de 2015 (fs. 3 a 7 vto., A.A.). III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir la solución propuesta por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 78 a 79) y amparará la demanda anulando el acto, por los fundamento s que se habrán de explicitar a continuación. La esencia de los agravios y el objeto del proceso estriba en determinar si correspondía o no que al actor se le liquidara la Partida por Cumplimiento de Metas (creada por el Decreto Nº 515/2008 y regulada po r Reglamento de Premio por Cumplimiento de Metas aprobado por Resolución R.D. 28-1/2008) por el período en que éste ya se encontraba en situación de “pase en comisión” desempeñando tareas de asistencia directa al legislador Ope Pasquet, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 67 de la Ley No. 17.556, que sustituyó al artículo 32 de la Ley No. 15.851, en la redacción dada por el artículo 40 de la Ley No. 16.320. El núcleo de la argumentación esgrimida por el actor se basa en lo dispuesto por el art ículo 67 de la Ley No. 17.556, que al regular la situación de los funcionarios que pasen a desempeñar tareas de asistencia directa al Presidente de la República, Vicepresidente de la República, Ministros de Estado, Subsecretarios y Legisladores Nacionales (como es el caso de obrados), establece que “los indicados traslados en comisión no tendrán otro efecto que la prestación de la actividad al servicio y a la orden de quien formula la solicitud. Los funcionarios mantendrán su condición, ya sea de presupuest ados o contratados, debiendo considerárseles como si prestaran servicios en su lugar de origen , en particular en cuanto refiera a la carrera administrativa, a la renovación de sus contratos, a la bonificación de sus servicios a los efectos jubilatorios, y a su remuneración, cualquiera sea su naturaleza , incluyendo aquellas que tengan por condición la prestación efectiva de tareas en el organismo. Lo dispuesto no será de aplicación para aquellas partidas que por norma legal expresa tuviesen un tratamiento di ferente.” (la negrilla y el subrayado no están en el original). En tanto el BPS fundamenta su tesis en que la Prima por Cumplimiento de Metas fue establecida en el Presupuesto Operativo del Organismo correspondiente al año 2008 y reglamentada por la R.D Nº 28- 1/2008 de fecha 28 de agosto de 2008, que aprobó el Reglamento de Premio por Cumplimiento de Metas. En éste último, se estableció que dado que dicho premio se vincula exclusivamente con las tareas realizadas dentro del Organismo “(…) aquellos funcionarios que cumplan tareas en comisión en otros organismos, no tendrán derecho a percibirlo .” (la negrilla y el subrayado no están en el original). El Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse ante casos análogos y ha sostenido que se impone la anula ción de actos como el encausado por cuanto contrarían la regla específica consagrada por el artículo 67 de la Ley No. 17.556 (sentencias Nos. 751/2013, 179/2014, 487/2014, 666/2017 y 820/2017, entre otras). La disposición legal de mención consagra una ficción para asegurar a los funcionarios que presten funciones en comisión en determinadas dependencias el cobro de la misma remuneración que percibían en su organismo de origen, incluyendo a aquellas partidas que requieren el ejercicio efectivo de tareas, con la única salvedad de aquellas partidas que hubieran sido exceptuadas por Ley, extremo que claramente no se da en el caso. En este sentido, es claro que la excepción al cobro del premio respecto de los funcionarios que no presten servicios en el organi smo (con fundamento en el Decreto Nº 515/2008 y el Reglamento de Premio por Cumplimiento de Metas aprobado por Resolución R.D. 28 -1/2008) carece de todo respaldo legal y contraviene por ello la regla consagrad a en el artículo 67 de la Ley No. 17.556. En cuanto a la interpretación de la ficción jurídica que consagra la norma legal citada, el Tribunal ha sostenido que “(…) resulta de aplicación en la especie la norma contenida en el artículo 67 de la Ley N° 17.556, que asegura a los funcionarios que desempe ñan funciones en comisión en determinadas dependencias el cobro de la misma remuneración que percibían en el organismo de origen , incluyendo aquellas partidas que requieren el ejercicio efectivo de las tareas respectivas, con la única salvedad de aquellos rubros que hayan sido expresamente exceptuados por una ley, hipótesis que no se da en el caso. En tal sentido, el régimen legal de los funcionarios que prestan funciones en comisión en tareas de asistencia directa a los Legisladores - entre otros -, está dispuesto por el artículo 67 de la Ley N° 17.556, que modificó el artículo 32 de la Ley N° 15.851 en la redacción dada por el artículo 40 de la Ley N° 16.320. La ficción realizada por el legislador respecto de las retribuciones de los funcionarios en comisión es clara en el sentido de establecer el derecho del funcionario a mantener los derechos funcionales y retributivos de su oficina de origen, por más que en el nuevo destino no estén presentes, tal como si se tratara del desempeño de tareas en aquella (…) En su mérito, en aplicación de lo establecido en la norma citada, debe considerarse al actor como si aún prestara servicio en su lugar de origen, la Gerencia de Finanzas del B.P.S. , y en lo que refiere a su remuneración, se debe respetar exactamente l a misma , incluyendo aquellas primas que tenga por condición la prestación efectiva de tareas en el ente previsional , con la única excepción de aquellas partidas a las cuales una norma legal expresa les otorgara un tratamiento diferente. X) En el caso, l a partida cuyo pago reclama el demandante fue estatuida como un beneficio especial, con el fin de retribuir el mayor esfuerzo en el desempeño de los funcionarios, para el logro de metas que permitan alcanzar los objetivos antes enunciados, conforme surge d el Resultando III R.D. 28 -1/2008. Por su naturaleza, el rubro en cuestión supone el desempeño efectivo de tareas en el organismo de origen, condición que, según se establece expresamente en el artículo 67 de la Ley N° 17.556, no es óbice para permitir su cobro por parte de los funcionarios que prestan tareas de asistencia directa, en comisión, a legisladores nacionales. Al excluirse por parte del B.P.S. el pago de esta partida al funcionario accionante se está contrariando el claro mandato de la ley, sin qu e exista otra norma legal expresa que brinde a dicha prima un tratamiento diferente.” (sentencias Nos. 751/2013 y 820/2017) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En cuanto a la ilegitimidad de la normativa reglamentaria que invoca la Administración para excluir del cobro del premio a los funcionarios que no prestan servicios en el organismo, la Corporación ha señalado que: “(…) resulta de franco rechazo el argumento ensayado por la demandada, dirigido a considerar que la excepción de cobro del premio para funcionarios que no prestan servicios en el organismo, prevista en el reglamento ya citado (Presupuesto Operativo 2008) , se equipara a aquella que pudiera emanar de una norma legal expresa , contemplada como excepción en la parte final del artículo 67, inc. 4º, de la Ley N° 17.556. Sostiene la Administración que existiría una identidad de contenido entre los presupuestos de los entes autónomos y los de los organismos del artículo 220 de la Constitución , y por ende, que la diferencia entre unos y otros actos sería exclusivamente formal , resultando posible considerar al presupuesto del B.P.S. como la “norma legal expresa” que otorga un tratamiento distinto a la partida presupuestal de marras. No puede considerarse de igual rango la norma q ue, en cumplimiento del artículo 221 de la Constitución, aprueba el presupuesto operativo del ente autónomo, que aquella que, en cumplimiento del artículo 220 de la Carta , aprueba el presupuesto de los órganos allí establecidos, puesto que, aunque su contenido -en relación al presupuesto- pueda ser considerado similar, su jerarquía normativa es distinta, al ser aprobados uno por decreto y otro por ley formal. En consecuencia, no puede prevalecer la excepción al cobro de partidas salariales estatuida por el reglamento aprobado por R.D. 28 - 1/2008, ni siquiera en el caso de que se la considerara establecida por el Decreto Nº 515/008, por el cual se aprobó el presupuesto operativo del ente. (…). En función de lo expuesto, la equiparación que la demandada pretende establecer entre la Ley Presupuestal y el Decreto del Poder Ejecutivo aprobatorio de un presupuesto en los términos del artículo 221 de la Carta , es totalmente inhábil e inoperante para justificar el apartamiento o restricción de los derechos func ionales, por cuanto éstos, de principio, sólo pueden ser privados por ley en sentido orgánico -formal y no por un acto administrativo (artículos 7 y 10, inciso 2°, de la Constitución de la República). Evidentemente, el Decreto del Poder Ejecutivo no pued e arrogarse la potestad normativa que, el constituyente, disciplinó en favor de la Ley” (sentencia Nº 887/2011, subrayados originales de dicha redacción). En resumen, ante la clara norma legal que dispone que los funcionarios en comisión de asistencia d irecta a un legislador, tienen derecho a la misma remuneración que en su organismo de origen, incluso aquellas partidas que tengan por condición la efectiva prestación de tareas en el organismo, disposición legal que solo puede ser exceptuada por otra “norma legal expresa”, cabe rechazar de plano que tal excepcionamiento venga dado por una norma reglamentaria, la cual, a su vez, dada su condición de tal, no puede restringir derechos de los funcionarios que fueran previamente acordados por una ley.” (sentencia No. 751/2013) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En cuanto a la sentencia No. 887/2011 que se invoca por el Ente demandado, no resulta trasladable al caso de autos por cuanto la actora se encontraba prestando servicios en comisión e n la Oficina Nacional del Servicio Civil, la cual no se encuentra dentro del elenco de funcionarios comprendidos dentro del ámbito subjetivo de aplicación del artículo 67 de la Ley No. 17.556. En consecuencia, como ya lo sostuviera la Sede ante similar defensa esgrimida por el Banco de Previsión Social, “(…) cabe puntualizar que el presente caso difiere de aquellos resueltos por sentencias Nos. 877/2011, 887/2011 y 920/2011 , fallos que fueran parcialmente citados por la demandada en su contestación, dado que, en aquellos casos, los funcionarios del B.P.S. que efectuaban el reclamo habían pasado a cumplir funciones en la O.N.S.C. , por lo cual no les resultaba aplicable la norma del artículo 67 de la Ley N° 17.556 , que es la que, en definitiva, resuelve la p resente cuestión en el sentido favorable a la posición del impugnante” (sentencias No. 751/2013; 179/2014; 487/2014 y 666/2017) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad FALLA : Ampárase la acción anulatoria y, en su mérito, anúlase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, f íjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $30 .000 (pesos uruguayos treinta mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste, Dr. Corujo, Dra. Gradín. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).