Sentencia Definitiva N° 386/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 20 de setiembre de 2018. No. 386 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "PUMAR URGAL, DOLORES con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 472/15). RESULTANDO : I) En este proceso, la actora Dolores PUMAR URGAL, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 210904, dictada el 14 de enero de 2014, por la Gerencia de Fiscalización de la Asesoría Tributaria y Recaudación del Banco de Previsión Social (en adelante: BPS), en ejercicio de atribuciones delegadas, por la cual se determinaron obligaciones tributarias por concepto de aporte patronal y mínimo, multas y recargos y la multa prevista en el artículo 87 de la Ley No. 16.713, por el período 01/11/2011- 31/10/2012. (Fs. 65 A.A., en color rojo). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado se encuentra viciado por haber sido dictado contrariando la normativa que rige en la materia. Expresó que la Administración no ha logrado probar fehacientemente que en el caso de autos se hayan configurado los hechos generadores de las obligaciones tributarias que se imputan. Agregó que ni del contrato ni de las declaraciones de la compareciente, ni en ningún otro documento obrante en autos surge que las personas que conducen el vehículo arrendado a TRANSHOTEL LTDA. sean dependientes de la Empresa Unipersonal de la que es titular. En tal sentido, señaló que no existe prueba alguna ni indicio de que los vehículos que esta Empresa Unipersonal arrienda, sean conducidos por personal dependiente de esta misma Empresa Unipersonal. Sostuvo que, muy por el contrario, la prueba obrante en el expediente administrativo, acredita que no se pudo haber configurado el hecho generador en cuestión. Añadió que la Administración entiende que la compareciente cuenta con personal dependiente propio, cuando en realidad ha quedado acreditado que el Sr. VAZ es chofer de TRANSHOTEL LTDA. y que el Sr. MELGAREJO, trabaja como suplente para otra empresa: ALMADOTOUR S.A. Pretender que por tales sujetos la compareciente tribute, supone una doble tributación y un apartamiento del principio de realidad y de verdad material. Indicó que los documentos que la demandada sindica como recibos correspondientes al pago de jornales y que tienen en su margen superior izquierdo las siglas “DPU”, constituyen un registro del dinero entregado por TRANSHOTEL LTDA. a Dolores PUMAS, a cuenta del precio estipulado en el contrato por los servicios de alquiler del vehículo. Sostuvo que existieron errores de liquidación, por la aplicación del criterio de nominalización del salario. En este sentido, aludió a la jurisprudencia del Tribunal, recalcando la ilegitimidad de tal proceder. Finalmente, y sin perjuicio de controvertir la procedencia de la obligación tributaria, señaló que en todo caso, el “laudo” aplicable al caso en cuestión sería el salario mínimo nacional. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar ha sido legítimo. Contradijo lo pretendido por la parte actora, en tanto resulta falsa su afirmación acerca de que no utiliza personal dependiente. En efecto, como surge de los antecedentes, existe prueba suficiente sobre la utilización de trabajadores subordinados por parte de la promotora, en tanto se comprobó que la misma abona jornales a choferes contratados. La Sra. PUMAR declaró bajo juramento que el objetivo de la empresa es brindarle servicios a TRANSHOTEL con un vehículo, manifestando a su vez que en una temporada el vehículo antedicho fue conducido por VAZ, o por Cristian o algún otro trabajador eventual que se contrata por jornal. En forma coincidente, lucen agregados comprobantes de salidas de caja, los cuales tienen la leyenda “DPU” (Dolores PUMAR URGAL). A través de los mismos se constata el pago de jornales, honorarios, vales, adelanto, mensualidades, etc. Enfatizó que su actuación ha sido estrictamente ajustada a Derecho; que se procedió a gravar un “NN” al no tener datos precisos de quienes desarrollaron la tarea de chofer, por lo que se gravó en base al laudo legal vigente para la actividad. Añadió que no se puede soslayar el hecho de que la determinación que realizó el BPS sobre base presunta resulta razonable y ajustada a lo dispuesto por el art. 66 C.T. y que la actora no aportó pruebas concretas que permitieran revertir los criterios de cuantificación, única hipótesis que prevé el mismo artículo para contrarrestar las presunciones aplicadas. Sobre el agravio de la nominalización de los salarios de los trabajadores, subrayó que se gravaron las CESS en base al laudo vigente para dicha rama de actividad y por lo tanto -al fijar éstos salarios nominales- no se aplicó el criterio de la nominalización. En cuanto al laudo aplicable, adujo que el contrato de arrendamiento de vehículo agregado, se trata de una información parcial e incompleta; por lo que la verdad material se infiere de toda la actividad inspectiva, constatándose que la empresa emplea personal dependiente que ingresa en la categoría de chofer y por lo tanto se impone que ese sea el laudo aplicable. En definitiva, solicitó el rechazo de la demanda instaurada. IV) Por Decreto No. 10444/2015 (fs. 22 de infolios) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 101, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 142 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 105 - 108 vto. y fs.111 - 114 vto., respectivamente). VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció sobre el fondo del asunto mediante dictamen No. 360/2017 y aconsejó declarar nulo el acto impugnado (fs. 117 - 117 vto. de infolios). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 120). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 28 de febrero de 2014 (fs. 67 de los A.A.) quien lo resistió el 10 de marzo de 2014 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 68 - 70 de los A.A.). Por Resolución RDT 388/2014 la Dirección Técnica de ATYR no hizo lugar al recurso de revocación (fs. 101 - 103 de los A.A.); y, por Resolución No. 4-21/2015 del 25 de febrero de 2015 el Directorio del BPS desestimó el recurso jerárquico (fs. 123-125 de los A.A.) siendo notificada la parte actora el 21 de mayo de 2015 (fs. 134 de los A.A.). La demanda anulatoria fue deducida el 4 de agosto de 2015 (nota de cargo fs. 7 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 210904, dictada el 14 de enero de 2014, por la Gerencia de Fiscalización de la Asesoría Tributaria y Recaudación del BPS, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la cual se determinaron obligaciones tributarias por concepto de aporte patronal y mínimo, multas y recargos y la multa prevista en el artículo 87 de la Ley No. 16.713, por el período 01/11/2011- 31/10/2012. (Fs. 65 A.A. rojo). III) Reseña de los antecedentes. Las presentes actuaciones tienen su inicio en la inspección realizada a la empresa TRANSHOTEL SRL, registro Número 3.524.530, a través de la cual se incautó documentación de la unipersonal “DOLORES PUMAR”, cuya titular es a su vez socia de la anterior (fs. 12 de los A.A.). Intimada a que presente la documentación necesaria para llevar a cabo la inspección, presentó pagos a DGI, planilla de trabajo del MTSS del año 2000 y contrato de arrendamiento de servicios de fecha 11 de julio de 2012 (fs. 22-26 de los A.A.). Del referido contrato (fs. 22 de los A.A.) surge que la unipersonal arrienda a TRANSHOTEL el vehículo Minibús, marca Hyundai modelo STAREX H1, año 2005, padrón 370685, matrícula AKM287, el que según BPS no condice con ninguno de los declarados ante el Organismo ni con el mencionado por la actora en su declaración a fs. 27 de los A.A. Se establece en el contrato que el precio a pagar por el arrendamiento es de U$S 680 mensuales. Al momento de recabar documentación en la empresa TRANSHOTEL, se incautaron salidas de caja por la empresa actora, de las que surge que la contribuyente realiza gastos de combustible, peajes, viáticos, jornales y mensualidades (fs. 12-21 de los A.A.). Se labró declaración jurada a la Sra. PUMAR, en la que declaró que la actividad que desarrolla la sociedad es brindarle servicios a TRANHOTEL con un vehículo; que la empresa es propietaria del vehículo matrícula STU 1029 Minivan para 9 personas; que ella no puede manejarlo; que los choferes que manejan dicho vehículo pueden ser: VAZ o Cristian; o algún personal eventual contratado por jornal; que no factura porque tiene un contrato de alquiler de vehículo con la empresa TRANSHOTEL; que se efectúan mayormente traslados desde y hacia el aeropuerto y eventualmente Colonia o Punta del Este; que no recuerda quién manejó el vehículo en el último año (fs. 27 y vto. de los A.A.). Con fecha 20 de diciembre de 2012 los inspectores actuantes confeccionaron un informe en el que señalaron que: “(…) la empresa omite declarar al personal dependiente que ocupa, configurando ocultación de actividad dependiente. (…)”. (Fs. 29 -31 de los A.A.). El 31 de enero de 2013 se le confiere vista a la parte actora del Acta Final de Inspección y Vista (fs. 41 y 42 de los A.A.), la que es evacuada a fojas 47 y ss. de los A.A. en términos similares a los del escrito de demanda. Con fecha 26 de diciembre de 2013 los inspectores actuantes volvieron a expedirse, respondiendo a los descargos producidos por la empresa contribuyente, concluyendo que la misma no aportó elementos probatorios que permitieran modificar lo actuado, ratificando la actuación inspectiva realizada en todos sus términos. (Fs. 62 - 63 de los A.A.). Finalmente, el 14 de enero de 2014 se dictó el acto impugnado (fs. 65 de los A.A.). IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, apartándose en esta oportunidad de lo aconsejado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) Sobre la falta de personal dependiente alegada. El principal agravio que esgrime la parte actora, refiere a que la empresa unipersonal de la cual es titular, no emplea personal dependiente y afirma en tal sentido que el BPS no logró acreditar lo contrario; esto es, que se hayan configurado a su respecto los hechos generados de las contribuciones especiales de seguridad social que se le imputan. A juicio del Tribunal, no resulta de recibo lo alegado por la accionante en el sentido de que no cuenta con personal dependiente. La Sra. PUMAR adujo que solamente suministra un vehículo a TRANSHOTEL LTDA. No obstante, surge de los recaudos adjuntos que no solamente provee un vehículo, sino que abona jornales de choferes contratados, tal como lo indicó la Administración demandada. En este sentido, la accionante indicó que dichos documentos, agregados a fs. 13 y ss. de los antecedentes administrativos, fueron abonados a cuenta del precio estipulado en el contrato por los servicios de alquiler del vehículo (vide acto de proposición, fs. 4 del ppal.). Sin embargo, esto se da de bruces con lo consignado en los propios comprobantes (jornales, vales, combustible, adelantos, mensualidades, etc.), todos con la inscripción en el extremo superior izquierdo “DPU”, es decir: Dolores PUMAR URGAL. Fue así que la Administración gravó con contribuciones especiales de seguridad social (en adelante: CESS) respecto a una persona “NN”, al no contar con datos precisos de quien desarrolló la tarea en cuestión, gravándose en base al laudo legal vigente del sector, considerando que el servicio prestado es un vehículo y quien lo maneja es un chofer. Debe de verse que las salidas de caja refieren a varias personas, a quienes se remunera por su actividad laboral, pero no están declarados ante el BPS, no contándose con sus datos completos. Como emerge de la planilla remitida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (fs. 82 de infolios), las personas que figuran en los recibos no forman parte de la plantilla de TRANSHOTEL LTDA. Los recibos documentan pagos a MELGAREJO, Alberto, J. PÉREZ, Nelson, Aldo, entre otros. De este modo, se descarta también el agravio referido al de la doble imposición. VI) Sobre la cuantificación de la obligación tributaria. a) Sobre la aplicación del laudo. La compareciente sostuvo que, sin perjuicio de controvertir la procedencia de la obligación tributaria que se le imputa, corresponde advertir que, en todo caso, el “laudo” aplicable al caso sería el salario mínimo nacional, ya que una empresa como de la que es titular, arrienda vehículos (sin chofer), queda comprendida en el Grupo No. 19 Subgrupo No. 00 (Residual), sector que no tiene salarios mínimos por categoría. La Sede entiende que tampoco le asiste razón a la accionante, en este aspecto de su planteo. En lo que al laudo aplicable se refiere, asiste razón a la demandada en cuanto a que lo informado por el MTSS (fs. 84 vto. de infolios) no resulta vinculante. En efecto, el MTSS aduce que esa categoría corresponde a una empresa que se dedica a la renta de autos sin chofer; pero, en el caso, emerge de obrados que la actora no tiene el giro declarado, sino que efectivamente contrata choferes. Del contrato que luce agregado a fs. 22 de los antecedentes, emerge que la compareciente contrata con TRANSHOTEL LTDA. (representada por ella misma) el arrendamiento de un minibús y si bien en dicho contrato nada se dice respecto del chofer del vehículo, surge de la declaración brindada por ella misma a fs. 27 de los antecedentes que contrataba choferes fijos y eventuales. b) Sobre la aplicación del procedimiento de nominalización. La parte actora afirmó que el Organismo demandado utilizó el llamado criterio de nominalización al momento de cuantificar las obligaciones tributarias que reclama. Al respecto, señaló que el mentado criterio es ilegítimo, y su aplicación torna viciado de nulidad el acto impugnado. Por su parte, la demandada insistió que en la determinación efectuada no se nominalizaron las partidas, sino que, en su lugar, procedió a gravar la actividad de un dependiente, trabajador mensual, percibiendo una remuneración de acuerdo con el laudo vigente; y, como los laudos de los Consejos de Salarios fijan remuneraciones nominales que corresponden a cada rama de actividad y al ser éste el criterio aplicado en la presente determinación tributaria, no corresponde hablar de nominalización. A juicio de la Sala, en este punto también le asiste razón al BPS. Si bien en las resoluciones recaídas en virtud de la recurrencia administrativa -tanto la Dirección Técnica, como el Directorio del BPS- hacen referencia a la legitimidad de la aplicación del procedimiento de nominalización, surge de lo informado por las inspectoras, que se gravó en base al laudo legal (vide informe de Sección Inspecciones 7, de 26 de diciembre de fs. 63 A.A. y en igual sentido, Acta Final de Inspección y Vista, glosada a fs. 42 de los A.A.). La ilegalidad del criterio llamado de “nominalización” ha sido puesta de manifiesto por este Tribunal en reiteradas ocasiones, desde el año 2006 al presente (Sentencia No. 172/2006 y en el mismo sentido Sentencias Nos. 723/2015, 129/2015, 96/2015, 277/2014, 66/2014 482/2013, 414/2012, 374/2012, 355/2012, 179/2012, 153/2012, 81/2012, 1012/2011, 965/2011, 954/2011, 775/2011, 683/2011, 618/2011, 497/2011, 434/2011, 411/2011, 345/2011, 310/2011, 256/2011, 243/2011, 225/2011, 210/2011, 179/2011, 734/2010, 726/2010, 662/2010, 400/2009, 349/2009, 602/2008, 507/2008, 650/2007, 490/2006, 307/2006. En igual sentido se ha pronunciado la doctrina. (Vide PESCADERE, Diego y PEZZUTTI, Miguel: “Cúmulo jurisprudencial: nominalización de la base de cálculo de las Contribuciones Especiales de Seguridad Social, Anuario de Derecho Administrativo, Tomo XV, págs. 125 y siguientes). Sin embargo, en el presente caso, emerge de los antecedentes administrativos que la Administración no utilizó el referido procedimiento, por lo que no puede prosperar dicho agravio. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA: Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 30.000 (pesos uruguayos treinta mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste, Dr. Corujo (r.), Dra. Morales. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).