Sentencia Definitiva N° 396/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 25 de setiembre de 2018. No. 396 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "ACODIKE SUPERGÁS S.A. con PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad" (Ficha No.536/2016). RESULTANDO: I) El 5 de setiembre de 2016 compareció Bruno SANTÍN en nombre y representación de ACODIKE SUPERGÁS S.A. a deducir pretensión anulatoria contra la Resolución No. 193/015 dictada el 10 de noviembre de 2015 por el Directorio de la URSEA, que no hizo lugar a las peticiones formuladas por las distribuidoras minoristas de GLP, RIOGAS S.A., DUCSA, ACODIKE SUPERGÁS S.A. y MEGAL S.A. (fs. 30 de los A.A. y fs. 12 ppal.). Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que ACODIKE SUPERGÁS S.A. es una distribuidora mayorista de GLP con alcance nacional, conforme la normativa de la URSEA. A tales efectos, celebra diversos contratos de distribución con empresas que tienen interés en la comercialización del GLP en los distintos departamentos del país. Explicitó que para poder realizar dicha actividad, tales empresas distribuidoras deben contar con la infraestructura requerida por la URSEA y acreditar capacidad técnica y financiera a los efectos de obtener la habilitación correspondiente. Destacó que desde hace años, la firma viene siendo sancionada por hechos configurados por distribuidoras minoristas de su cadena de distribución, pero que son empresas ajenas a ACODIKE. El vínculo con su representada se limita únicamente a la relación comercial que las une en virtud de un contrato de distribución de GLP. Indicó que el fundamento de la URSEA para imponer tales multas ha sido principalmente la aplicación de los artículos 24 y 49 del Reglamento de Prestación de Actividades. A su entender, la URSEA ha creado -a través del dictado de Reglamentos- una especie de responsabilidad objetiva a cargo de las Distribuidoras Mayoristas. Adujo que la URSEA no tiene facultades para crear una responsabilidad solidaria y/u objetiva a través de actos administrativos que tienen jerarquía infra-legal y consecuentemente infra-constitucional. En tal sentido, afirmó que son ilegales los actos administrativos que pretenden responsabilizar y en consecuencia penalizar a ACODIKE por actos de una tercera empresa, cuando es esta última la que eventualmente infringe las normas vigentes. Afirmó que ACODIKE cumple con la norma desde el momento en que solo suministra supergás a locales que se encuentren debidamente habilitados y registrados. Por tanto, no se la puede responsabilizar si las contratistas luego venden a un almacén u otro comercio análogo, que además de su típica actividad comercial también se dedica a recargar microgarrafas y/o directamente comercializa garrafas de GLP, como un “ingreso extra”. Adujo que la única forma de acabar con esta problemática es sancionando a los verdaderos responsables, que son las empresas subdistribuidoras (“agentes” en el vocabulario empleado por URSEA) que -eventualmente- abastecen los referidos puestos irregulares. Afirmó que ACODIKE nada puede hacer para controlar o evitar cómo los sub-distribuidores manejan su negocio. ACODIKE solo puede -y debe- ser responsabilizado por su propio actuar. Se agravió por entender que el actuar de la Administración es ilegítimo. La URSEA debería investigar, a través de facturas, cuál fue la sub-distribuidora que abasteció a ese local y de esa manera, sancionar al sujeto que comete realmente la infracción. El acto enjuiciado viola el principio de responsabilidad subjetiva, en tanto, señala que sólo por el hecho de que la empresa sub-distribuidora pertenezca a la cadena de ACODIKE es válido multar a ésta última, por considerarla responsable. Asimismo, sostuvo que la decisión resistida vulnera el principio de razonabilidad, en tanto, se sanciona a una empresa por situaciones en las cuales no tiene participación y mucho menos posibilidad de controlar. Finalmente, requirió la aplicación de lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley No. 15.869 en atención a que la Administración omitió pronunciarse sobre los recursos administrativos interpuestos por la firma actora. En definitiva, solicitó la anulación del acto enjuiciado. II) Conferido traslado, la Administración demandada argumentó que el acto administrativo enjuiciado no es susceptible de provocar originalmente el agravio invocado por la actora, ni es pertinente la presunción de ilegitimidad alegada. Señaló que si bien ACODIKE hace mención a los artículos 24 y 49 del Reglamento de Prestación de Actividades, lo cierto es que los mismos no se impugnaron administrativamente de modo oportuno, tratándose por tanto de disposiciones firmes. Y, respecto a las sanciones aplicadas en el marco de tales artículos -a las cuales la parte actora también hace mención-, las mismas no se identifican propiamente, ni se especifica si fueron efectivamente recurridas, siendo que el agravio estaría en todo caso en tales actos administrativos. Controvirtió el hecho de que la Administración no haya resuelto los recursos administrativos en plazo, aduciendo a la vez que la cuestión planteada es de puro derecho, por lo que no resulta aplicable la presunción simple invocada por la parte actora. Afirmó que la accionante pretende presentarse como distribuidora mayorista que vende a distribuidores minoristas, pero que eso no se ajusta a la verdad, en tanto, ACODIKE está autorizada como distribuidora minorista de GLP y tiene una cadena propia de distribución. En ese sentido, en el arco del ordenamiento sectorial que le rige, el supervisor minorista debe adoptar las medidas organizativas y de supervisión pertinentes para que su cadena de distribución involucre instalaciones y equipos debidamente autorizados y mantenidos conforme a la reglamentación. Ello es una responsabilidad que le es propia y que se distingue de la que le puede caber al titular de un expendio o centro de recarga. La obligación prevista en el artículo 49 del RPA obra en cabeza de un único agente, el distribuidor minorista autorizado, por lo que no hay diversos sujetos obligados. Es él quien está obligado a no suministrar GLP directamente o a través de su cadena de distribución a locales cuyas instalaciones no están autorizadas. Con relación al alegado supuesto de responsabilidad objetiva sin habilitación legal, señaló que ello no es así. Al respecto, destacó que el distribuidor minorista autorizado, que en este caso es ACODIKE, es quien debe cumplir con los requerimientos previstos normativamente; y si decide instrumentar su cadena de distribución mediante la contratación con terceros, debe adoptar las medidas necesarias a la interna de su cadena para que las instalaciones estén razonablemente en regla y en particular para que el suministro de GLP no se haga respecto de locales con instalaciones no autorizadas. Si por ejemplo, no adopta adecuadas medidas de prevención y control en el seno de su cadena, y se suministra GLP a locales no autorizados, entonces se actúa con culpa, y es allí donde está presente el elemento subjetivo de la responsabilidad. El distribuidor es quien vehiculiza el suministro de GLP en el seno de su cadena. Afirmó que no es admisible que el distribuidor formalice su suministro con algunas pocas instalaciones y se desentienda del resto de la cadena de distribución, cuando es él el autorizado para la actividad. Indicó que tampoco es admisible lo sostenido por la actora respecto a que no tiene herramientas para ejercer dicho control. Controvirtió que se violente el principio de jerarquía de las normas, señalando al respecto que la regulación e interpretación que aduce tiene cobertura constitucional y legal. Así, la Ley No. 17.598 habilitó a la URSEA a establecer reglas atinentes al servicio de distribución de GLP y a las instalaciones involucradas, previendo además el ejercicio de potestad sancionatoria por su incumplimiento (artículos: 1, 14, 15, 25, entre otros). Finalmente, afirmó que la URSEA tiene cometido legalmente el control de la actividad de distribución minorista de GLP; sin embargo, dicho contralor no sustituye la responsabilidad que le cabe al agente autorizado a prestar la actividad de distribución minorista respecto de su cadena de distribución. En definitiva, bregó por la confirmación del acto impugnado. III) Por Decreto No. 8943/2016 (fs. 50) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 63, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 96 fojas). IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 66-68 y fs. 71- 75, respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 431/2017 y aconsejó desestimar la demanda de nulidad interpuesta y en consecuencia, confirmar el acto impugnado (fs. 78 a 78 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 80). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 24 de noviembre de 2015 (fs. 32 de los A.A.), habiendo sido recurrido el 4 de diciembre de 2015 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 36 vto. de los A.A. y fs. 13 ppal.), los que fundamentó el 23 de diciembre de 2015 (fs. 48 - 55 de los A.A. y fs. 14-21 del ppal.). Habiendo transcurrido 200 días desde la interposición de los recursos, al 28 de junio de 2016 operó denegatoria ficta, siendo deducida la demanda anulatoria el 5 de setiembre de 2016 (nota de cargo fs. 32 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 193/015 dictada el 10 de noviembre de 2015 por el Directorio de la URSEA, que no hizo lugar a las peticiones formuladas por las distribuidoras minoristas de GLP, RIOGAS S.A., DUCSA, ACODIKE SUPERGÁS S.A. y MEGAL S.A. (fs. 30 de los A.A. y fs. 12 ppal.). III) Con la finalidad de ilustrar el escenario donde se desarrolla la litis planteada en autos, el Tribunal estima conveniente efectuar una breve reseña de las actuaciones que precedieron el dictado del acto que se procesa. El 15 de junio de 2015, la empresa actora, haciendo uso de su derecho de petición consagrado en el artículo 318 de la Constitución, presentó una nota ante la URSEA en la que solicitó: “a) Que se revoque o en su mérito desaplique el Art. 24 del Reglamento para la presentación de Actividades en cuanto establece que las empresas contratantes serán civilmente responsables de los daños causados por las contratistas. b) Que se interprete el 49 del Reglamento para la prestación de Actividades de conformidad con la Constitución, en el sentido de que cada empresa deba ser responsabilizada por su propio actuar. c) Que la Ursea cumpla con sus cometidos de fiscalización en lo correspondiente, en todo conforme a la normativa mencionada supra”. (fs. 2 vto. - 8 vto. de los A.A.). Con fecha 10 de setiembre de 2015 se expidió la Asesoría Técnica, señalando en primer término que el objeto de la petición de ACODIKE, coincide con otro escrito presentado por DUCSA, recomendando no hacer lugar a las peticiones administrativas formuladas por dichas empresas, dictando una única resolución. (fs. 11 - 13 vto. de los A.A.). Seguidamente, se expidió la Asesoría Letrada de la URSEA mediante un completo informe luciente a fs. 14 a 16 de los antecedentes, recomendando -al igual que en el informe anterior- no hacer lugar a las peticiones administrativas formuladas por las empresas distribuidoras minoristas de GLP. Con fecha 29 de setiembre de 2015 se confirió vista a la empresa actora (fs. 17 de los A.A.) y, posteriormente, dictaminó la URSEA manteniendo la recomendación de no hacer lugar a lo peticionado. Finalmente, el 10 de noviembre de 2015 el Directorio de la URSEA dictó la resolución impugnada. IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) Sobre la lesividad del acto impugnado. La primera defensa que esgrime la Administración guarda relación con que la resolución que se procesa no es susceptible de provocar los agravios invocados por la empresa actora, porque entiende que el acto creador de la eventual situación jurídica lesiva de la que se agravia la accionante no proviene del acto que se procesa, sino de los artículos 24 y 49 del Reglamento de Prestación de Actividades dictado por la URSEA, que no siendo impugnados administrativamente de modo oportuno, devinieron en disposiciones firmes. En tal sentido, afirma que no resulta admisible pretender solicitar la nulidad de un acto generado mediante petición administrativa, desligándose de la impugnación de otros actos que son -eventualmente- los creadores originarios de los agravios que dice sufrir la promotora. A juicio del Tribunal, puede afirmarse que asiste razón a la demandada en parte de su planteo . Sin embargo, al no tratarse de agravios generales dirigidos contra el reglamento, sino que el acto que se procesa constituye la resolución que desestima la petición y el contenido de ésta no coincide exactamente con el de aquél reglamento, resulta preciso analizar una a una las partes de la petición para luego concluir si su denegatoria es o no ser acorde a Derecho. Veamos. Conforme emerge del racconto de los antecedentes, la demandante presentó una petición que provocó el dictado de la Resolución denegatoria No. 193/015 que en estos autos se procesa. De la simple lectura de ésta se desprende que lo pretendido por la accionante es que: a) Que se revoque o en su mérito desaplique el Art. 24 del Reglamento para la presentación de Actividades en cuanto establece que las empresas contratantes serán civilmente responsables de los daños causados por las contratistas. b) Que se interprete el 49 del Reglamento para la prestación de Actividades de conformidad con la Constitución, en el sentido de que cada empresa deba ser responsabilizada por su propio actuar. c) Que la Ursea cumpla con sus cometidos de fiscalización en lo correspondiente, en todo conforme a la normativa mencionada supra”. (fs. 2 vto. - 8 vto. de los A.A.). Pues bien; en lo que refiere a lo peticionado en el literal a) es que resulta de recibo el argumento de ilesividad planteado por la Administración. De la compulsa de los elementos probatorios aportados a la causa surge agregado a fs. 15 a 56 de la Carpeta de Documentación el Reglamento de Prestación de Actividades de Comercialización Mayorista, Transporte, Envasado, Recarga y Distribución de GLP (en adelante: RPA), cuyo artículo 24 fue aprobado por la Resolución No. 05/004 del 25 de febrero de 2004 y publicada el 25 de febrero de 2004 y su artículo 49 por la Resolución No. 276/10 del 28 de diciembre de 2010, publicado el 18 de enero de 2010 (fs. 19 vto. y 21 vto. ib.). No surge de los antecedentes administrativos allegados a la causa, ni de las alegaciones efectuadas por el demandante, que éste haya impugnado en tiempo y forma dichas resoluciones, las que, por ende, quedaron firmes a su respecto. En relación a la revocabilidad de los actos administrativos, viene al caso citar a CAJARVILLE quien, luego de reseñar dos posturas doctrinales respecto a este tema, expone su posición en los siguientes términos: “Cuando el acto es lesivo, es verdad que el vencimiento del plazo establecido constitucionalmente imposibilita al lesionado recurrirlo en vía administrativa, y por consecuencia promover la acción de nulidad; por ende, le priva de todo medio para imponer a la Administración aun contra su voluntad la extinción del acto. Pero sólo hasta ahí llega el concepto de firmeza y la finalidad de su consagración; no se legitima con ello el acto inválido ni la situación que haya creado, y no puede calificarse de discrecional sin caer en contradicción la opción de la Administración por persistir en la ilegitimidad, si por tal se ha de entender la posibilidad de optar entre varios comportamientos legítimos.” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. “Cuestiones sobre la “revocación” o “reforma” de los actos administrativos”. Sobre derecho administrativo. Tomo II, 3ª edición, pág. 131). En el caso, ante la falta de oportuna impugnación administrativa de los artículos del Reglamento eventualmente lesivos, le queda frustrada a la actora la oportunidad -aún mediante recurrir el acto generado a partir de la petición, pero de igual contenido-, de “imponer a la Administración” la extinción del acto, ya sea por su revocación o por su desaplicación, tal como fue peticionado en el literal a). Ya sea que revocar el acto ilegítimo sea deber para la Administración o potestad discrecional, según las distintas posturas señaladas por CAJARVILLE, el Tribunal comparte esta última lectura que expone el autor sobre el tema y que acaba de citarse. Aplicada al caso, la Administración tenía el deber (constitucional) de resolver la petición planteada -lo cual cumplió mediante el dictado de la resolución en estudio-; lo que no incluye el deber de revocar el acto (art. 24, según lo peticionado). VI) Sobre la legitimidad de la resolución impugnada. Ahora bien, las situaciones de aplicación del artículo 24 del referido Reglamento, serán legítimas, si la solución normativa prevé una opción conforme a Derecho. Y en tal sentido, el Tribunal entiende que no podrá generarse una situación en que se haga civilmente responsable a la actora -en aplicación del artículo 24 antes referido- por daños causados por una contratista; por lo que no hay previsión contraria a Derecho. El mencionado artículo 24 dispone: “Los Agentes deberán ejecutar directamente las actividades objeto de este reglamento. Podrán contratarlas con terceros, siempre que las instalaciones y equipos del contratista cumplan los requisitos técnicos y de seguridad exigida por el Reglamento Técnico y de Seguridad de Instalaciones y Equipos destinados al manejo de GLP, y cuenten con las autorizaciones requeridas, de acuerdo con lo especificado en la SECCIÓN II. TÍTULO IV. En este caso, las empresas contratantes serán civilmente responsables por los eventuales perjuicios que se ocasionen a terceros en virtud del desarrollo de esas actividades. Asimismo, los Agentes deberán implementar un plan de mantenimiento, que asegure que las instalaciones y equipos autorizados por la URSEA permanezcan en las condiciones que ameritaron la autorización correspondiente. En particular, desarrollarán todas las acciones de mantenimiento recomendadas por los fabricantes de los equipos utilizados”. (fs. 19 vto. de la carpeta de tapas rosadas). Véase que como bien explica la demandada, la actora se sujeta a la reglamentación de la actividad que desarrolla, cuyo ordenamiento sectorial -que involucra poderes de regulación, contralor, sancionatorio, defensa de los consumidores, asesoramiento, entre otros- le compete a la URSEA (art. 14 de la Ley No. 17.598). Resulta claro que la actora se somete a tal marco regulatorio en virtud de la autorización para prestar la actividad de distribución minorista de GLP que le concede el Ministerio de Industria, Energía y Minería. Si para prestar su actividad recurre a terceros, debe entenderse que éstos integran su cadena de distribución. En virtud de lo dispuesto en el artículo 24, la actora no será responsabilizada por los daños que produzca un tercero, sino, por no adoptar las medidas organizativas y de supervisión pertinentes para que su cadena de distribución involucre instalaciones y equipos debidamente autorizados y mantenidos conforme a la reglamentación. Esta es una responsabilidad propia, que se distingue de la que le puede caber al titular de un expendio o centro de carga. Por ende, la situación en que la Administración aplique el artículo 24 del Reglamento, no comprende la hipótesis que agravia a la actora, por tanto no violenta el artículo 1391 del Código Civil, como aduce la accionante. VII) En cuanto a lo solicitado en el literal b) de la petición planteada, esto es, que se interprete el artículo 49 del Reglamento en el sentido de que cada empresa sea responsabilizada por su propio actuar, caben algunas consideraciones. A saber. La referida norma establece: “Los Distribuidores no suministrarán GLP envasado, en forma directa o a través de integrantes de su sistema de Distribución de GLP, a Expendios, Centros de Recarga de Microgarrafas, Depósitos de Envases de GLP y otras instalaciones que no posean la autorización requerida o no cumplan con las condiciones de su otorgamiento”. (fs. 21 vto. de la carpeta de tapas rosadas). En primer término, cabe señalar que, al igual que se dijo respecto del artículo 24, la actora no recurrió oportunamente el artículo 49 por lo que no puede pretender sea declarada su nulidad por vía de procesar la negativa a la petición. Si se procura una interpretación en particular, está claro que eso debe debatirse en oportunidad de su aplicación y no genéricamente como se plantea en esta causa. En efecto, bien puede analizarse la legitimidad de la solución prevista en el referido artículo 49 del Reglamento, en ocasión de que ésta sea aplicada por la URSEA. Ello, si en las múltiples acciones planteadas contra actos sancionatorios concretos, dictados en aplicación de la norma referida, la actora planteara la ilegalidad de la norma general (art. 25 D-L 15.524). Tal como fue planteado en la Sentencia No. 522/17 dictada por el Tribunal, no se entiende que en aquellos actos sancionatorios, la Administración haya “interpretado” el artículo 49 en forma distinta a la que pretende aquí la accionante, es decir, de conformidad con la Constitución, en el sentido de que cada empresa debe ser responsabilizada por su propio actuar. Al igual que al analizar el artículo 24, pero ahora para la responsabilidad administrativa, la distribuidora minorista (como lo es la actora), será responsable si desatiende su obligación de adoptar medidas organizativas y de supervisión para que su cadena de distribución involucre instalaciones y equipos debidamente autorizados y mantenidos. Ello no implica que se la haga responsable directamente por los daños que provoque otra empresa, sea o no parte de su cadena de distribución, tal como aduce. Obviamente la Administración deberá, en cada caso, probar tal negligencia de parte de la actora. En términos de la sentencia antes citada (la No. 522/2017): “Por el interés público que reviste el acceso al GLP por parte de la población y los riesgos que implica su trasiego, es que se trata de una actividad regulada por el Estado a través de su Organismo Regulador en la materia, como es la URSEA. En función de ello, la URSEA dictó un Reglamento de Prestación de Actividades de Comercialización mayorista, Transporte, Envasado, Recarga y Distribución de GLP que en su art. 49 (en redacción dada por el art. 1 de la Resolución de URSEA Nº 276/2010 del 28/12/2010) establece que: “Los Distribuidores no suministrarán GLP envasado, en forma directa o a través de integrantes de su sistema de Distribución de GLP, a Expendios, Centros de Recarga de Microgarrafas, Depósitos de Envases de GLP u otras instalaciones que no posean la autorización requerida o no cumplan con las condiciones de su otorgamiento.” Es decir, el Distribuidor de GLP (en el caso, ACODIKE SUPERGAS S.A) es responsable por el funcionamiento regular de toda su cadena de distribución de garrafas, básicamente en atención a razones de seguridad en el suministro. Es el distribuidor quien vehiculiza el suministro de GLP en toda su cadena de distribución y, en consecuencia, responsable por ello.” (…) “…si al momento de constatarse la denuncia presentada, se comercializaban garrafas de ACODIKE S.A a través de expendios no autorizados ni inscriptos en el Registro que la URSEA lleva a tales efectos (RAGLP), la actora también es responsable por tal conducta infraccional a título de culpa in vigilando o in eligendo de acuerdo a lo establecido en la reglamentación.” En definitiva, lo exigido a la distribuidora minorista es fiscalizar, arbitrar mecanismos de contralor interno en sus sistemas de distribución, contando para ello, por ejemplo con la vía contractual. VIII) En cuanto al último petitorio denegado, “c) que la URSEA cumpla con sus cometidos de fiscalización en lo correspondiente, en todo conforme a la normativa mencionada” , tampoco puede hacerse lugar a la pretensión. Por su generalidad, no se advierte ninguna situación de interés directo lesionado. Y atendiendo al desarrollo del planteo en los puntos 32 a 36 de la petición, la situación repite los postulados anteriores que acaban de analizarse. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA: Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase la nulidad del acto impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $30.000 (pesos uruguayos treinta mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste, Dr. Corujo (r.), Dra. Maggi. Dr. Marquisio (Sec. Letrado)