Sentencia Definitiva N° 347/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 11 de setiembre de 2018. No. 347 VISTOS : Para sentencia definitiva del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, esta causa: "POSE MORELLO, GERARDO NORBERTO con ADMINISTRACIÓN DE LAS OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO- Acción de nulidad-" (Ficha No. 630/2016). RESULTANDO: I) Con fecha 26 de setiembre de 2016, a fs. 14, compareció Gerardo Pose, entablando demanda de nulidad contra la Resolución R/D 1420/2015, de fecha 2 de diciembre de 2015, dictada por el Directorio de OSE, mediante la cual se dispuso sancionar al actor con una suspensión de 180 días sin goce de sueldo, descontándose la preventiva sufrida y los dos días de sanción descontados en el mes de junio de 2014 bajo apercibimiento que de incurrir en nuevas faltas administrativas será pasible de la máxima sanción disciplinaria, anotándose en su legajo. (fs. 914-915 AA). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria, sostuvo que la sanción impugnada es ilegítima en tanto viola el principio de non bis in ídem, además de no haberse configurado la falta por la cual se lo sanciona. Indicó que el día 13/06/2014, la Gerencia de Servicios Generales de Operación de Flota, dispuso aplicarle una sanción de dos días de suspensión sin goce de sueldo, la que se efectivizó en el mes de junio de ese año, en virtud de haberse constatado que durante la semana del 12 al 15 de Mayo, realizó desvíos y destinos que no fueron autorizados, para la entrega de productos cítricos, así como realizar un mal aprovechamiento de las horas (fs. 585). Agregó que con posterioridad, y por los mismos hechos por los cuáles ya había sido sancionado- es decir, realizar desvíos y destinos no autorizados durante la semana del 12 al 15 de mayo- se le instruyó un nuevo procedimiento disciplinario que concluyó con la resolución atacada en autos, sancionándolo nuevamente, esta vez, con una suspensión de 180 días. Alegó además que no surge probada la existencia de su responsabilidad en los pretendidos desvíos de ruta. La prueba en que se basó la Administración es la declaración de una funcionaria que tiene especial animadversión para con él. Además, a su entender, al no existir una ruta prefijada, no es posible incurrir en una falta consistente en desviarse de una ruta. Agregó que el propio instructor sumariante reconoció en su informe que nadie pautaba por dónde debían ir los camiones, no existiendo una ruta predeterminada. Consignó que en el informe realizado por el Gerente de Servicios Generales, se expresó con relación a las rutas predeterminadas, que “sorprende el modus operando que se desprende de las declaraciones tanto de chóferes como de encargados de emitir las guías de carga, en el sentido que serían los propios chóferes quienes determinarían las rutas para llegar a los destinos” , por lo que no puede atribuírsele ningún desvío de ruta. Esgrimió que el acto impugnado viola, además de las normas legales y reglamentarias que establecen que la falta es el acto o la omisión del funcionario en el cumplimiento de una obligación, el artículo 10 inc. 2 de la Constitución que establece que “nadie puede ser obligado a hacer lo que no mande la ley, ni prohibir lo que ella no prohíbe”. Añadió que, además de sancionársele por los desvíos de ruta, también se lo hace por una impericia en cuanto al manejo del vehículo (camión) que conducía, la que desembocó en la rotura del mismo. Indicó que esa sanción es enteramente ilegal. Dicha falta no fue imputada al disponérsele el sumario - lo que viola el debido proceso- y la Administración nunca probó que incurrió en un manejo culposo del referido vehículo. En suma, solicitó la anulación del acto impugnado. III) Con fecha 04/11/2016, a fs. 25, compareció la representante de la demandada, contestando la demanda incoada. Rechazó los dichos de la contraria en cuanto a la doble imposición de sanciones y aclaró que las sanciones impuestas al actor no provinieron de los mismos hechos, sino que, por el contrario, cada una se corresponde con una irregularidad específica y debidamente constatada. Destacó que la sanción de dos días de suspensión fue aplicada al amparo de lo previsto por el Art. 33 del Reglamento Interno de Personal, por la Jefatura de Operación de Flota (Jefatura para la cual trabaja de manera directa el actor) al constatar que no cumplía con la orden de no pasar por su domicilio con el vehículo oficial, que no usaba ni los arcos ni los tensores que deben ser puestos por seguridad al camión, y que asimismo realizaba traslados de personal de OSE sin denunciar la ruta por la que iba a circular. Agregó que previo a la aplicación de la sanción, se le brindó al demandante la posibilidad de ser escuchado y ejercer su derecho de defensa. Sin embargo el actor no realizó ninguna justificación por el incumplimiento de sus obligaciones. Sostuvo que el superior inmediato, amparado por lo dispuesto por el Reglamento Interno de Personal, aplicó de forma inmediata la sanción al actor, de acuerdo a lo establecido en el art. 51 numeral 6 del citado Reglamento. Este artículo tipifica la conducta de oponerse a las medidas de contralor, vigilancia y seguridad dispuestas por el superior, como una falta leve que debe ser sancionada. Indicó que la primera sanción aplicada tenía carácter provisorio hasta tanto fuese aprobada por el Órgano Jerárquico competente, pudiendo disponer éste las modificaciones que estimare pertinentes. No existió Resolución del Directorio que aprobara la sanción impuesta, sino que, fue éste Órgano quien entendió que podría configurarse una falta grave (violación al artículo 31 de la Ley 16170), dejando en suspenso la sanción, disponiendo el inicio de un sumario administrativo. Expresó que la sanción atacada en autos es “complementaria legal” de la sanción de dos días de suspensión, ya que dispone el descuento de los días que ha sido suspendido de manera provisoria. No se trata de dos sanciones ya que no hubo resolución del Directorio que aprobara o modificara la primera sanción: ello evidencia que se asistió a un único procedimiento disciplinario que concluyó con la Resolución atacada descartándose la violación al principio de “non bis in ídem”. Agregó, además, que el art. 173 del decreto 500/991 regula el principio de non bis in ídem estableciendo que ningún funcionario podrá ser sometido a un procedimiento disciplinario más de una vez por un mismo y único hecho que haya producido, sin perjuicio de las responsabilidades penales y civiles que puedan coexistir. El actor nunca fue sometido a más de un sumario o investigación administrativa por lo que no corresponde hacer lugar a su demanda. Controvirtió y desconoció la afirmación que realizó el demandante en cuanto a que no se configuró ni comprobó la falta administrativa, siendo que existió un cúmulo de pruebas que demuestran las irregularidades cometidas por el actor. Precisó que cuando se habla de desvíos, se hace referencia al hecho de concurrir a lugares que el actor no tenía asignados y por los cuales no había solicitado la autorización correspondiente, lo que va más allá de elegir la ruta más práctica. Si bien no había rutas preestablecidas, existían destinos fijados, que el actor claramente los modificó. Apuntó que la intención del actor es desviar el foco de atención, cuando es evidente que sí hay violación de las obligaciones funcionales, como lo es la obligación de dar aviso de la ruta a seguir. En cuanto a la afirmación que realiza el actor de que la impericia en el manejo de un camión del Organismo no ha sido objeto del sumario, corresponde puntualizar que si bien el mismo fue iniciado por la realización de desvíos y traslados sin autorización, la rotura del camión formó parte del objeto éste. Hay una pericia en la que Volvo analiza la rotura, un informe del instructor de manejo que releva la aptitud para conducir estos camiones y los interrogatorios realizados estaban en gran medida avocados a indagar sobre ese punto, por lo cual no puede decirse que la rotura del camión estuviera por fuera del objeto del sumario. Esgrimió que en el sumario se investigó el hecho y quedó completamente probada la responsabilidad del actor en cuanto a la rotura del embrague. Finalmente, consideró que existieron sobradas pruebas de que la culpa del recurrente en el manejo del camión ocasionó su rotura. El informe del Asesor de Servicio de Volvo, concluye que el error que ocasionó la rotura fue debido a dar exigencias extremas al sistema de embrague, razón por la cual se puede determinar que se trató de una insistencia operacional. También se incluyó como prueba el informe del instructor de conducción de Volvo Mekratonic, donde se deja constancia la falta de aptitudes del actor como chofer de esa clase de camiones. Alegó que las conductas que llevó a cabo el actor son calificadas por la ley como graves, siendo que se está ante un caso de reiteración (puesto que el actor había tenido esta conducta en el año 2007), por lo que el acto cuya nulidad se pretende es lícito y sin vicio de tipo alguno. En suma, solicitó el rechazo de la demanda incoada. IV) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 53. V) Las partes alegaron de bien probado. La actora lo hizo a fs. 66 y ss., en tanto la demandada lo hizo a fs. 77 y ss. VI) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien produjo el Dictamen Nº 470/2017, a fs. 90 y 91 vta. infolios, aconsejando el amparo de la demanda incoada. VII) Se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO: I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad. II) En obrados, se demanda la nulidad de la Resolución R/D 1420/2015, de fecha 2 de diciembre de 2015, dictada por el Directorio de OSE, mediante la cual se dispuso sancionar al actor con una suspensión de 180 días sin goce de sueldo, descontándose la preventiva sufrida y los dos días de sanción descontados en el mes de junio de 2014 bajo apercibimiento que de incurrir en nuevas faltas administrativas será pasible de la máxima sanción disciplinaria, anotándose en su legajo. (fs. 914-915 AA). III) Contra el acto originario encausado, personalmente notificado al accionante con fecha 28 de diciembre de 2015 (fs. 916 A.A.), el actor interpuso el correspondiente recurso de revocación el día 8 de enero del 2016 (fs. 939 a 943 A.A.). Por Resolución de Directorio de OSE, R.826/2016 de fecha 29 de junio de 2016 (fs. 982) se desestimó el recurso de revocación, y franqueó el de anulación. El Ministro de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio por resolución AD 208/2016 de fecha 27 de julio de 2016 no hizo lugar al recurso (fs. 1002, 1003) siendo notificado de la misma el 1º de agosto de 2016 (fs. 1008). La demanda de nulidad fue introducida tempestivamente, el día 26 de setiembre de 2016 (nota de cargo a fs. 19 de autos). IV) El Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por Dictamen Nº 470/2017, a fs. 90 y 91, aconsejó amparar la demanda incoada. V) La Corporación procederá a acoger el planteo anulatorio impetrado, sin soberbia ni humildad. VI) Antecedentes El 16 de mayo de 2014 la Jefa de Sección de Servicios Generales- Operación de flota- Sra. Adriana Escardo realiza una nota solicitándole al actor que “explique los motivos por los que en la comisión correspondiente a la semana del 12 al 15 de Mayo figuran desvíos y destinos que no le fueron dados a Ud. (La Paloma, José Pedro Varela y Santa Lucía) para entregar productos cítricos así como muy mal aprovechamiento de las horas” (fs. 578), la que le fue notificada en la fecha. Con fecha 22 de mayo de 2014 el actor presentó descargos donde relata el recorrido realizado los días 12, 13 y 14 de mayo, dejando constancia, además, que las horas de llegada muchas veces no coinciden con las de descarga debido a la ausencia de personal para descargar, lo que implica que tenga que esperar al otro día (fs. 579). La Sra. Escardó, analizó los descargos, informó que los mismos le resultan inconsistentes y le ofrece un nuevo plazo de 48 horas para efectuar aclaraciones, las que se hicieron con fecha 26 de mayo de 2014 (fs.582). El día 13 de junio de 2014 la Jefa de Sección de Servicios Generales de Operación de Flota aplicó al actor una sanción de dos (2) días de suspensión, sin goce de sueldo, la que se efectivizó en el mes de julio de ese año lejano: ¿qué hechos se le atribuyeron? Pues se constató que durante la semana del 12 al 15 de mayo realizó diversos viajes con destinos que no habían sido autorizados para la entrega de productos cítricos y procedió a realizar desvíos en su trayecto, realizando un mal aprovechamiento de las horas (fs. 585, 606, 607). En el mes de junio de ese año se procedió a descontar esos dos días de sanción (fs. 587 y 603). El 16 de junio de 2014 se le comunicó a la Gerencia de Servicios Generales la aplicación de la sanción al actor que se indica en el art. 51 del RIP Numeral 6º. (fs. 586). El expediente administrativo pasa a la Gerencia del Capital Humano, “solicitando se realicen las gestiones correspondientes para la convalidación por parte de la Superioridad, de la sanción aplicada” al Sr. Gerardo Pose (fs. 588). Posteriormente las actuaciones pasan a la Oficina Jurídico Notarial a solicitud de la Asesoría Letrada (fs. 589). Con fecha 24 de setiembre de 2014, la Gerencia de Gestión del Capital Humano eleva al Directorio un proyecto de Resolución, bajo el nombre de “Proyecto Sanción Gerardo Pose.doc” (fs. 605-606). El 31 de octubre de 2014, el Asesor Letrado del Directorio, Dr. Diego Balerio realizó un informe relativo a la sanción de 2 días de suspensión impuesta por la Jefatura de la Sección Operación de Flota al actor. En ese informe se consigna “que la conducta del funcionario involucrado encuadraría en la falta grave tipificada en la disposición legal antedicha -artículo 1 del Reglamento de Uso de vehículos Oficiales-”. De las resultancias del expediente, se informa- entre otras cuestiones- que el funcionario se trasladó en el vehículo oficial a su domicilio, sin mediar una razón de extrema necesidad, traslados en ruta sin una justificación plausible y viajes sin autorización. Aconsejando la iniciación de sumario administrativo. Ahora bien, insatisfecha con su menguado reproche la Administración dispone la instrucción del sumario con retención de haberes lo que se recoge en la resolución número 1353/14 (fs. 614) y, tras el sumario, el Directorio sanciona (fs. 914-915). ¿Por qué motivo se instruye el sumario?: “Atendiendo que el art. 31 de la ley 16170 tipifica como falta grave el uso de locomoción oficial fuera de los requerimientos del servicio en sentido estricto y en un mismo sentido lo dispone el art. 1 del Reglamento de uso de vehículos oficiales aprobado por RD/ N 622/13 del 28/5/2013.” A fs. 609 se establece que “consultada la Asesoría Letrada de Directorio el cuerpo entiende pertinente disponer la instrucción de sumario administrativo al citado funcionario, con la finalidad de determinar el grado de responsabilidad en que ha incurrido en el presente caso ya que Pose Morello utilizó el camión oficial matrícula SOF 3542 fuera de los requerimientos del servicio en sentido estricto, fuera de lo estrictamente necesario para el cumplimiento de sus tareas, aplicándolo para usos de índole particular...”. El 2 de diciembre de 2015, se dispuso la culminación del sumario dispuesto, y se le sancionó con 180 días de suspensión sin goce de sueldo, descontándose la preventiva sufrida y los días de sanción descontados en el mes de junio de 2014 bajo apercibimiento que de incurrir en nuevas faltas administrativas será pasible de la máxima sanción disciplinaria anotándose en el legajo (fs. 914-915 AA). VII) Deviene el agravio anunciado: se ha dictado un acto ilegal por haberse violado el principio “non bis in idem”. Acerca del Principio Non bis in idem En cuestiones mundanas, normalmente, todo es opinable empero aquí y ahora se consagra lo que es absoluto: la verdad es unilateral o no es. Y le asiste, verticalmente, razón al actor y la violación a este principio impide el progreso de analizar cualquier otro agravio relacionado con el fondo de la cuestión, esto es, si la Administración acreditó o no la falta imputada en el segundo procedimiento disciplinario que tuviera como culminación la sanción resistida. Y ¿en qué consiste el mentado principio? Se refiere a una locución latina que significa, “ no dos veces sobre lo mismo” y se trata de un principio que no requiere norma expresa alguna que lo consagre ya que es un derecho inherente a la personalidad humana o que deriva de la forma republicana de gobierno (art. 72 de la Constitución) tal como lo sostuvo con solvencia esta Corporación en la sentencia número 40 del 6 de mayo de 1960; se trata - si bien se ha polemizado acerca de su naturaleza sustancial- de un principio de Derecho Procesal que tiene un alcance más amplio: “constituye una garantía procesal por la cual nadie puede ser perseguido y menos aún castigado dos veces por un mismo hecho” (Cfme. Tommasino, Armando: Derechos. Deberes y Garantías. Udelar. 1984 página 31; Dres. Valentín y Garderes. Código del Proceso Penal comentado. La Ley. 2010 páginas 21 a 24). Debe existir la triple identidad: a) El sujeto.- Debe ser la misma persona a la cual se le inició un procedimiento administrativo sancionador. En el caso es de toda evidencia; b) Los Hechos.- Los acontecimientos suscitados, deben ser penados o sancionados tanto por el órgano jurisdiccional como por la autoridad administrativa, es decir el supuesto consecuencia para cada caso está en función al hecho antijurídico materializado (incumplimiento de una norma o un deber de cuidado en materia administrativa): el desvío y destinos que no le fueron indicados, así como traslados a su domicilio particular, sin justificación y la determinación de su responsabilidad en el uso de locomoción oficial fuera de los requerimientos del servicio en sentido estricto y lo dispuesto en el Reglamento de uso de vehículos oficiales; c) Los Fundamentos .- Está referido a los fundamentos jurídicos, es decir que es lo que se desea, y en materia administrativa qué actos se sancionan: en este caso es tan relevante que no merece otro comentario. “En caso, se imponga una sanción administrativa por los mismos hechos, se estará infringiendo el carácter vinculante que tiene una resolución judicial firme en un procedimiento administrativo sancionador”. (RUIZ CERNADES, Daniel. Derecho y Cambio Social. El principio de non bis in ídem en el derecho administrativo sancionador y el derecho penal). Y la violación a semejante principio impide, obviamente, que la Administración pueda recomponer el acto (sentencia número 68 del 16/2/17 de este Tribunal Pluripersonal). Se busca proteger “la seguridad jurídica, por cuanto busca evitar que una persona pueda estar indefinidamente sujeta a persecuciones litigiosas, cuando ya ha sido juzgada. Resulta contrario a toda lógica que si un asunto fue discutido (en una instancia administrativa), ajustándose a todas las etapas que al respecto se contemplan, sea nuevamente reabierto, manteniendo al particular en una incertidumbre que ningún Estado de Derecho moderno resiste ni debiera tolerar. En este sentido, cabe propugnar que el Estado debiera ejercer su ius puniendi en un sólo momento, en la forma e intensidad que hayan dispuesto las leyes, pudiendo imponer en esa oportunidad todas las medidas principales o accesorias que sean del caso, por lo tanto, fuera de dicho momento habría agotado la posibilidad de aplicarlas. Ahora bien, cabe tener presente que, sin perjuicio de la discrecionalidad que tiene el legislador para determinar si una acción u omisión será sancionada vía administrativa o penal o, en su caso, disponer la doble persecución o compatibilidad de sanciones, se espera que en el establecimiento de medidas coercitivas, se consideren los presupuestos básicos tanto del principio de non bis in ídem como del de proporcionalidad, incorporando elementos que permitan diferenciar sustancialmente la doble persecución y sanción, respetando de este modo las garantías constitucionales establecidas a favor de las personas (lo que ciertamente incluye a los infractores). Se trata de un principio que busca limitar el ius puniendi del Estado, llegando inclusive a constituir, para algunos, un principio general de Derecho (aplicable a diversos ámbitos) de carácter esencial, que procura tutelar la dignidad humana. Además, el ordenamiento jurídico debe dar a cada uno lo que proporcionadamente le corresponde, por lo que una multiplicidad de procedimientos y sanciones afectaría la idea de “justicia” que persigue el Derecho. El principio prohíbe la tramitación de dos procedimientos administrativos sucesivos, sea que el primero haya concluido determinando o no la responsabilidad del infractor. Esta duplicidad conlleva una reiteración en el ejercicio del ius puniendi del Estado y una afectación a la seguridad jurídica. La Administración ya tuvo su oportunidad para perseguir las respectivas responsabilidades, siendo irrelevante para estos efectos el resultado final de su gestión. Lo más acertado sería aplicar en el segundo procedimiento el sobreseimiento dada la existencia de una lista de Derecho (Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XLIX (Valparaíso, Chile, 2do semestre de 2017, páginas . 101 - 138. El non bis in ídem en el derecho administrativo sancionador. Revisión de sus alcances en la jurisprudencia administrativa Rosa Fernanda Gómez González) Con su exquisita prosapia el extinto y siempre latente Sr. Ministro José Pedro Tobía (que fue por completo ajeno a la envidia solemne de la logia liliputiense, generoso en sus conocimientos y, especialmente en su don de gente) escribía que “si se repara el objeto de ambos procedimientos, el fundamento de la persecución sancionatorio y los sujetos, se advierte la existencia de la triple identidad... de sujeto, hecho y de fundamento” . “En el presente caso el objeto ha sido determinar la responsabilidad administrativa de Pose en los hechos, igualdad de hechos a considerar en el sumario que derivaron en la sanción ya impuesta y la identidad de fundamento en tanto lesión o ataque a ese bien jurídico protegido para el correcto orden administrativo interno”. Semejante trasgresión debe obturar otras consideraciones, a juicio de este redactor, basta constatar la violación del principio non bis in ídem para anular sin posibilidad de recomponer el acto y sin necesidad de avanzar hacia las otras imputaciones. Por lo fundamentos expuestos y de conformidad con lo establecido en los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA: Ampárase la demanda y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $30.000 (pesos uruguayos treinta mil). Y, oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos; y archívese. Dr. Vázquez Cruz, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste, Dr. Corujo (r.), Dra. Opertti. Dr. Marquisio (Sec. Letrado)