Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 410/2018
2 de octubre de 2018
- Ficha (IUE)
- 45/2016
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 2 de octubre de 2018.
No. 410
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“ARCA, CARLOS con ADMINISTRACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO. Acción de nulidad” (Ficha No. 45/2016).
RESULTANDO :
I) Que con fecha 23/02/2016, a fs. 12, compareció el accionante, entablando demanda anulatoria contra la Resolución Nº 1717/2015 dictada por el Directorio de la Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE) con fecha 6 de mayo de 2015, por la cual se dispuso aplicar al actor una sanción de suspensión, con retención total de haberes, por el término de seis meses, con descuento de la preventiva sufrida (fs. 564 A.A.).
Manifestó que, según surge de la resolución impugnada , se lo sancionó por haber adoptado una conducta funcional inapropiada, exteriorizando un comportamiento conflictivo, cuestionando a las autoridades del establecimiento.
Expresó que de la prueba ofrecida en las actuaciones administrativas no surge que lo s extremos en que se funda la Resolución se hubiesen probado, ni se desprende que haya existido una mala intencionalidad en su conducta. Se lo vuelve a sancionar por consideraciones subjetivas sin sustento y carentes de sustento probatorio. La referida Res olución se encuentra viciada por flagrante violación al ordenamiento jurídico y ha sido dictada con desviación de poder.
Dijo que en las actuaciones en las cuales se llevaron adelante las investigaciones administrativas se le ha denegado el diligenciamie nto de la prueba ofrecida, con la cual se pretendía demostrar que las denuncias formuladas por el promotor tienen sustento fáctico y jurídico. El parecer de la sumariante al denegar el diligenciamiento de las probanzas es contradictorio e inexplicable. Se lo sanciona por realizar denuncias, pero no se le permite demostrar que las mismas tienen sustento.
Afirmó que es claro que las sanciones devienen por la actitud activa del funcionario accionante, frente a actos de un servicio deficiente, corrupto y en perjuicio de la sociedad en general.
Anotó que si bien existieron manifestaciones de su parte en una red social, que cuestionaban el actuar de funcionarios de la colonia y del movimiento sindical, ello no constituye un delito, ni puede ser fundamento para cercenar derechos constitucionales de la libre expresión del pensamiento. Tampoco puede considerarse que sus manifestaciones hayan violentado una norma Constitucional, del estatuto del Funcionario Público o del Reglamento de Disciplina.
En relación a l os argumentos que surgen del acto en cuanto a las fotos tomadas de un paciente fallecido y publicadas en las redes sociales, señaló que dichas fotos fueron sacadas por un tercero, también funcionario de la institución, y no por el actor. No es cierto que e l accionante haya publicado en una red social fotos de pacientes fallecidos, ni tampoco que diera a luz en forma públicas las mismas. Por el contrario, tales fotos fueron puestas a disposición de la justicia en vía penal, según surge del Oficio Nº 088/13 d e la Jefatura de San José, y como sustento de la denuncia que se presentó en la oportunidad, previa puesta en conocimiento de la Gerencia Asistencial de ASSE. En ningún momento hubo intención de dañar, sino que se perseguía el fin de demostrar que existen irregularidades que deben de ser solucionadas a los efectos de que la situación no se reitere.
Respecto de las declaraciones de la Dra. Susana MUÑIZ, entonces Presidenta de ASSE, ante el Parlamento en sesión de fecha 19 de agosto de 2015, sostuvo que es claro que aquélla se refirió a la persona del compareciente y que ha demostrado no estar en pleno conocimiento de los hechos, ya que realiza manifestaciones que no se ajustan a la realidad de la situación planteada. Como es de público conocimiento, la Colo nia ha sido foco de reiteradas denuncias por su mala atención y por su deterioro como centro de salud, por lo que las autoridades debieran preocuparse por esa situación, y no por un funcionario que solo ha pretendido aportar con denuncias que sí tenían fundamentos.
Destacó que, desde el punto de vista de su actividad como trabajador y funcionario, siempre fue un funcionario ejemplar, cumplidor y celoso con sus obligaciones laborales, lo que demuestra que el proceso sumarial tiene como fundamento considera ciones de índole personal de parte de la superioridad de la Colonia.
Afirmó que la imposición de esta nueva sanción, con la retención total del salario por seis meses con descuento de la preventiva, con un traslado no justificado y con una nueva prohibic ión de cumplir funciones en el nuevo puesto de trabajo, deviene ilegal, ya que ningún funcionario puede ser sancionado por más de seis meses al año (art. 224 del Decreto N° 500/991) por un mismo hecho.
Expresó que esta situación le ha causado perjuicios emocionales, económicos e incluso alimentarios a su grupo familiar, hecho que se ve agravado por haberse impuesto ya una retención de los medios sueldos durante seis meses.
Señaló que la resolución padece de desviación de poder y tiende a menoscabar el derecho de quien en todo momento ha sido un funcionario integral, dedicado al cumplimiento de las labores que se le encomiendan.
Agregó que la sanción impuesta implica un claro abuso de poder, injustificado y con un claro interés de silenciar al accionan te, quien en el acierto o en el error ha denunciado hechos que, a su consideración, no condicen con la función pública.
Añadió que la resolución persigue un fin espurio y se funda en abuso de autoridad. Se pretende menoscabar el derecho a la libre expres ión. La sanción causa al accionante daño moral y económico irreparable.
Estimó que, en la resolución atacada, no existe una debida correlación entre el daño causado al actor, cuyo único ingreso surge de su actividad laboral en ASSE, y las supuestas infra cciones que se pretenden imputar.
Anotó que el Directorio de ASSE realiza una valuación de los hechos totalmente subjetiva, que no se compadece con la realidad fáctica y carece de fundamentos jurídicos para su validez.
Afirmó que no surge de los obrado s que el actor haya obrado con manifiesta culpabilidad en los hechos que se le imputan, sino que actuó con buena fe, máxime cuando en su foja personal no surgen antecedentes que demuestren mala conducta o incumplimiento de sus deberes funcionales en su carrera administrativa. Es claro, entonces, que existe un exceso de poder que causa perjuicio al recurrente.
Refirió, por último, a la obligación de denunciar que tiene todo funcionario público, señalando que los funcionarios no pueden ni deben ser sancionados por haber denunciado, y menos aún con una sanción económica que causa un daño irreparable en su grupo familiar.
En definitiva, solicitó la nulidad de la resolución encausada.
II) Que con fecha 14/04/2016, a fs. 22, compareció la demandada a contestar la acción de nulidad impetrada.
Señaló primeramente que rechaza y controvierte todas las afirmaciones vertidas por el accionante, por no corresponder con la realidad.
Narró el procedimiento administrativo, indicando que, ante la denuncia del Sr. C arlos ARCA dirigida a la División de Asesoría Jurídica Notarial de ASSE, relativa a presuntas irregularidades existentes en la Colonia Psiquiátrica Etchepare, se decidió conferirle vista al denunciante, para que acreditara los extremos relatados. Evacuada que fue la vista, se remitió el expediente a la Dirección de las Colonias Psiquiátricas Dres. B.
Etchepare y S.C. Rossi. Por resolución de fecha 23 de enero de 2013 del Gerente General de ASSE, en ejercicio de atribuciones delegadas, se dispuso la instrucc ión de una investigación administrativa a efectos de esclarecer los hechos relatados. Luego de recabar prueba, se produjo el informe circunstanciado de la Proc. Gina TEJERA, quien concluyó que, sin perjuicio de la inexistencia de irregularidades en los hec hos y actos denunciados por el Sr. ARCA, se observa que la conducta del mismo desfavorece el normal funcionamiento de la institución, no respetando las formas establecidas en los preceptos legales a los efectos de la obtención de la documentación requerida , por lo cual, se entiende que debe de apercibirse al funcionario a realizar la solicitud de información o documentación ante la Dirección de los Centros en la forma establecida, delimitando en forma precisa los hechos denunciados debidamente acreditados. Con posterioridad a tales conclusiones, los servicios jurídicos de la Administración anotaron que se advierte la existencia de un persistente ataque del funcionario ARCA a la Dirección del Servicio, constituido por falsedades y agravios verbales proferidos públicamente en presencia de otros funcionarios y ante medios inapropiados para obtener información de la Institución y realizar denuncias. En base a lo cual, se resolvió instruir sumario administrativo al funcionario aquí accionante, el cual se desarrolló y culminó con el dictado de la resolución encausada.
En cuanto a las publicaciones realizadas en Facebook, señaló que se determina responsabilidad del accionante, en tanto el medio no es el adecuado para denunciar una presunta irregularidad. En el mism o sentido, hay responsabilidad del sumariado en tanto lo manifestado respecto del Sr.
José GONZÁLEZ no lo fue en un medio idóneo, sino que debió plantearlo ante las jerarquías de la Institución.
Respecto a lo publicado en Facebook por el actor afirmando que la Sra. Beatriz FAGIÁN, Presidenta de la FFSP, recomendó a la jefa de personal sustraer el legajo del Director de ASSE Sr. Alfredo SILVA, expresó que el accionante no actuó con el debido cuidado y buena fe en el planteamiento de este punto en Facebook, lo que conlleva responsabilidad administrativo al exponer ante la opinión pública algo que debió plantearse y resolverse dentro del ámbito de ASSE, más específicamente en la Colonia Dres. Etchepare y Rossi.
Sostuvo que, en relación a la carta abierta qu e el actor colocó en la cartelera del Reloj Control, correspondía apercibir al funcionario.
A su vez, en cuanto a la situación de apoyo al Sr. Nery VIOLA, estimó que denota un cuestionamiento público a decisiones adoptadas por la Dirección de la Colonia , lo que amerita imputar responsabilidad administrativa.
Respecto a haber puesto en duda la atención prestada al paciente Ulises VIERA, presentándose en sede policial denunciando circunstancias irregulares en relación a su fallecimiento, anotó que el denunciante no tenía pruebas concretas sobre tal hecho, valiéndose de fotos que fueron sacadas en contravención a una disposición expresa de la autoridad.
Afirmó que ha quedado arduamente probada la inapropiada conducta funcional del accionante, denotando u n constante cuestionamiento de la autoridad de la Colonia, sin pruebas y por medios inapropiados, creando así una imagen muy mal de la Institución frente a la opinión pública. El funcionario incurrió en falta administrativa grave, pasible de sanción, por no haber observado los deberes de probidad, buena fe, lealtad y respeto, con que debe desempeñarse.
Señaló que se le aplicó al actor una sanción consistente en la suspensión con retención total de haberes por el término de seis meses, y descuento de la preventiva sufrida. Esto significa que a la sanción impuesta en mayo de 2015 se le descontará la suspensión preventiva y retención de mitad de haberes sufrida. No se trata de una doble imposición de la pena, sino que la suspensión y retención dispuesta por l a Resolución Nº 3382/2013 fue una medida preventiva, al tenor de las circunstancias que hasta ese momento se tenían en el expediente.
Apuntó que, por la mentada Resolución N° 3382/2013, se decidió su traslado de lugar de trabajo, como garantía para el pr opio administrado, al tratarse de un procedimiento administrativo que tenía que ver con cuestiones atinentes a jefes de servicio, compañeros y a la propia Dirección de la Unidad Ejecutora donde el accionante se estaba desempeñando.
Añadió que la resoluci ón impugnada en obrados no fue dictada con desviación de poder o abuso de autoridad, ni queriendo ocasionar daño moral o económico alguno al funcionario.
Relató que, en el procedimiento seguido adelante, ante las denuncias presentadas por el funcionario ARCA, se han tomado en cuenta las mismas, dándoles el trámite correspondiente. El denunciante siempre ha tenido la oportunidad de ampliar los hechos o actos presuntamente irregulares, y de presentar sus descargos y evacuar las vistas correspondientes. Incl uso ha agregado nuevas pruebas y ha sido valorado por la Administración, dándose así las mayores garantías procesales y el debido proceso que marca el Decreto N° 500/991.
Sostuvo que la actuación de la Administración en el caso de autos estuvo de acuerdo con la normativa vigente, respetando en todo momento los principios del procedimiento administrativo, otorgando al denunciante las mayores garantías del debido proceso.
Concluyó que el actor ha denotado un constante cuestionamiento de la autoridad de la s Colonias Etchepare y Rossi, sin pruebas y por medios inapropiados, creando con su proceder una imagen de la Institución muy mala, no sólo frente a la opinión pública que accede a su Facebook, sino también en el propio ámbito de la Colonia al publicar sus notas. Además, hizo uso de fotos que estaban prohibidas, afirmó hechos de los cuales no fue testigo ni aportó prueba contundente, cuestionando asimismo procedimientos disciplinarios aplicados a funcionarios de acuerdo a la normativa vigente.
En suma, solicitó la confirmación del acto impugnado.
III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 85.
IV) Alegaron las partes por su orden. La actora lo hizo a fs. 89 y ss. y la demandada a fs. 96 y ss.
V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo quien produjo el Dictamen Nº 403/17, a fs.
101, por el cual aconsejó amparar la demanda incoada.
VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal.
CONSIDERANDO :
I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley
15.869), para el correcto accionamiento de la nulidad.
II) En obrados se demanda la nulidad de la Resolución Nº 1717/2015 dictada por el Directorio de la Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE) con fecha 6 de mayo de 2015, por la cual se dispuso aplicar al actor una sanción de suspensión, con retención total de haberes, por el término de seis meses, con descuento de la preventiva sufrida (fs. 564 A.A.).
Contra dicho acto, notificado personalmente al accionante con fecha 26 de mayo de 2015 (fs. 567 A.A.), interpuso éste, el día 5 de junio de 2015, los correspondientes recursos de revocación y anulación en subsidio (fs. 572 y ss. A.A.).
Se produjo la denegatoria ficta con fecha 22 de diciembre de 2015, al vencer el plazo de doscientos días sin resolución expresa del último recurso.
Finalmente, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil, el día 23 de febrero de 2016 (nota de cargo a fs. 17 de autos).
III) Por Dictamen N° 403/17, a fs. 101 infolios, el Sr.
Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció por el acogimiento de la demanda incoada, por entender que el actor no incurrió en falta administrativa alguna.
IV) El Tribunal se apartará de lo dictaminado por la Procuraduría del Estado, y procederá a desestimar la demanda de nulidad entablada, en mérito a las consideraciones que se desarrollarán en los siguientes numerales.
V) Antecedentes.
Conforme emerge de los antecedentes administrativos allegados al proceso, el compareciente Sr. Carlos ARCA ostenta un cargo presupuestado de Especialista VII, Es calafón D, Grado 3, Servicios Asistenciales, Programa 8 de ASSE, desempeñando funciones en la U.E.
013 Colonia de Asistencia Siquiátrica “Dr. B. Etchepare”.
Las actuaciones administrativas que derivaron en el dictado del acto encausado dieron inicio por una denuncia presentada por el funcionario accionante con fecha 29 de agosto de 2012, mediante la cual puso en conocimiento de la Dirección Jurídica Notarial de ASSE lo que, a su entender, eran diversas irregularidades que afectaban al servicio en el que desarrollaba su labor funcional (fs. 257 y ss. A.A.).
Allí, el funcionario denunció los siguientes hechos: i) faltante de $
430.000 de las cantinas; ii) desaparición temporal del legajo del Director de ASSE Sr. Alfredo SILVA por parte de quien fuera enca rgada del Departamento de Personal; iii) cobro inadecuado de horas nocturnas por parte de funcionarios del Departamento de Personal; iv) sucesos de desapariciones y aparentes golpizas a pacientes psiquiátricos institucionalizados; v) vehículos para el uso exclusivo de jerarcas; vi) ingresos irregulares de personal; vii) licencias ilícitas adjudicadas a dirigentes sindicales; viii) designación de horas pagadas por Patronato, que no se realizan o, por lo menos, no se cumplen de manera adecuada. Solicitó el de nunciante que se investiguen los hechos denunciados y que se le aseguren las garantías en su condición de denunciante.
Con fecha 23 de enero de 2013, por Resolución Nº 471/2013, el Gerente General de ASSE, actuando en ejercicio de atribuciones delegadas, dispuso la instrucción de una investigación administrativa a efectos de esclarecer los hechos denunciados por el actor respecto a presuntas irregularidades ocurridas en las Colonias Psiquiátricas “Dres. Bernardo Etchepare y Santín C. Rossi”, cometiendo el diligenciamiento a la División Investigaciones y Sumarios de ASSE, quien designará funcionario instructor (fs. 344 A.A.).
Instruida dicha investigación, con fecha 11 de julio de 2013 la Instructora Proc. Gina TEJERA emitió su informe circunstanciado, ob rante a fs. 378 y ss. A.A., consignando en sus conclusiones que “(…) del cúmulo probatorio resultante de la instrucción de la presente investigación no pudo determinarse ningún hecho o acto irregular que diera lugar a la imputación de falta administrativa y/o a la determinación de responsabilidades, sin perjuicio de lo cual algunos de los puntos denunciados por el Sr. Arca ya fueron objeto de procedimientos disciplinarios ya referenciados oportunamente.
Llama la atención de la suscrita la conducta asumida por el funcionario Arca, quien en forma reiterada y consecuente realiza desde hace un tiempo, denuncias y acciones de diversa índole relacionada con la gestión de las Colonias, indicando la existencia de hechos que en algunas ocasiones resultan poco preci sos, provocando se desvirtúe la realidad de los mismos, sustentados en probanzas que no revisten la fehaciencia suficiente.
Sin lugar a dudas esta estrategia continua trae aparejados daños morales, afectando el normal funcionamiento y gestión de la Institución.
En conclusión, la suscrita entiende que sin perjuicio de la inexistencia de irregularidades en los hechos o actos denunciados por el funcionario Sr. Javier Arca, se observa que la conducta perpetrada por el mismo desfavorece el normal funcionamie nto de la Institución, no respetando las formas establecidas en los preceptos legales a los efectos de la obtención de la documentación requerida.
Por lo cual, la suscrita entiende que deberá apercibirse al funcionario Sr. Javier Arca a realizar la solic itud de información o documentación ante la Dirección de los Centros en la forma establecida, delimitando en forma precisa los hechos denunciados debidamente acreditados” (fs. 393 A.A.) Por Informe Nº 862/2013, de fecha 27 de agosto de 2013, la División Sumarios e Investigaciones de ASSE aconsejó que se clausurara la investigación administrativa, atento a que no surgían de la instrucción realizada comprobados actos o hechos irregulares o ilícitos ocurridos dentro del servicio, y que se dispusiera la instr ucción de sumario administrativo al Sr. ARCA, el que atento a la gravedad de las faltas imputables, debía disponerse con suspensión preventiva y retención de la mitad de haberes (fs. 395 y ss. A.A.).
La Dirección Jurídico Notarial de ASSE, por Informe Nº 182/2013 de fecha 4 de setiembre de 2013, indicó que, con posterioridad a las conclusiones de la investigación administrativa instruida, el actor persiste en su ataque a la Dirección del Servicio, profiriendo públicamente falsedades y agravios verbales en presencia de otros funcionarios y ante medios de prensa, para lo cual utiliza medios inapropiados para obtener información de la Institución y realizar denuncias. Entendió que se verifica una actitud de confrontación permanente del funcionario para con la Dirección del Centro, lo que prima facie configuraría “una conducta irregular sostenida de comportamiento funcional conflictivo y perjuicioso (sic) para el prestigio y los intereses de la Administración y su correcto funcionamiento”. Por lo cual, solicitó la instrucción de sumario administrativo al actor, con suspensión preventiva y la retención de la mitad de haberes, convalidando lo actuado hasta el momento (fs. 401 y vto.
A.A.).
Así, por Resolución Nº 3374/2013, de fecha 16 de octubre de 2013, el Directorio de ASSE dispuso la clausura del procedimiento dispuesto por la Gerencia General (fs. 402 A.A.); y por Resolución Nº 3382/2013, de la misma fecha, ordenó la instrucción de sumario administrativo al funcionario accionante, con suspensión preventiva y retención de mitad de haberes (fs. 414 A.A.).
La resolución que dispuso la instrucción de sumario fue oportunamente recurrida, y luego impugnada de nulidad ante esta Sede (Ficha N° 530/2014), habiendo recaído la Sentencia Nº 223/2017 de fecha 4 de abril de 2017, por la cual se desestimó la demanda anulatoria incoada a su respecto.
VI) En cuanto al sumario administrativo dispuesto en relación al actor, emerge de obrados que fue designada como instructora la Dra. Ana LARROSA, la cual presentó nota dec linando la encomendación, por entender que correspondía instruir el sumario a la Proc. TEJERA, que era quien había instruido la investigación administrativa (fs. 426 y ss.
A.A.). A dicho planteamiento no se hizo lugar por parte de la División Investigaciones y Sumarios de ASSE, la que señaló que el procedimiento de investigación fue clausurado por falta de mérito y que el objeto del sumario es la existencia de un presunto “ persistente ataque ” del funcionario sumariado a la Dirección del servicio, constituid o por “falsedades y agravios verbales proferidos públicamente en presencia de otros funcionarios y ante medios de prensa” (fs. 429 A.A.).
Así pues, la Instructora Sumariante Dra. LARROSA instruyó el sumario, y procedió primeramente a tomar declaración al inculpado Sr.
ARCA el día 30 de diciembre de 2013, quien compareció asistido por su abogado patrocinante (fs. 443 y ss. A.A.).
Asimismo, con fecha 7 de enero de 2014, requirió cierta información de parte de la Dirección de las Colonias de Asistencia Psi quiátrica Etchepare y Rossi (fs. 452 A.A.), la que fue contestada parcialmente a fs.
454 y ss. A.A. Se reiteró la solicitud de información en lo que respecta a si al Director Dr. Osvaldo DO CAMPO y la Adjunta a la Dirección Dra.
Macarena SANTORO los une un a relación conyugal o concubinaria (fs.
476 A.A.), lo que fue contestado el 12 de febrero de 2014 por la Oficina Jurídica de las Colonias Psiquiátricas, informando que tal situación incumbe a la vida privada de los funcionarios, no teniendo relación con el procedimiento seguido y tratándose de datos personalísimos, por lo que se encuentra amparada por la Ley 18.331 (fs. 481 y ss. A.A.).
Con fecha 1º de marzo de 2014, la Instructora sumariante Dra. Ana LARROSA emitió su informe circunstanciado Nº 22/14, obrante a fs. 483 y ss. A.A., concluyendo que “(…) ha quedado probado la inapropiada conducta funcional del Sr. Carlos Javier Arca Chico Espinosa respecto de las denuncias incoadas y detalladas en autos, denotando un constante cuestionamiento de la autoridad de la Colonia Dres. Etchepare y Rossi, sin pruebas y por medios inapropiados”. Entendió la instructora que el funcionario “(…) con su proceder creó una imagen de la Institución muy mala frente a la opinión pública que accede a su facebook, así como en el ámbito interno de la Colonia al publicar las notas que publicó ; (…) Máxime teniendo en cuenta que hizo uso de fotos que estaban prohibidas, así como afirmó hechos de los cuales no fue testigo ni aportó prueba contundente, o en otros casos que ya se estaban investigando y que en alguno de los casos no han concluido. Cuestionando también procedimientos disciplinarios aplicados a funcionarios de acuerdo a la normativa vigente” . Consideró que el actor incurrió en “ falta administrativa grave pasible de sanción ”, por “ no haber observado los deberes de probidad, buena fe, lealtad, respeto con que debe desempeñarse” (fs. 499 A.A.).
Se procedió a conferir vista de las actuaciones al sumariado (fs. 503 A.A.), quien la evacuó mediante escrito que luce a fs. 512 y ss. A.A., en el que solicitó la agregación de documentación y el diligenciamiento de prueba testimonial, peticionando la clausura del sumario.
La instructora sumariante, mediante informe de fecha 12 de mayo de 2014, entendió que debía rechazarse parte de la prueba ofrecida, por resultar impertinente e inconducente (fs. 517 y ss. A.A.).
Asimismo, en ese mismo dictamen dio cuenta del transcurso de los 6 meses de suspensión preventiva, solicitando el cese de la medida. Por intermedio de la Resolución del Dir ectorio de ASSE Nº 1931/2014, de fecha 14 de mayo de 2014, se resolvió el cese de la suspensión preventiva y retención de haberes dispuesta oportunamente, “ sin que ello signifique pronunciamiento alguno sobre el fondo del asunto ”; se estableció asimismo, en dicha resolución, que el funcionario accionante debía pasar a cumplir funciones compatibles con el sumario que se le instruye, en las mismas condiciones laborales y salariales, a la RAP Canelones - Centro Auxiliar Santa Lucía, Área Salud Mental (fs. 521 A.A.).
El rechazo de la prueba ofrecida por el sumariado fue compartido por informes de la División Investigaciones y Sumarios de ASSE de fecha 21 de mayo de 2014 (fs. 523 A.A.) y de la Dirección Jurídico Notarial del día 27 del mismo mes (fs. 524 A.A.) , recayendo a este respecto Resolución del Directorio de ASSE Nº 2523/2014 de fecha 9 de julio de 2014, por la cual se rechazó la prueba ofrecida por el funcionario en su escrito de descargos, por impertinente e inconducente (fs. 525 A.A.).
Esta volició n fue recurrida por el promotor, recayendo acto confirmatorio dictado por la Ministra de Salud Pública, en ejercicio de atribuciones delegadas, que confirmó el acto resistido (Resolución Nº 174/2014, de fecha 24 de octubre de 2014, obrante a fs. 541 A.A.).
Con fecha 2 de marzo de 2015, la División Investigaciones y Sumarios emitió su informe final (fs. 555 y ss. A.A.), en el que concluyó que el actor adoptó “(…) una conducta funcional inapropiada, exteriorizando un comportamiento funcional conflictivo, c uestionando en forma constante, el desempeño de las autoridades del centro asistencial sin aportar pruebas y utilizando medios inapropiados, como el uso de la red social Facebook, así como en el ámbito interno de la Colonia publicó notas de sus denuncias, e (sic) utilizó fotos de un paciente fallecido que fueron tomadas por otro funcionario, teniendo conocimiento que existe prohibición expresa, afirmando hechos que no lo afectaban, o que no fue testigo, y sin prueba contundente, así como denunció casos que estaban en etapa de instrucción habiendo generado alarma en el ámbito del centro, lo cual eventualmente afecta la prestación del servicio asistencial, y el adecuado ambiente de trabajo así como la imagen institucional, por lo cual se le imputa la comisión de falta administrativa grave, al no haber observado los deberes de probidad, buena fe, lealtad y respeto en su desempeño funcional” . Por lo expuesto, aconsejó la imposición al accionante de una sanción de suspensión por el lapso de seis meses, con retención total de haberes y descuento de la preventiva aplicada (fs. 562
A.A.).
Dicho informe fue compartido por la Dirección Jurídica Notarial de ASSE, en su dictamen de fecha 23 de marzo de 2015 (fs. 563 A.A.).
Finalmente, el Directorio de ASSE procedió a l dictado del acto enjuiciado, por el cual se aplicó al accionante una sanción de suspensión por el término de 6 meses, con retención total de haberes y descuento de la preventiva sufrida (fs. 565 A.A.).
VII) Respecto a la regularidad del procedimiento disciplinario que derivó en el dictado del acto impugnado.
Conforme fuera relatado, el sumario incoado al pretensor tiene su disparador en sendas denuncias formuladas por éste respecto a presuntas irregularidades acaecidas en la Colonia Etchepare y Ros si. Ello dio mérito a una investigación administrativa, que a la postre fue clausurada. No obstante, analizada que fue la conducta desarrollada por el promotor, la superioridad entendió procedente la instrucción de un sumario administrativo a su respecto.
Cabe reiterar que el acto que dispuso el sumario administrativo fue recurrido y oportunamente impugnado de nulidad ante la Corporación, la que mediante Sentencia Nº 223/2017 desestimó la demanda y confirmó el acto allí enjuiciado.
En cuanto al procedi miento disciplinario llevado a cabo, surge de la secuencia de las actuaciones relevadas que el sumario se desarrolló correctamente, respetando las garantías del inculpado, quien tuvo oportunidad de formular descargos, esgrimir defensas y ofrecer prueba, po r lo que no se observan irregularidades sustanciales detectables en el plano formal o adjetivo.
El actor sostuvo en su demanda que, en el curso del sumario, se le denegó el diligenciamiento de toda la prueba ofrecida, la que tenía como finalidad demostrar que las denuncias por él realizadas eran reales, frente a actos de un servicio deficiente, corrupto y en perjuicio de la sociedad en general.
A juicio del Tribunal, no le asiste razón en su planteo, en tanto la prueba ofrecida fue rechazada en forma fu ndada, en virtud de considerársela impertinente e inconducente, lo que aparece ajustado a las resultancias del procedimiento.
En tal sentido, respecto a la prueba propuesta por el sumariado en ocasión de evacuar la vista que le fuera conferida (fs. 512 y ss. A.A.), recayó informe de la instructora sumariante, en el que se indicó que debía rechazarse parte de la prueba ofrecida, por resultar impertinente e inconducente (fs. 517 y ss. A.A.). Tal solución fue compartida por informes de la División Investigac iones y Sumarios de ASSE de fecha 21 de mayo de 2014 (fs. 523 A.A.) y de la Dirección Jurídico Notarial del día 27 del mismo mes (fs. 524 A.A.), recayendo Resolución del Directorio de ASSE Nº 2523/2014 de fecha 9 de julio de 2014, por la cual se rechazó la prueba ofrecida por el funcionario en su escrito de descargos, por “impertinente e inconducente” (fs. 525 A.A.).
En los referidos informes, así como en la resolución finalmente dictada en relación a este tópico, la Administración demandada detalló pormenorizadamente los motivos por los cuáles procedió al rechazo de la prueba, por entenderla impertinente e inconducente.
En tal sentido, la instructora sumariante consideró razonablemente que la agregación del descriptor del cargo de auxiliar de enfermerí a que ostenta el actor era impertinente, por cuanto en el sumario no se cuestionaban sus funciones, sino su conducta.
Por su parte, respecto a los testimonios ofrecidos con el fin de acreditar que los hechos denunciados tenían sustento fáctico y jurídic o, aquéllos no se aprecian como pertinentes en relación al objeto del sumario incoado, tal como se detalla correctamente por la instructora a fs. 519 A.A., pues tales hechos fueron objeto de una investigación administrativa previa, no siendo el motivo concreto por el cual se le imputa la falta y se le impone finalmente la sanción resistida.
En cuanto a la “conducta intachable” del promotor, invocada por éste, y que fuera refrendada por dos funcionarias en nota agregada a la evacuación de vista, así como por nota realizada por compañeros de la Colonia, como subrayó la instructora dicha información era innecesaria, pues surgía ya acreditada en su legajo personal y sería tenida en cuenta al momento de evaluar el quantum de la sanción a aplicar.
En suma, no se advierte ilegitimidad en el obrar de la Administración al rechazar los medios de prueba ofrecidos por el sumariado.
VIII) Respecto a la alegada violación del principio “non bis in ídem”.
El accionante esgrimió, por otro lado, que la sanción de su spensión por seis meses con retención total de haberes que le fuera impuesta por el acto en causa, con una nueva prohibición de cumplir funciones en el nuevo puesto de trabajo, deviene ilegal, ya que ningún funcionario puede ser sancionado por más de 6 meses al año por un mismo hecho, y en su caso ya había sido objeto de suspensión con retención de mitad de haberes durante el transcurso del sumario, además de haberse resuelto en su momento su traslado funcional.
A juicio de la Sede, el actor edifica la vi olación del principio “ non bis in ídem” sobre una base errónea, pues confunde la sanción final recaída, con las medidas preventivas adoptadas al tenor de lo dispuesto en los artículos 175 y ss. del Reglamento de Procedimiento Administrativo de ASSE (disposiciones específicas en el ámbito del Servicio Descentralizado, similares a las estatuidas en el Decreto N° 500/991, arts. 186 y 187).
En ese sentido, cabe anotar que la suspensión preventiva lleva aparejada la retención de la mitad de los haberes corresp ondientes (art. 176 cit.); y que la adopción de “otras medidas preventivas”, conforme lo prevé el art. 175 in fine, como el traslado a otra dependencia, resulta legitimado en el caso y se aprecia como razonable, habida cuenta de que las denuncias realizadas por el actor referían unívocamente a irregularidades en las Colonias donde desempeñaba funciones.
Resulta por ende lógico que se dispusiera su apartamiento de la dependencia donde trabajaba, mientras se llevaba a cabo el sumario.
En resumen, no exi ste en el casus violación al principio “ non bis in ídem”.
Respecto de dicho principio, ha sostenido la Sede que éste “(…) no proscribe la posibilidad de imponer dos sanciones por un mismo hecho (…), sino el doble enjuiciamiento por un mismo supuesto fáct ico; tal ha sido la postura sostenida pacíficamente por la Corporación, conforme con la cual, dicha regla básica supone un principio general de tipo procedimental, que implica que un mismo hecho infraccional no puede ser ventilado por la Administración en más de una oportunidad (Cfme.
CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo.
Tomo II. FCU. Montevideo. 2008. Págs. 522 y 523; y LORENZO, Susana.
Sanciones administrativas. B de F. Montevideo -Buenos Aires. 1996. Pág.
111).
De acuerdo con e ste criterio, una misma conducta no puede ser juzgada dos veces dentro de una misma esfera jurisdiccional, judicial o administrativa, resultando ilegítimo el accionar administrativo cuando, luego de aplicada una sanción, se impone otra más grave por la mis ma causa” (Cfme. Sentencia Nº 349/2013).
Señala en igual sentido la Prof. LORENZO, en la obra citada, que la violación a tal principio sucede toda vez que un mismo hecho es sancionado en más de una oportunidad, porque éste es el alcance que parte de la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal asigna a esa regla de carácter universal.
En la especie, conforme los argumentos previamente señalados, resulta claro que se no ha vulnerado el principio en estudio, en tanto no ha existido doble enjuiciamiento -ni doble acto sancionatorio - por un mismo supuesto fáctico.
Simplemente, se han adoptado medidas de carácter preventivo (suspensión, retención de medios sueldos y traslado), y luego de desarrollado el sumario se aplicó la sanción de suspensión por el l apso de seis meses, con privación de haberes, pero aclarándose expresamente que la aplicación de la sanción se hacía con “descuento de la preventiva sufrida”, lo que aleja todo atisbo de ilegitimidad.
IX) Análisis sustancial. Legitimidad del acto impugnado.
En cuanto al fondo del asunto, adujo el actor que la Administración lo sancionó por consideraciones subjetivas sin sustento, carentes de soporte probatorio.
Entendió que si bien existieron de su parte manifestaciones en una red social que cuesti onaban el actuar de funcionarios de la Colonia y del movimiento sindical, ello no constituye un delito, ni puede ser fundamento para cercenar derechos constitucionales de la libre expresión del pensamiento, así como tampoco puede considerarse que sus manifestaciones hayan violentado una norma constitucional, del Estatuto del Funcionario Público o del Reglamento de Disciplina.
Pues bien. A juicio del Tribunal, no le asiste razón al promotor en su planteo.
Tal como emerge de los antecedentes administrati vos previamente detallados, al funcionario accionante se le imputa la comisión de una falta administrativa grave, en virtud de no haber observado los deberes de probidad, buena fe, lealtad y respeto en su desempeño funcional, al haber realizado denuncias de diversas irregularidades en el funcionamiento de la Colonia Psiquiátricas Etchepare y Santín Carlos Rossi sin aportar pruebas contundentes y utilizando medios inapropiados, todo lo cual afectó decididamente la prestación del servicio asistencial, su ambi ente laboral y la imagen institucional del Organismo.
En primer lugar, debe de verse que es un hecho admitido por el pretensor que profirió ante una red social (Facebook) cuestionamientos al actuar de funcionarios de la Colonia y del movimiento sindic al. No obstante, el actor entiende que ello no constituye delito, ni falta administrativa alguna, ni puede ser fundamento para cercenar sus derechos constitucionales (libertad de expresión).
En vía administrativa, el sumariado había señalado que tales publicaciones en la red social Facebook no aludían a funcionarios ni a autoridades de las Colonias, y que las narraciones allí realizadas eran de pura imaginación del autor, “berretines literarios” (fs. 443 A.A.).
Tratándose de medios electrónicos, tales p ublicaciones debieron ser incorporadas mediante acta de comprobación notarial u otro medio idóneo, y no mediante impresión simple, tal como lucen agregadas a fs. 159 y ss.
A.A. (Cfme. VIEGA, María José y MESSANO, Fabrizio, “Valor probatorio del documento e lectrónico y aspectos formales de su presentación”, en Derecho Informático , Tomo VII, Instituto de Derecho Informático UDELAR, FCU, 2006, págs. 398 a 405).
Sin embargo, la autenticidad de tales publicaciones no ha resultado controvertida, sino que, por e l contrario, ha sido admitida por el reclamante, por lo que no existen obstáculos para su consideración.
X) En relación a las publicaciones en Facebook y en las carteleras de la institución, así como respecto a las diversas denuncias formuladas por el funcionario, tanto la instructora sumariante como la División de Investigaciones y Sumarios entendieron que el actor “(…) adoptó una conducta funcional inapropiada, exteriorizando un comportamiento funcional conflictivo, cuestionando en forma constante el desempeño de las autoridades del centro asistencial, sin aportar pruebas y utilizando medios inapropiados, como el uso de la red social Facebook, así como en el ámbito interno de la Colonia publicó notas de sus denuncias y utilizó fotos de un paciente fal lecido que fueron tomadas por otro funcionario, teniendo conocimiento que existe prohibición expresa, afirmando hechos que no lo afectaban, o que no fue testigo, y sin prueba contundente, así como denunció casos que estaban en etapa de instrucción habiendo generado alarma en el ámbito del centro, lo cual eventualmente afecta la prestación del servicio asistencial, y el adecuado ambiente de trabajo, así como la imagen institucional, por lo cual se le imputa la comisión de falta administrativo grave, al no ha ber observado los deberes de probidad, buen fe, lealtad y respeto en su desempeño funcional” (fs. 561 a 562 A.A.).
El actor, en el afán de legitimar su obrar, recalcó en su libelo que todo lo hizo en pleno ejercicio de la libre expresión del pensamiento, no pudiendo ser condenado por dicho extremo.
Ahora bien. El ejercicio de la libertad de expresión que invoca el demandante debe ser ejercido con ponderación y mesura por parte de los funcionarios públicos, a fin de evitar entrar en conflicto con otros derechos fundamentales y con sus propios deberes funcionales de probidad, buena fe, lealtad y respeto.
Tal como sostiene en su fundado voto el Ministro Dr. CORUJO: “ Lo que se discute en el subexamine no es el derecho del funcionario público a la liberta d de expresión protegido constitucionalmente (ex art. 29 de la Carta Magna) ni su obligación de denunciar las irregularidades funcionales de las que tenga conocimiento (art. 177 C.P), sino los medios y mecanismos utilizados por el actor para dar a publicid ad tales denuncias, desconociendo completamente los canales institucionales destinados a tales fines.
Sin entrar a evaluar el poder convictivo de las pruebas, los medios utilizados por el actor (red social Facebook A.A fs. 168 -170, cartas abiertas en car teleras sindicales, utilización indebida de las fotos de un paciente fallecido, etc.) no parecen ser los adecuados como para ventilar legítimas denuncias de irregularidades cometidas en el servicio asistencial en cuestión, sino que por el contrario, los me canismos elegidos a lo único que apuntan es a transformar tales denuncias en meras operaciones ilegítimas de “enchastre” y eso es lo sancionable en autos”.
El planteo del accionante parece soslayar que el derecho a la libertad de expresión, reconocido co nstitucionalmente, no es absoluto, sino que tiene límites, impuestos en función de los derechos de otros sujetos, y que en caso de vulnerarse tales limitaciones puede generar responsabilidad para el emisor.
En términos que resultan aplicables al caso, so stuvo la Suprema Corte de Justicia en Sentencia Nº 504/2013, en la que se cita la Sentencia Nº 127/2007: “(…) el ejercicio legítimo de la libertad de expresión consagrada en el Art. 29 de la Constitución Vigente Nacional y también en normas convencionales (Artículos 13 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y 19 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos), ratificada en el Artículo 1o. de la Ley No. 16.099, referido al contenido de la emisión del pensamiento de que se trate, no implica un absolu to. Por el contrario la prohibición de censura previa prevista por el constituyente tiene como contrapartida la prohibición de incurrir en abusos, lo que de verificarse genera responsabilidad, aun penal (Arts. 333 del Código Penal, y 19 de la Ley No. 16.099)”.
Resultan ilustrativas las consideraciones que al respecto han formulado la C.I.D.H. y la Corte Interamericana citadas en el pronunciamiento antecedente, en la medida que han explicado que el ejercicio de los derechos humanos deben hacerse con respet o por los demás derechos y que en el proceso de armonización, el Estado juega un rol crítico mediante el establecimiento de las responsabilidades ulteriores necesarias para lograr tal balance (caso Eduardo Kimel vs. Argentina Sentencia No. 2508, op. cit. pág. 27).
Precisando: “Se ha hecho particular énfasis a lo largo de la jurisprudencia interamericana en las pautas que deben regir este ejercicio de ponderación y armonización cuando quiera que el ejercicio de la libertad de expresión entra en conflicto c on el derecho a la honra, reputación y buen nombre de los demás.
Según la Corte Interamericana, para establecer la proporcionalidad de una restricción cuando se limita la libertad de expresión con el objetivo de preservar otros derechos se deben evaluar tres factores: (i) el grado de afectación del derecho contrario -grave, intermedia, moderada - que en el caso debe reputarse grave. (ii) la importancia de satisfacer el derecho contrario y (iii) si la satisfacción del derecho contrario, justifica la restricción de la libertad de expresión. No hay respuestas a priori, ni fórmulas de aplicación general en este ámbito: el resultado de la ponderación variará en cada caso, en algunos casos privilegiando la libertad de expresión, en otros el derecho contrario” (Cfme. Sentencia SCJ Nº 504/2013, de fecha 30 de octubre de 2013, disponible en Base de Jurisprudencia Nacional).
En nuestra doctrina, analizando el deber de lealtad o fidelidad, ha señalado CAJARVILLE que éste puede relacionarse con el “principio de probidad”, que conforme al art. 20 de la Ley Nº 17.069 “(…) implica una conducta funcional honesta en el desempeño del cargo con preeminencia del interés público sobre cualquier otro ”. Asimismo, el deber de los funcionarios públicos de “actuar con buena fe y lealtad en el desempeño de sus funciones ” está recogido en el art. 13 del Decreto Nº 30/003, que establece las “Normas de conducta en la función pública”. Pero, explícitamente, ambas normas aluden a conductas en el desempeño del cargo o de las funciones, y n o alcanzan a actitudes ajenas a tales circunstancias.
Como enseña el autor, refiriéndose a la relación entre el mentado deber de lealtad y el derecho a la libre comunicación de pensamientos:
“(…) la cuestión de la libertad de comunicación de pensamiento s por los funcionarios públicos sólo se plantea fuera del ejercicio de la función (…), la incidencia sobre ella del deber de lealtad en su limitado alcance que excede del cumplimiento con “honestidad y honradez” de los deberes funcionales, queda en princip io restringida a no incurrir en comunicación de pensamientos que lesionen los intereses de “la Nación”, o en su caso de la Administración o “del servicio público” para el que se trabaja, si con la mentada doctrina y jurisprudencia, pero con apartamiento de la norma constitucional, se admitiera que fueran esos los destinatarios de la lealtad debida”. Y citando a CORREA FREITAS y VÁ ZQUEZ, apunta que el deber de lealtad consiste en “(…) ser fiel a los intereses generales de la Administración, preservar en todo momento los principios fundamentales consagrados por la Constitución de la República, las leyes y los reglamentos”. Entre “los principios fundamentales consagrados por la Constitución”, y naturalmente en cuanto sean conformes a ella por “las leyes y los r eglamentos”, se encuentra la libertad de comunicación de pensamientos; de manera que su ejercicio legítimo por los funcionarios no puede entrar en conflicto con el deber de lealtad así entendido” (Cfme.
CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, Sobre Derecho Adminis trativo, Tomo II, 3ª Ed, FCU, 2012, págs. 524 a 525).
De manera que, en la línea del Prof. CAJARVILLE, o desde otro enfoque, haciendo una ponderación de los derechos en juego, se estima que en el presente caso no puede primar el alegado derecho a la libe rtad de expresión, en tanto los hechos denunciados carecen de prueba respaldante y han sido ventilado por medios incorrectos, esto es, no se los ha encauzado por los canales debidos y ante las autoridades correspondientes.
XI) El accionante, invocando la libre expresión de pensamiento y de palabra, manifiesta que no actuó con mala fe, y que “con errores o aciertos” ha tratado de mejorar el servicio en beneficio de la sociedad en general, para lo cual transcribe un pasaje de la sentencia del Tribunal Nº 29/2008.
Sin embargo, dicho pronunciamiento no resulta parangonable al caso de autos, puesto que en dicha sentencia se alude a una actuación correcta de parte de la funcionaria allí sumariada, en tanto ésta había cumplido con su deber funcional y el pre cepto penal específico (art. 177 del Código Penal), al formular denuncia de las presuntas irregularidades.
En la especie, en cambio, las denuncias no se desarrollaron en los ámbitos correspondientes, verificándose una campaña que podría calificarse de “panfletaria” en las propias dependencias de la Colonia y en las redes sociales, desprestigiando el servicio y utilizando información que encuadraría en la hipótesis de “privilegiada” por la función que ostenta (como la fotografía de un paciente fallecido para formular denuncia penal).
En esta línea, ha señalado el Tribunal en anterior ocasión: “La libertad de pensamiento del funcionario público no puede negarse, pero tiene limitaciones impuestas por la situación legal y reglamentaria del empleado público sometido a jerarquía y por tanto no solo tiene las mismas limitaciones legales de cualquier ciudadano, sino las especiales que derivan de su calidad de funcionario público. De ahí el deber de abstención de publicar opiniones que puedan causar lesión a los intereses fundamentales del servicio público (Conforme Sentencia No. 743/1996)” (Cfme. Sentencia Nº 97/2015).
Analizando el punto, sostiene en su voto el Ministro Dr. CORUJO:
“Parece suficientemente acreditado que el accionante incurrió en cierto “abuso” del ejercicio de su libertad de expresión, al propalar por medios inadecuados e inapropiados denuncias de irregularidades en el Servicio en el que trabaja, con dudoso respaldo probatorio, incurriendo en una clara inobservancia de sus deberes funcionales de probidad, buena fe, lealtad y respeto. (…) La Corte Constitucional de Colombia, en Sentencia T 1037 de 2008, M.P Jaime Córdoba Triviño, indicó en virtud al límite que tienen los servidores públicos para ejercer el derecho a la libertad de expresión:
“…El derecho a la libertad de expresión cuando es ejercido por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, tiene limitaciones mayores a las que ostenta cuando lo ejerce un ciudadano del común. En este sentido, el derecho a la libertad de expresi ón se encuentra ordenado, como el resto de los derechos, por el principio fundamental de legalidad según el cual mientras los particulares pueden hacer todo lo que no esté prohibido, los servidores públicos sólo aquello que les está permitido…” Aunque, en principio, su impacto pareciera no ir más allá de likes y retuits, lo cierto es que son cada vez más los casos de demandas y tutelas por propagación de mentiras, amenazas de muerte, señalamientos de delitos sin ninguna prueba y violación a la intimidad, entre otros, que tienen implicaciones jurídicas y disciplinarias.
La libertad de expresión no es un derecho que carece de límites, pues como se observó, las frases injuriosas que denoten falta de decoro, vejaciones, insultos, expresiones desproporcionada s y humillantes (…) no son cubiertas por la protección establecida en el artículo 20 de la Constitución”, sentenció la Corte Constitucional”.
En definitiva, por los argumentos señalados, estima la Corporación que en la especie no ha existido vulneración del derecho a la libertad de expresión del accionante, sino que, por el contrario, se le ha aplicado correctamente una sanción disciplinaria por el abuso que de tal derecho ha realizado el funcionario, lesionado deberes que le son impuestos en virtud de su función (buena fe, lealtad, respeto).
XII) Por otro lado, respecto a la medida de la sanción aplicada, estima el Tribunal que la sanción adoptada no luce como desproporcionada, ni evidencia la existencia de desviación, abuso y/o exceso de poder.
Como ha señalado la Corporación en su reiterada jurisprudencia, la elección de la reprimenda resulta en principio resorte de la Administración y es cuestión normalmente ajena a la jurisdicción del Tribunal, en cuanto corresponde al criterio discrecional del jerarca administrativo, salvo cuando se aprecia una evidente discordancia de la falta con la pena o una desproporción susceptible de configurar desviación o exceso de poder (véase, por todas, la Sentencia N° 363/2002, con nota de jurisprudencia de FLORES DAPKEVICIUS, Rubén: “Control Jurisdiccional de la cuantificación de la sanción disciplinaria”, Anuario de Derecho Administrativo, Tomo X, págs. 97 a 105).
En el caso, tales circunstancias no se avizoran, habida cuenta de los hechos que dieran lugar al dictado del acto en causa, detallados pormenorizadamente en los párrafos anteriores.
En consecuencia, en cuanto refiere a la medida de la sanción aplicada, no se aprecia que la Administración haya excedido su potestad discrecional, trasvasando los límite s de la razonabilidad, máxime tomando en cuenta que la conducta del sumariado riñe con la buena fe, lealtad y respeto que debe primar en la actuación de un funcionario público.
XIII) Por último, esgrimió el promotor que el acto resistido implica una clara desviación, exceso y abuso de poder, habiéndose dictado con el propósito de silenciar a quien, con errores o aciertos, denunció hechos que a su consideración no condecían con la función pública.
Sobre el punto, estima el Colegiado , en mayoría, que el accionante no ha logrado acreditar en forma la desviación, el exceso y/o abuso de poder que invoca, no surgiendo elementos de juicio que habiliten a acceder a tales causales de nulidad.
La responsabilidad funcional del actor surge efectivamente comprobada, tal como fue analizado previamente, y no emerge de autos que la Administración haya obrado con desviación, abuso o exceso de poder, como infundadamente señala el promotor, sino dentro de los límites de la razonabilidad y la legalidad.
La Administración obró acorde a Derecho y no se observa en modo alguno la existencia de una hipótesis de desviación de poder, que por otra parte el demandante no desarrolla adecuadamente ni mucho menos acredita.
Como lo ha sostenido reiteradamente el Tribunal, la des viación de poder no se presume y debe ser demostrada por quien la alega.
En este sentido, se señala en la Sentencia N° 63/2017: “ Conviene abordar la cuestión a decidir, recordando que -según nos ensañara el Prof.
Cassinelli, "la inclusión, aparentemente superabundante, de la desviación de poder en el artículo 309 y de la buena administración en el artículo 311, valen como consagración expresa, a nivel constitucional... de que las autoridades administrativas deben siempre ejercer sus potestades con el designio de perseguir el interés del servicio..." (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público, Montevideo, F.C.U. 2009, p. 339). En consecuencia, hay desviación de poder cuando se dicta un acto administrativo que violenta el propósito o finalidad para el que d ebe dictarse, en el caso, no para calificar sino para descalificar -por el motivo que fuere- a la funcionaria reclamante.
No cabe duda de que el ejercicio legítimo del poder exige una conexión entre la finalidad para la que debe actuar y los motivos que lo provocan y, a la vez, lo justifican. Esta conexión ha sido señalada por casi toda la doctrina y también por larga jurisprudencia de este Tribunal. Toda vez que el acto responda a otro fin que no sea el fin debido, será ilegítimo.
Sin embargo, la des viación de poder no se presume, debe ser demostrada y la carga probatoria recae sobre la pretensora. No satisfacer adecuada y razonablemente esa exigencia redunda en el fracaso de la pretensión anulatoria” (Cfme. Sentencia N° 63/2017).
En virtud de lo ex puesto, no existiendo evidencia en autos de elementos que refieran a motivaciones extrañas al cumplimiento de las potestades sancionatorias de la Administración demandada, ni que se hubiere verificado una situación de desviación, abuso o exceso de poder, no corresponde que la Corporación revise la sanción aplicada al funcionario accionante, la que no aparece como manifiestamente irrazonable o desproporcionada en relación a la grave falta administrativa imputada y comprobada a su respecto.
Por todo lo cual , cabe entonces desestimar el referido agravio expresado por el impugnante.
En definitiva, la resolución impugnada resulta legítima, razón por la cual se irá al rechazo de la demanda de nulidad entablada.
Por tales fundamentos, y atento a lo preceptuad o en el art. 309 de la Constitución Nacional, y arts. 23, 24 y 25 del Decreto -Ley 15.524, el Tribunal, por unanimidad
FALLA :
Desestímase la demanda incoada; y en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $30.000 (pesos uruguayos treinta mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dr. Vázquez Cruz , Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste (r.), Dr. Corujo, Dra. Musi.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado)
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).